REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA UNO Caracas, 30 de abril de 2015 205º y 156º CAUSA N° 3606 JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO IMPUTADO: JONATHAN DEIVIS JARAMILLO SANCHEZ DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, ROBO AGRAVADO, ASOCIACION, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUGA Y ALTERACIÓN DE SERIALES Y OTRAS MARCAS MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Alejandro Yemes Nava, actuando en representación del ciudadano Jonathan Deivis Jaramillo Sánchez, en contra de la decisión de fecha 12 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa, de las experticias realizadas con posterioridad a la aprehensión de su representado, las cuales son: la Experticia Química N° 9700-035-ALFQ-652, de fecha 28 de octubre de 2014; la Experticia Química N° 9700-035-ALFQ-653, de fecha 28 de octubre de 2014; Experticia de Barrido N° 9700-228DFC-2670-AEF1989, de fecha 18 de noviembre de 2014; Experticia de Barrido en búsqueda de apéndices pilosos y practicar análisis tricológico N° 9700-228-DFC2670-AEF-1989; Experticia a fin de detectar la presencia de material de naturaleza hemática N° 9700-265-AB-3934, de fecha 19 de noviembre de 2014 y Experticia de Identificación genética N° P-14-198. Recibido el expediente en fecha 22 de abril de 2015, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO. Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE APELACION Capítulo I I.1.- Alegatos del recurrente: Señala el recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de marzo de 2015, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa, de las experticias realizadas con posterioridad a la aprehensión de su representado, las cuales son: la Experticia Química N° 9700-035-ALFQ-652, de fecha 28 de octubre de 2014; la Experticia Química N° 9700-035-ALFQ-653, de fecha 28 de octubre de 2014; Experticia de Barrido N° 9700-228DFC-2670-AEF1989, de fecha 18 de noviembre de 2014; Experticia de Barrido en búsqueda de apéndices pilosos y practicar análisis tricológico N° 9700-228-DFC2670-AEF-1989; Experticia a fin de detectar la presencia de material de naturaleza hemática N° 9700-265-AB-3934, de fecha 19 de noviembre de 2014 y Experticia de Identificación genética N° P-14-198. Alega la defensa que su defendido fue detenido y presentado ante el Tribunal de la recurrida el día 25 de octubre de 2014, donde se le dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, tomando la condición de imputado, encontrándose defendido por la Doctora Carla Pereira, Defensora Pública Penal, que estos actos de los cuales solicitó la nulidad, fueron realizados sin la presencia de su representado, que él tiene derecho de estar presente en estos actos que se realizaron en su vehículo, sin su presencia, ni la de su defensor o asesor técnico, que todo ello trae como consecuencia la nulidad absoluta, ya que se trata de Principios Fundamentales de derechos Constitucionales, cuya solicitud es en cualquier fase del proceso, que la falta de asistencia de la defensa, no significa que no quiso ir, sino que se realizó a espaldas de esta y por ello obviamente no pudo estar presente y tampoco fue notificada ni por el Ministerio Público ni por el Tribunal, ni fue solicitada la autorización al Tribunal de Control para el traslado del imputado a los fines de que presenciara la prueba, que tal omisión corresponde al director de la investigación, el Ministerio Público siendo el funcionario a quien se le atribuye el mandato Constitucional de garantizar en los procesos judiciales el respeto a los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los contenidos en los tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, justo en la etapa de investigación, cuando se le impone además la obligación de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles, que estamos en presencia de la violación de una formalidad esencial en las experticias, celebrado sin la presencia del imputado ni de su defensa, que se les impidió la participación, la intervención y asistencia en el mismo, por parte del Ministerio Público, al no notificarlos de la celebración de la experticia, siendo ya individualizado, impidiendo una forma que reviste el acto esencial, como lo es la violación del derecho a su defensa y al nombramiento de un asesor técnico, así como el control de la prueba, para su posterior refutación, que siendo así mal puede los Fiscales pretender incorporar a juicio como elemento de prueba, una prueba ya realizada sin las formalidades de ley, violentando, los postulados del régimen probatorio consagrado en el Titulo VI del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal y muy especialmente en los artículo 181 y 183, que si bien es cierto que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y puede practicar las diligencias para el total