TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 30 de abril de 2015
205º y 156º

CAUSA Nº 3587
PONENTE: NELSON MONCADA GÓMEZ
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado AUGUSTO JOSÉ ZAPATA REYES, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 23.849, en su condición de defensor privado de la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO, en contra de la decisión de fecha 06 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Así pues, a los fines de resolver el fondo de la controversia considera pertinente esta Alzada hacer las siguientes consideraciones.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 1 al folio 12 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:
“…Primeramente esta Defensa observa que la Audiencia celebrada en fecha 06 de marzo del corriente, se realizó debido a la materialización de una Orden de Aprehensión solicitada en fecha 29 de Enero de 2013, por la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público, la cual fuera ratificada en cada una de sus partes en dicha oportunidad y de la cual en su transcripción se evidencia que la misma solo consta de CUATRO (04) ELEMENTOS DE CONVICCIÓN los cuales fueran discriminados en el presente escrito; siendo que el Juez Aquo en la oportunidad de fundamentar la Audiencia de Flagrancia en su punto Segundo, ratifica la orden de aprehensión la cual fuera decretada en fecha 30-01-2015, tomando en consideración DOCE (12) ELEMENTOS, los cuales específica y narra de forma detallada; y de los cuales ciudadanos Magistrados NO SE EVIDENCIA la participación por parte de mi representada; aunado a ello tenemos que si la Vindicta Publica señala CUATRO ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, como es que el Juez Aquo, quien se debe regir conforme a lo peticionado por el Ministerio y acogiendo su solicitud de Aprehensión analiza y admite DOCE ELEMENTOS y no CUATRO, tal y como lo refiere la representación Fiscal, incurriendo así en "ultra petita al ir mas allá de lo solicitado. Aun así ciudadanos Magistrados, luego de una narración exhaustiva de los elementos de convicción por parte del Juez Aquo, él mismo solo se limita a decir: "...De los anteriores elementos, se observa que en caso de autos quedó demostrado que la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO. Por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales coinciden con las descritas en la Denuncia policial de fecha 18 de septiembre de 2014." (SIC), siendo esta la motiva expuesta para establecer como llenos todos los requisitos exigidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal y para estimar la participación de mi representada en los Delitos de ESTAFA AGRAVADA, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PUBLICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Con relación a la Admisión de la Precalificación por parte del Aquo, la Defensa observa: Con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual indefectiblemente establece que debemos estar en presencia de un grupo de personas igual o mayor de tres y que además de ello se debe evidenciar que pertenecen a un grupo de delincuencia organizada, entre cuyas características se encuentran: la transnacionalización de las actividades, la estructura de los grupos, el establecimiento de códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas, plataforma económica, tecnológica y operacional, entre otras y que generalmente tienden los operadores de justicia a confundirlo con el delito de agavillamiento.

Dentro de este contexto importante referir la opinión de Granadino Colmenares (2009), en su Obra "La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano", quien analiza el delito de Asociación para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y expresa:

(…)
En virtud que la aplicación del artículo 6 de la Ley debe estar supeditado a los niveles de conexión que pueden verificarse entre los grupos de delincuencia organizada respecto a la ejecución de los diversos delitos, lo que habrá que determinar es si un delito ha sido cometido por una persona en su propio interés o si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada, o si ha sido cometido por dos personas o más que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado, o si ha sido cometido por tres o más personas que forman un grupo permanente y organizado de delincuencia.

Luego de hacer estos análisis doctrinarios y jurisprudenciales, esta Defensa trae a colación que de la investigación no se desprenden elementos de convicción que estimen que mi representada pertenece a ninguna BANDA ORGANIZADA, tomando en consideración primero que si bien es cierto se nombran un grupo de personas que presuntamente han participado en los hechos, tenemos que de forma alguna se le puede vincular a mi representada con estos sujetos, aunado a ello no existe una Plataforma organizativa ni económica ni cibernética, y mucho menos que exista tal asociación ya que de la investigación no se infiere tal carácter y mucho menos que mi defendida haya participado en los hechos enunciados por el Ministerio Publico, ya que de la multiplicidad de víctimas existentes, no se evidencia el señalamiento directo a mi representada, la cual presupone y no presenta los elementos necesarios para fundamentar su petitorio, así mismo con relación al delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 462 numeral 1o del Código Sustantivo Penal establece como elementos del tipo la necesidad de realizar artificios o medios capaces de engañar y sorprender la buena fe de otros induciéndolo en error procure para sí o para otro un provecho injusto con prejuicio ajeno, siendo conducta agravada tal y como lo expresa:
(…)