esclarecimiento de los hechos y la aprehensión de los autores, no se pueden confundir dichas diligencias con la práctica de las pruebas, ya que deben reunir los requisitos del artículo 289 ejusdem, lo contrario obliga a que las pruebas deben practicarse en el debate oral y público ante el Juez de Juicio, para dar cumplimiento y observancia a los Principios de Inmediación, Contradicción y Concentración, que las experticias están viciadas de Nulidad Absoluta, en franco desacato a los extremos contenidos en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ello afecta de Nulidad Absoluta y así pide sea declarado con los efectos del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, que solicita se declare Con Lugar el fallo impugnado y se declare la Nulidad Absoluta de las experticias a las que hace referencia por estar viciadas. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Jonathan Deivis Jaramillo Sánchez, el mismo fue ejercido señalando que resulta evidente que el Juzgado de la recurrida fundamentó su decisión en el hecho de que se está en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo elementos de convicción para considerar al ciudadano Jonathan Deivis Jaramillo Sánchez, como autor o participe del hecho criminoso, así mismo señaló que el Ministerio Público por mandato constitucional es el director del ejercicio de la acción penal y parte de buena fe en el proceso penal, que además indicó que el Código Orgánico Procesal Penal no exige la presencia de todas las partes para realizar diligencias investigativas en la fase preparatoria del proceso, por lo que la solicitud de nulidad de las experticias señaladas es declarada sin lugar, que observa esa representación fiscal que en ningún momento se ha violado algún Derecho o Garantía Constitucional al acusado, ya que su defensa técnica se encontraba debidamente juramentada, que además es sumamente importante señalar que la misma estaba en pleno conocimiento de la investigación que se le seguía a su representado y esta no realizó ante esa Dependencia Fiscal solicitud alguna para la práctica de diligencias que considerara ayudaran a esclarecer los hechos, que se desprende de lo señalado por el recurrente que se contradice cuando arguye que a su representado se le violó el Derecho a la Defensa y en el escrito indica que su representado tuvo defensa técnica desde el acto de presentación ante el Tribunal, hasta la presente fecha, que mal pudo señalar el recurrente que los actos de investigación se realizaron a espaldas de su representado y de la defensa técnica, estando debidamente juramentada y pudiendo verificar en cualquier momento el estado de la investigación y las diligencias solicitadas en la misma, además de haber podido solicitar diligencias a esa dependencia a los fines de recabar elementos que pudieran esclarecer los hechos, que el Ministerio Público forma parte del Sistema de Justicia y el mismo es parte de buena fe, que en tal sentido todas y cada una de las diligencias de investigación que se realizaron, estaban fundamentadas en lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo garante en todo momento del Debido Proceso, que por todo lo anteriormente señalado, esa representación del Ministerio Público considera que todo lo explanado echa por la borda los argumentos esgrimidos por la defensa, con respecto a que las experticias realizadas en la fase de investigación se encontraban viciadas de nulidad absoluta por cuanto no se encontraba presente el hoy acusado al momento de realizarse la misma, que como bien lo señaló el Tribunal, el Código Orgánico Procesal Penal en referencia a la fase de investigación no exige la presencia de todas las partes para practicar las diligencias de investigación, a menos que lo exija el propio acto de investigación como pudiera darse la necesidad de la participación del imputado en cuanto al reconocimiento en rueda de individuos, que solicita que el recurso de apelación se declare Sin Lugar y se Confirme la decisión impugnada. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA De los folios 13 al 22, de la pieza tres (03) de las actuaciones originales solicitadas por esta Sala, corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee: ““CUARTO: Con respecto a la solicitud de nulidad hecha por la defensa de JONATHAN JARAMILLO SÁNCHEZ, dicho pedimento se fundamenta según criterio de la defensa, en que se violentó el derecho a la defensa al momento de ser individualizado su defendido, en cuanto que no fueron convocadas las partes o informado el tribunal, con respecto a la práctica de diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público. Al respecto debe señalarse en primer término, que el Ministerio Público es parte de buena fe tal y como lo señala el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte el Ministerio Público es autónomo en el ejercicio de la acción penal, aunado a que nuestro sistema de justicia penal, no exige que las partes o el Tribunal deban estar presentes para la práctica de las diligencias de investigación, propias de la fase preparatoria. En este orden se observa que no está suficientemente acreditada violación de alguna garantías Constitucional a favor del justiciable que permita a este Juzgador, proceder a un decreto de nulidad sin contravenir el contenido del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, pues un decreto de nulidad en esta etapa, implicaría retrotraer el proceso a etapas anteriores, como lo sería en este caso la etapa preparatoria, siendo que la referida norma del artículo 180, permite excepcionalmente retrotraer el proceso a etapas ya fenecidas con ocasión al decreto de nulidad, cuando están plenamente acreditadas francas y serias violaciones a Derechos o Garantías Constitucionales, lo cual no quedó plenamente demostrado de acuerdo al dicho por la defensa, es por lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad invocada por la defensa del ciudadano JONATHAN JARAMILLO SANCHEZ…”. IV PUNTO PREVIO Antes de entrar a resolver la presente acción recursiva, estima este Órgano Colegiado necesario luego de efectuada una atenta revisión al escrito de apelación aclararle al recurrente;- dada la confusión observada en relación a la institución de la nulidades y el recurso de apelación – que las partes no pueden utilizar las nulidades como medio de impugnación de una decisión o sentencia, ya que la misma es objeto de los recursos de apelación o de casación según la instancia en que se encuentre el proceso. De manera que tal como la sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: “ las nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades y en consecuencia ser revocados siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como resultado de la violación de alguna norma constitucional, evitándose así que surta efectos jurídicos el acto procesal írrito, por conculcar el ordenamiento jurídico positivo.” (Sentencias N° 177, del 22 de mayo de 2012 y 064, del 27 de febrero de 2013). En este mismo orden de ideas considera oportuno este Tribunal Colegiado señalar la sentencia vinculante N° 221, de fecha 04-03-2011, proferido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal, en la cual dispuso lo siguiente: “…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés Arturo Graterol Arriechi’, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: (omissis) Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra ‘Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano’, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente: ‘Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada’. A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos. De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI ‘DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES’, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto ‘DE LOS RECURSOS”. Asimismo El Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 965, de fecha 03/07/2012, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, dejó asentado lo siguiente: …”La nulidad constituye una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio (sentencia nro. 1.228/2005, del 16 de junio). A mayor abundamiento, el sistema de recursos establecido en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sólo contempla cuatro modalidades de medios impugnativos para enervar decisiones judiciales, a saber, el recurso de revocación (Título II); el recurso de apelación, que puede ser de autos (Capítulo I, Título III), o de sentencias (Capítulo II, Título III); el recurso de casación (Título IV); y el recurso de revisión (Título V), siendo que dicho sistema no contempla a la mentada solicitud de nulidad incidental como un recurso independiente. Ahora bien, la vía para obtener la declaratoria de nulidad de una decisión judicial, es catapultar dicha sanción procesal a través de alguno de los recursos anteriormente reseñados. Así, un claro ejemplo de lo anterior se encuentra en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal (recurso de apelación de sentencias definitivas), según el cual, si el recurso es declarado con lugar por la Corte de Apelaciones con base en alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 eiusdem, el efecto procesal será la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida, y la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio oral. Aceptar lo contrario, constituiría, en primer lugar, una vulneración del principio de legalidad procesal, ya que se le estaría concediendo el carácter de recurso a una institución procesal que no ostenta tal cualidad -solicitud incidental de nulidad-, es decir, sería la creación de un recurso que la ley procesal penal no establece, lo