Siendo que de lo antes narrado, no se desprende de forma alguna que mi representada haya realizado ningún acto que encuadre su conducta dentro de este tipo penal, y mucho menos que los hechos puedan encuadrarse dentro del tipo Agravado del Delito en mención, por cuanto mi defendida en ningún momento llego a ofrecerle vehículos a persona alguna para beneficiarse o aprovecharse de tal situación, debido a que ella igualmente resulto víctima al disponer de su dinero para la obtención de un vehículo.

Con relación al delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PUBLICO, tenemos que este es un delito Personalísimo, que si bien de las actas podemos inferir la comisión del mismo, de forma alguna se pudiera encuadrar la conducta de mi representada dentro de este tipo penal, ya que No fue ella la persona que se hizo pasar por funcionaría pública ni de ejercer influencias sobre ciertos personeros del gobierno, para ser favorecida en la adquisición de vehículos.

Considera la defensa que la representante fiscal en ningún momento Individualizo la conducta de mi representada sino que se limitó a realizar una narración amplia y nombrar a muchas personas sin decantar los elemento de convicción que servirían al momento de dictar una Privación de Libertad, siendo ligera al encuadrar la conducta de mi representada en las desplegadas por las otras personas como por ejemplo la acción de la ciudadana Zorelys o de la ciudadana IREN, enunciando tipos penales que no encuadran dentro de los elementos de convicción que la misma enuncia, para justificar asi la aplicación de una MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendida, medida está que fue acogida por el ciudadano Juez de Control, sin detenerse a analizar si se encontraban llenos y satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales deben ser necesarios v concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, donde si bien existe una amplia pluralidad de elementos solo dos hacen referencia a la conducta presuntamente desplegada por mi representado, a saber:

(…)
En este caso en particular la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de las circunstancias de la aprehensión que obedezcan a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos , antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público, así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Es necesario acotar que en el presente caso, no existe peligro de fuga y mucho menos peligro de obstaculizar la investigación, por cuanto mi defendida ciudadana ANA HERNÁNDEZ, tiene arraigo en el País, el cual está determinado por su residencia ubicada en CALLE RAMÍREZ, CASA N° 125, EL HATILLO TELEFONOS: 0212-9711484 y 0414-8889902 donde habita con su familia desde hace varios años, posee un trabajo fijo, la cual se encuentra ubicada en la Ciudad de Caracas, es una persona trabajadora, honesta, quien siempre ha observado buena conducta y nunca se había visto envuelta en una situación como la antes descrita, por ende no existe peligro alguno de entorpecer la investigación y mucho menos de abandonar el país esto deja entrever los principios y la entereza de mi representada, quien de ninguna forma quiere evadirse de la justicia.

Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 236, 237 y 238, todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente se hace en la decisión separada del juzgador. Por otro lado, la defensa insiste en que la sola imputación táctica v jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, no es suficiente para imponer la medida privativa de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta puede satisfacerse perfectamente con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona, es decir, aquellas que no le restrinjan su libertad individual que es después de la vida el primer derecho humano y fundamental que tiene la persona

Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal:" TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO O IMPUTADA, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar una medida cautelar privativa de libertad que restringe al libertad, de esa manera seria para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias de Ley.

Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad, decretada en contra del ciudadano ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, la cual sería suficiente para garantizar el fin último del proceso, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

(…)

Por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Décimo Tercero en Función de Control, en fecha 06 de marzo del año 2015, en contra de la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO, y en su lugar, le sea concedida una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE POSIBLE CUMPLIMIENTO, de las previstas en el artículo 242 del Código Penal Adjetivo, que considere pertinente esta Digna Corte a objeto de garantizar las resultas del presente proceso…”.