cual no resulta plausible a la luz del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la primacía del Estado de Derecho, así como tampoco sería aceptable a la luz de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 49 eiusdem y en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; y en segundo lugar, también sería una distorsión del sistema de nulidades establecido en la legislación procesal penal patria, toda vez que de la interpretación sistemática de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la solicitud incidental de nulidad ha sido concebida para enervar los efectos de actos procesales distintos a las decisiones judiciales, como sería, por ejemplo, un allanamiento practicado sin autorización judicial, supuesto en el que sí resultaría aceptable que la parte solicite la nulidad del acto procesal sin necesidad de acudir al ejercicio de alguno de los recursos previstos en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en este último caso, el acto impugnado -allanamiento- no constituye una decisión judicial, sino una diligencia de investigación practicada por un órgano policial”…. V MOTIVACIÓN Esta Sala de la Corte de Apelaciones, con el fin de pronunciarse sobre la impugnación ejercida, y con el propósito de formarse un mejor criterio de la misma, considera necesario hacer las consideraciones siguientes: En el escrito recursivo el apelante de autos cuestiona el pronunciamiento proferido por el Juez Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las experticias realizadas con posterioridad a la aprehensión de su representado, las cuales son: Experticia Química N° 9700-035-ALFQ-652, de fecha 28 de octubre de 2014; la Experticia Química N° 9700-035-ALFQ-653, de fecha 28 de octubre de 2014; Experticia de Barrido N° 9700-228DFC-2670-AEF1989, de fecha 18 de noviembre de 2014; Experticia de Barrido en búsqueda de apéndices pilosos y practicar análisis tricológico N° 9700-228-DFC2670-AEF-1989; Experticia a fin de detectar la presencia de material de naturaleza hemática N° 9700-265-AB-3934, de fecha 19 de noviembre de 2014 y Experticia de Identificación genética N° P-14-198. Señala él recurrente que estos actos de los cuales solicitó la nulidad, fueron realizados sin la presencia de su representado, él cual a su criterio tiene derecho de estar presente en las diligencias investigativas efectuadas en su vehículo, asimismo menciono que fueron practicadas sin la presencia de su defensor ni de su asesor técnico ocasionando con ello una violación a los principios fundamentales de derechos constitucionales, cuya solicitud es en cualquier fase del proceso. Continuó el recurrente alegando que nos encontramos en presencia de la violación de una formalidad esencial en las experticias, celebrado sin la presencia del imputado ni de su defensa, impidiéndoles la participación, la intervención y asistencia en el mismo por parte del Ministerio Público, al no notificarle de la celebración de la experticia, siendo ya individualizado su representado, violando a tal efecto el derecho a la defensa, al nombramiento de un asesor técnico así como al control de la prueba , para su posterior refutación. Finalmente requirió que fuera declarado con lugar el recurso de apelación y decrete la nulidad absolutas de las experticias señaladas. Visto lo expuesto por el recurrente traemos a colación el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Primera Instancia que declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por el abogado Alejandro Yemes Nava, actuando en representación del ciudadano Jonathan Deivis Jaramillo Sánchez, la cual fue resuelta en los términos siguientes: ““CUARTO: Con respecto a la solicitud de nulidad hecha por la defensa de JONATHAN JARAMILLO SÁNCHEZ, dicho pedimento se fundamenta según criterio de la defensa, en que se violentó el derecho a la defensa al momento de ser individualizado su defendido, en cuanto que no fueron convocadas las partes o informado el tribunal, con respecto a la práctica de diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público. Al respecto debe señalarse en primer término, que el Ministerio Público es parte de buena fe tal y como lo señala el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte el Ministerio Público es autónomo en el ejercicio de la acción penal, aunado a que nuestro sistema de justicia penal, no exige que las partes o el Tribunal deban estar presentes para la práctica de las diligencias de investigación, propias de la fase preparatoria. En este orden se observa que no está suficientemente acreditada violación de alguna garantías Constitucional a favor del justiciable que permita a este Juzgador, proceder a un decreto de nulidad sin contravenir el contenido del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, pues un decreto de nulidad en esta etapa, implicaría retrotraer