II
CONTESTACIÓN

Cursa desde el folio 46 hasta el folio 66 del presente cuaderno de incidencias escrito de contestación por parte de la representación Fiscal, del cual se lee:
“…El Ministerio Público, luego del análisis de las actas procesales insertas en la causa identificada con la nomenclatura causa Número único MP-329072-2013, los sujetos activos presuntamente desplegaron acciones subsumibles en los delitos de ESTAFA AGRAVADA, 462 numeral 1o del Código Penal, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos y artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 285, Ord. 4, que le corresponde al Ministerio Público ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. Atribución que es reiterada en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: "...La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, por lo que esta norma establece un sistema absoluto del ejercicio de la acción penal, al otorgarle el monopolio de la acción penal al Estado, a través del Ministerio Público, con limitadas excepciones..."

Adicionalmente, dispone el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal que "...La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerla la víctima o a su requerimiento" En este sentido, corresponde al Ministerio Público el ius puniendí salvo que la acción penal deba ser ejercida por la víctima o a su requerimiento.
1. El artículo 462 del Código Penal establece que: "...El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

De igual manera se establece la aplicabilidad de la presunción del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista.

Ahora bien, el ejercicio de la acción penal del delito de Estafa Agravada, el delito de Suposición de Valimier de Funcionario Público y Asociación para Delinquir; con respecto a los hechos en perjuicio de los ciudadanos, víctimas: LUISA BEATRIZ AMAYA MARTÍNEZ, LUIS ORANGEL HERRERA GÓMEZ y JHORLIN ALEXIS CASTILLO VIVAS; según las circunstancias particulares planteadas por el mismo; dicha acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración el tiempo transcurrido desde su perpetración, toda vez que el hecho se verificó en el mes de Agosto del 2013.

Con respecto al delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley contra la Corrupción y así tenemos que el mismo tipifica:

(…)

Ahora bien, tal como lo ha señalado la Doctrina, como fuente auxiliar del Derecho Penal, que el valimiento se trata de la privanza o aceptación particular que alguien tiene con otra persona, especialmente si es superior, una relación particular. La ley es muy clara al expresar que no solamente es necesario recibir el dinero, se perfecciona el delito con el simple hecho de hacerse prometer, para sí o para otro, bien como estímulo o recompensa en su mediación, quedando la pena de prisión de dos (2) a siete (7) años. Este delito cobra existencia jurídica cuando una persona utilizando ardides o maniobras obtiene un lucro o beneficio económico indebido en provecho propio o de otro. Esa maniobra consiste en presumir de influencia ante la autoridad o funcionario que debe tomar una resolución que afecta o interesa a un tercero y lucrarse, obteniendo de este último un beneficio o recompensa a modo de precio o contraprestación por la interposición de la influencia. La acción material del delito está caracterizada por los verbos activos de recibir o hacerse prometer, esto quiere decir que para la esencia material del delito es indiferente que el sujeto activo reciba el dinero o la utilidad o simplemente obtenga del sujeto pasivo la promesa que le serán entregados. Se trata de un delito instantáneo de acción y de resultado que se perfecciona en el mismo instante en que el sujeto activo obtiene la entrega del objeto material del delito o la promesa de que le será entregado.

En tal sentido, es necesario destacar que este delito de suposición de valimiento requiere indispensablemente un sujeto pasivo engañado, pero que también es de mala fe por cuanto emplea un medio pecuniario para obtener una resolución o pronunciamiento de la administración, admitiendo incluso la posibilidad de una efectiva remuneración del funcionario para hacer o no hacer algo referente a su función; es decir, que utilizan vías irregulares e ilegales para conseguir un beneficio como el caso que nos ocupa un beneficio procesal y lo convierte en autor independiente da un delito contra la cosa pública, cometido con todos los elementos representativos y volitivos del dolo que pueden haberse extendido incluso, hasta alcanzar la eventualidad de un efectivo delito de corrupción; esta conducta, de presumir la influencia con un funcionario en este caso adscrito al Mercado Común del Sur (MERCOSUR), siendo este un acuerdo entre países de América del Sur, con el objetivo de lograr una mayor integración de sus economías y así mejorar la vida de sus habitantes y tal como la manifestar su coordinador Nacional no tienen como función comercializar bienes muebles ni inmuebles, obteniendo de las victimas una contraprestación por la interposición de la influencia, ello configura el delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción, cuyo sujeto activo puede ser cualquier persona. Ahora bien, la acción típicamente descrita únicamente es delictiva si se halla acompañada de las circunstancias tácticas exigidas en el tipo, siendo dos las exigencias para materializar esta figura delictiva. La primera, consistente en un comportamiento previo a la acción, es decir, preparatorio de la misma y determinante de la prestación ilícita, el cual consiste en alardear de valimiento o de relaciones de importancia con funcionario público. Y el segundo requisito típico esencial, es el pago o promesa en dinero o cualquier otra utilidad, tal como ocurrió en el presente caso, por cuanto los hoy imputados en compañía de la ciudadana IRENN VERÓNICA SEQUERA ARAUJO, cédula de identidad V-12.570.343, quien haciéndose pasar por una empresaria de reputación, actuando en nombre de su empresa CONSTRUTORA DE INVERSIONES M.P.T. C.A.; les ofreció en venta "lotes" vehículos de alto cilindrages tales como chutos, Tacoma, Super Ditty, 4Runner, Kavak, así como vehículos importados de la Marca NISSAN, acreditándose además tener convenios con MERCOSUR, que además poseía una concesión de comercializar los vehículos del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela; otorgado por el Vicepresidente de la República Jorge Arriaza; haciéndoles entrega de los referidos documentos que presuntamente la acreditaban como tal y haciendo alusivos insignias que le acreditaran dichas ocupaciones en el Gobierno Nacional; así mismo haciéndoles entrega de largas listas de los supuestos vehículos disponibles para la venta y sus repuestos, solicitándoles fuertes sumas de dinero, tanto en moneda de circulación nacional.

Por otra parte en cuanto al delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 27 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista, los cuales establece lo siguiente:

(…)