el proceso a etapas anteriores, como lo sería en este caso la etapa preparatoria, siendo que la referida norma del artículo 180, permite excepcionalmente retrotraer el proceso a etapas ya fenecidas con ocasión al decreto de nulidad, cuando están plenamente acreditadas francas y serias violaciones a Derechos o Garantías Constitucionales, lo cual no quedó plenamente demostrado de acuerdo al dicho por la defensa, es por lo cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad invocada por la defensa del ciudadano JONATHAN JARAMILLO SANCHEZ…”. Ello así, estima esta Alzada oportuno hacer referencia a lo previsto en el Capitulo II, Sección VI, De la experticia, específicamente lo consagrado en los artículos 223, 224 y 225 del Texto Adjetivo Penal, en el cual fue dispuesto lo siguiente: Artículo 223. “El Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio. El o la Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los o las peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen. Artículo 224. “Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia. Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. Serán causales de excusa y recusación para los o las peritos las establecidas en este Código. El o la perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación. En todo lo relativo a los traductores o traductoras e intérpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo.” Artículo 225. “El dictamen pericial deberá contener; de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.” Como se aprecia la normativa que regula la experticia, en nuestro proceso penal de modo alguno señala para su realización la presencia o participación del sindicado de autos y su defensa; en la doctrina se ha dicho que la experticia mas que un medio de prueba es un procedimiento especial para traer al proceso un conocimiento especial sobre un hecho, toda vez que ella se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el Juez a través de una inspección judicial y pudiendo ser solamente determinados mediante instrumentos técnicos y la aplicación de procedimientos especiales. En este sentido la Sala a los fines pedagógicos quiere señalarle al recurrente que la experticia no debe entenderse como experimental, -esto es, que se provoque el hecho para determinar su comportamiento-, pues debe quedar claro que él experto no suministra pruebas sino un conocimiento que es fundamentalmente universal y esta desligado del caso concreto que se enjuicia en el proceso, de manera que bajo ninguna circunstancia podríamos pensar que se ocasionaría violación a los principios fundamentales de derechos constitucionales, tal como lo endilga el apelante de autos pues de considerar el legislador necesaria su intervención a los efectos de presenciar en intervenir en la practica de la misma y garantizar su legalidad así lo habría dispuesto taxativamente, lo que si hizo con el Ministerio Público, - órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal,- estableciendo sus atribuciones tanto en el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como en la Ley Orgánica del Ministerio Público la cual establece lo siguiente: Artículo 16: Son competencias del Ministerio Público: Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes. 1. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte. 2. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. 3. Requerir de organismos públicos o privados altamente calificados la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos 4. objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñe el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales. < 5. Autorizar, en aquellos casos previstos por las leyes, las actuaciones de investigación penal a ser ejercidas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como de los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, los cuales estarán obligados a informar al Ministerio Público sus resultas en los plazos requeridos o, en su defecto, en los plazos fijados legalmente. 6. Ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no sea necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes. 7. Librar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal, y ejercer las demás funciones inherentes en su condición de autoridad central en la materia. 8. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal y administrativa en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus atribuciones, así como la penal y civil de los o las particulares. 9. Fiscalizar la ejecución de las decisiones judiciales en los procesos en los cuales el Ministerio Público haya intervenido o cuando su intervención hubiese sido requerida. 10. Ejercer los recursos y acciones contra los actos dictados por el Poder Público, viciados de inconstitucionalidad o ilegalidad, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la República. 