Asimismo, es necesario dejar claro que en el artículo 4 de la Ley antes mencionada, en el numeral nueve nos define que se entiende por Delincuencia Organizada a los fines de tener una noción clara de la conducta desplegada por las imputada encuadra en esta: "(...) la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquiera índole para si o para terceros, igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona judicial o asociativa, con la intención de cometer los delitos previsto en esta Ley.
Por lo que es procedente, dicha precalificación jurídica, en virtud, que los imputados: 1.- IRENN VERÓNICA SEQUERA ARAUJO, cédula de identidad V-12.570.343, 2.-VÍCTOR RODRÍGUEZ ESPAÑOL, cédula de identidad V-13.453.414, 3.-JOSÉ ELIAS SEQUERA ARAUJO, cédula de identidad V-14.464.865; 4.- JOSÉ MIGUEL SEQUERA ARAUJO, cédula de identidad V-18.361.032; 5.- ANGELA MEDRANO DE RODRÍGUEZ, cédula de identidad V-10.660.405; 6.- SORELYS CARABALLO, cédula de identidad V-10.002.097; 07.-FRANCYS YAMILET GUEVARA AGUILARTE; cédula de identidad V-06.310.738; 08.-JOSÉ GREGORIO ORTEGA SILVERA, cédula de identidad V-08.801.006; 09.- RICHARD DAVID PEREIRA BARRIOS, cédula de identidad V-16.880.073 y 10.- ANA ANGELINA HERNANDES SUBERO, cédula de identidad V-10.610.291, recibieron por parte de los imputados altas sumas de dinero, depositadas por la víctima del presente caso causándole un grave daño a su patrimonio.
Siendo así los imputados: IRENN VERÓNICA SEQUERA ARAUJO, cédula de identidad V-12.570.343, VÍCTOR RODRÍGUEZ ESPAÑOL, cédula de identidad V-13.453.414, -JOSÉ ELIAS SEQUERA ARAUJO, cédula de identidad V-14.464.865; JOSÉ MIGUEL SEQUERA ARAUJO, cédula de identidad V-18.361.032; ANGELA MEDRANO DE RODRÍGUEZ, cédula de identidad V-10.660.405; SORELYS CARABALLO, cédula de identidad V-10.002.097; FRANCYS YAMILET GUEVARA AGUILARTE; cédula de identidad V-06.310.738;. JOSÉ GREGORIO ORTEGA SILVERA, cédula de identidad V-08.801.006; RICHARD DAVID PEREIRA BARRIOS, cédula de identidad V-16.880.073 y ANA ANGELINA HERNANDES SUBERO, premeditadamente y de forma dolosa, se asociaron con fines delictivos, logrando perpetrar el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1o del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos AMAYA LUISA, cédula de identidad V-25.053.352, YAMILET PÉREZ, cédula de identidad V-16.005.348, FUENTES EDGAR, cédula de identidad V-14.585.951, LUIS HERRERA, cédula de identidad V-06.816.962 y JHORLIN CASTILLO, cédula de identidad V-08.023.215;siendo que los imputados VÍCTOR RODRÍGUEZ ESPAÑOL, cédula de identidad V-13.453.414, JOSÉ ELIAS SEQUERA ARAUJO, cédula de identidad V-14.464.865; JOSÉ MIGUEL SEQUERA ARAUJO,lograron contribuir afianzando las mentiras y engaños sobre la mercancía prometida, lo que trajo como consecuencia que se realizaran múltiples transferencias bancarias a favor de la ciudadana IRENN VERÓNICA SEQUERA ARAUJO, cédula de identidad V-12.570.343, a través de la cuenta de la empresa Constructora E Inversiones M.P.T C.A. ANGELA MEDRANO DE RODRÍGUEZ, cédula de identidad V-10.660.405; SORELYS CARABALLO, cédula de identidad V-10.002.097; -FRANCYS YAMILET GUEVARA AGUILARTE; cédula de identidad V-06.310.738;.-JOSÉ GREGORIO ORTEGA SILVERA, cédula de identidad V-08.801.006; RICHARD DAVID PEREIRA BARRIOS, cédula de identidad V-16.880.073 y ANA ANGELINA HERNANDES SUBERO; logrando de esta manera, lucrarse ¡lícitamente;
Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es él o los autores o participes en ese hecho, existe una presunción eficaz por el caso en particular.
Pero además, de manera específica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto haya sido autor o ha participado en el hecho, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado pudiera ser autor o coautor del delito de ESTAFA AGRAVADA, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral 1o del Código Penal y artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista.
La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a el juez a-quo, para decidir acerca de la medida tomada, y que tratándose de un delito que afecta la seguridad pública, las personas involucradas en este tipo de hecho, que por las ventajas económicas ofrece, genera influencia en los testigos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue, ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad de un futuro juicio, lo que lleva aun mas al convencimiento del peligro de otorgar medidas cautelares sustitutiva, que pudieran entorpecer el proceso.

De allí, que el Juez halla contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva de los imputados por orden judicial, para reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e impongan tal cautela excepcional, con base en el bien común y en la preservación de la justicia cuyo efecto no debe quedar neutralizado por la posible fuga de los imputados.

Como corolario a lo anteriormente explanado en el presente Escrito de Contestación, resulta evidente del cúmulo de elementos de convicción que reposan en las actas procesales la comisión de los delitos precalificados en la Audiencia de Presentación; pues efectivamente el delito de Estafa Agravada quedó plenamente demostrado con la deposición de las víctimas plenamente identificadas quienes bajo engaño y mediante artificios realizaron pagos con la promesa de obtener un beneficio, en este caso, vehículos de distintas marcas y modelos, los cuales nunca fueron entregados, quedando así demostrado el beneficio propio en perjuicio ajeno, utilizando supuestos documentos públicos tales como autorización presuntamente emanada de la vice presidencia de la República, mediante la cual, se autorizaba a dichos ciudadanos a comercializar vehículos a nivel nacional e internacional, asimismo, haciendo uso de supuestas credenciales emanadas del Mercosur, las cuales los autorizaban presuntamente para comercializar vehículos, así como una gran cantidad de credenciales de distintas organizaciones políticas, actuando de manera orquestada delictivamente, con la finalidad de obtener un beneficio económico.