11. Intervenir en defensa de la constitucionalidad y legalidad en los casos de nulidad de actos públicos, que sean interpuestos por ante los diferentes órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. 12. Investigar y ejercer ante los tribunales competentes, las acciones a que hubiere lugar con ocasión de la violación de las garantías constitucionales y derechos humanos, por parte de funcionarios públicos o funcionarias públicas o particulares. 13. Velar por el correcto cumplimiento de las leyes y la garantía de los derechos humanos en las cárceles y demás establecimientos de reclusión. 14. Velar para que en los retenes policiales, en los establecimientos penitenciarios, en los lugares de reclusión para efectivos militares, en las colonias agrícolas penitenciarias, en los internados judiciales, las comunidades penitenciarias, entidades de atención para niños, niñas y adolescentes, y demás establecimientos de reclusión y de detención, sean respetados los derechos humanos y constitucionales de los internos o internas, de los detenidos preventivamente y de los niños, niñas y adolescentes; tomar en todo momento las medidas legales adecuadas para restituir y mantener la vigencia de los derechos humanos cuando hayan sido menoscabados o violados. En el ejercicio de esta competencia los o las fiscales del Ministerio Público tendrán acceso a todos los establecimientos mencionados. Los funcionarios o las funcionarias que impidan el ejercicio de esta competencia serán responsables penal, civil o disciplinariamente, según lo dispuesto en la ley para cada caso. Asimismo, aquellos particulares que entraben de cualquier manera el ejercicio de esta competencia serán responsables penal y civilmente, de conformidad con las leyes según sea el caso. 15. Solicitar, en el cumplimiento de sus funciones, la colaboración de cualquier ente u organismo público, funcionario o funcionaria del sector público, quienes estarán obligados a prestar la ayuda solicitada sin demora y a suministrar los documentos e informaciones que les sean requeridos. 16. Presentar observaciones y recomendaciones a proyectos de ley y sugerir las reformas legislativas a que hubiere lugar. 17. Presentar observaciones y recomendaciones en la planificación de la política criminal que realice el Poder Ejecutivo. 18. Las demás que le señalen la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes. A tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 1421, de fecha 01 de junio de 2007 indicó lo siguiente: “ En este sentido, cabe mencionar que al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar i) si se cometió; ii) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control.” Prosiguiendo con lo expuesto en el caso de marras resulta oportuno destacar lo expuesto por Rodrigo Rivera Morales en su obra las PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO, 4ta Edición, el cual señaló sobre la experticia en el derecho penal lo siguiente: “ En el Proceso penal se puede realizar experticias en la etapa de investigación bien ordenadas por el Ministerio público o solicitadas por la victima o el imputado, los dictámenes obtenidos deberán ser presentados en la audiencia preliminar y se podrán proponer ampliaciones o nuevas experticias, especialmente cuando sean informes dudosos, insuficientes y contradictorios pueden ordenarse nueva experticia con peritos nuevos. (articulo 240 del C.O.P.P) El resultado y los informes deben ser presentados en la audiencia oral y los expertos tienen la obligación de acudir (art. 354 C.O.P.P)e incluso pueden ser conducidos por la fuerza en caso de incomparecencia (art. 357 ). En la fase intermedia las partes, acorde con el artículo 28 ordinal 8°, podrá solicitar la práctica de experticias. Lo mismo en la fase del juicio oral cuando haya tenido conocimiento de hechos posteriores a la audiencia preliminar- articulo 343 C.O.P.P- que sean relevantes y deban aclararse. (………) Es obvio que la experticia realizada en la instrucción debe ser ofrecida en la acusación o en el escrito que presente el imputado (art 328 C.O.P.P) para que se lea el dictamen y pueden ser interrogados los expertos. Con fundamento en el articulo 242 ejusdem hay un deber de exhibición de los documentos, objetos y demás elementos de convicción, cuestión que para la audienca oral se ratifica en el articulo 350 ejusdem. Se prevé que el Tribunal también pueda interrogara al experto, esto debe conducir a despejar dudas o ampliar el dictamen sobre los puntos que haya examinado. ..” Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia nro 104, de fecha 20 de febrero de 2008 sobre este aspecto expuso lo siguiente: ; (…..) 2.5 Como, también y con razón, se afirmó en el auto que se impugnó mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, el Ministerio Público no estaba obligado a notificarle al imputado la orden de evacuación de pruebas; en este caso particular, de las antes referidas experticias. En efecto, la pretensión del accionante, en el sentido de que se le reconozca una especie de derecho de inmediación en la actividad probatoria tendría fundamento legal sólo en lo que concierne a la prueba anticipada, de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; tal no es el caso de las antes indicadas experticias. Por otra parte, el precitado texto legal impone la obligación de notificación sólo respecto de las decisiones judiciales, no de las actuaciones fiscales. De estas últimas el imputado siempre podrá tener conocimiento a través del acceso a las actas de la investigación que, como se afirmó supra, le garantiza el Código Orgánico Procesal Penal. En cualquier caso, en nuestro sistema procesal, las conclusiones de la experticia no tienen fuerza vinculante para el Juez de Juicio, quien deberá apreciar la eficacia probatoria del dictamen con base en las reglas que recoge el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, de la valoración que deba hacer el sentenciador, de acuerdo con los artículos 190 y 199 eiusdem. De allí que tuvo razón el a quo cuando concluyó que, aparte de las demás consideraciones, la tramitación y evacuación de dichas experticias no produjeron lesión a los derechos fundamentales que alegó el solicitante de la declaración de nulidad de las antes nombradas pruebas fiscales, por cuanto además de su declarada legalidad y constitucionalidad, la eficacia de las mismas quedará sometida a debate y contradicción, en la ocasión del Juicio Oral. Por otra parte, el actual quejoso tuvo la oportunidad legal –y se desconoce si lo hizo- de ofrecimiento, en la Audiencia Preliminar, de su propia prueba de expertos, cuyos resultados podrían ser contrastados, en el Juicio Oral, con las antes referidas pruebas técnicas que ofreció el Ministerio Público;” Finalmente este Órgano Colegiado considera que la razón no le asiste al recurrente, toda vez que el pronunciamiento cuestionado se encontró revestido de todos los principios y garantías tanto procesales como constitucionales, dado que la Juez en su decisorio cumplió de manera motivada y de conformidad a la normativa que regula el proceso el planteamiento de nulidad realizado por la defensa, en consonancia a lo previsto en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, pues constato que los medios de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio estaban revestidos legitimidad, legalidad y pertinencia y no como lo indico el apelante de autos en los argumentos esbozados en el escrito recursivo intentado ante este Tribunal de Alzada. Como se aprecia no se encuentra viciado de nulidad el fallo apelado en virtud que no se develo el quebrantamiento de las formas esenciales que conforman el proceso y condicionan su validez, por el contrario fueron cumplidos los aspectos requeridos para que surtiera efecto legal en el mundo jurídico, en el caso de marras la nulidad solicitada fue debidamente motivada, acogiéndose a los criterios que ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como el expuesto en la sentencia nro 499, de fecha 21 de marzo de 2007, señaló: “ Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentaciones para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.” En este sentido estima esta Sala de la Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es declara sin lugar el recurso de apelación toda vez que los argumentos realizados por el recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados. Y ASÍ SE DECLARA V DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Alejandro Yemes Nava, actuando en representación del ciudadano Jonathan Deivis Jaramillo Sánchez, en contra de la decisión de fecha 12 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa, de las experticias realizadas con posterioridad a la aprehensión de su representado, las cuales son: la Experticia Química N° 9700-035-ALFQ-652, de fecha 28 de octubre de 2014; la Experticia Química N° 9700-035-ALFQ-653, de fecha 28 de octubre de 2014; Experticia de Barrido N° 9700-228DFC-2670-AEF1989, de fecha 18 de noviembre de 2014; Experticia de Barrido en búsqueda de apéndices pilosos y practicar análisis tricológico N° 9700-228-DFC2670-AEF-1989; Experticia a fin de detectar la presencia de material de naturaleza hemática N° 9700-265-AB-3934, de fecha 19 de noviembre de 2014 y Experticia de Identificación genética N° P-14-198. SEGUNDO: Se Confirma la decisión impugnada Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. LOS JUECES PROFESIONALES, DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO PRESIDENTA PONENTE DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. NELSON MONCADA GOMEZ LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO EDMH/JMC/NMG/JY/Ag CAUSA: 3606