Ahora bien, atendiendo a la multiplicidad de víctimas, así como a la pena a llegar imponer, es por lo que considera muy respetuosamente el Ministerio Público que, a los fines de garantizar las resultas del presente proceso y por cuanto estamos en presencia de delitos graves y atendiendo al gran esfuerzo que ha realizado el gobierno venezolano a objeto de garantizar a los ciudadanos la adquisición de vehículos a precios asequibles, creó la misión Venezuela productiva, misión ésta utilizada por los sujetos activos del presente proceso penal para engañar a sus víctimas y obtener de ellos un beneficio económico, razón por la cual concluye quienes suscriben que lo procedente en el presente caso es RATIFICAR la medida cautelar preventiva privativa de la libertad en contra de la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO, dictada por el Juzgado Décimo tercero en funciones de Control en fecha 06 de marzo de 2015, a los fines de evitar la continuidad del delito cometido.
PETITORIO

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, quien suscribe Abg. REBECA YESENIA HENRIQUEZ, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. MARISOL COROMOTO ZAKARIA HAIKAL, en mi carácter de Fiscal Provisorio Quincuagésima Novena a Nivel Nacional y Abg. CESAR JOSÉ ALFONZO HURTADO, en el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas en colaboración con la Fiscalía Quincuagésima Novena a Nivel Nacional, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer de recurso de apelación interpuesto por el Abg. AUGUSTO JOSÉ ZAPATA REYES, en su carácter de Defensor de la ciudadana ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO, titular de la cédula de identidad N° V- 10.610.291 imputada de la causa Nro. 13C-18.699-2014, en contra de la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 06 de marzo de 2015, mediante el cual decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada de autos, que la misma sea declarada SIN LUGAR y, por consiguiente se ratifique la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal…”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio 22 hasta el folio 37 del presente cuaderno de incidencias:
“…Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante ese juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Considera este Tribunal que, el delito por el cual es sometido a proceso los mencionados imputados, es de gravedad considerable, que hacen j necesaria la aplicación de una medida de coerción personal o restrictiva de libertad para el , aseguramiento de las resultas del proceso seguido en su contra, tal es el caso que este Tribunal, consideró llenos los extremos legales de los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º en relación con los artículos 237 numerales 2°, 3º y parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar la procedencia de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en contra de los referidos imputados.
Dicha necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el articulo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone taxativamente lo siguiente:
(…)
Ahora, bien, considera este Tribunal que la interpretación de las disposiciones que integran el Código Orgánico Procesal Penal, por los operadores de justicia debe hacerse a la luz de la norma suprema, que en su artículo 7 consagra la supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico; en atención a ello toda decisión que involucre la libertad personal, ha de atenerse a lo dispuesto por la ley superior, en el artículo 44.1 que dispone:
(…)
La Sala Constitucional al referirse a la disposición antes señalada, en decisión de fecha 18 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio J. García., expresó:
(…)
Las anteriores normas reguladoras de las medidas de coerción personal son de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad, procediendo la privación cuando las medidas cautelares menos gravosa sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
De la citada disposición legal, quien decide a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:
(…)
De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos quedó demostrado que la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO. Por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones, Científicas, Penales Y Criminalísticas, las cuales coinciden con las descritas en la Denuncia Policial de fecha 18 de septiembre de 2014.
Este Tribunal a los fines de establecer si han sido acreditado en la Audiencia de presentación de detenido el hecho punible inquirido por el Ministerio Publico ESTAFA AGRAVADA, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo primer supuesto de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral 1º del Código Penal y artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista Vigente para el momento que ocurrieron de los hechos, considera que es indispensable hacer un análisis del delito en cuestión, por lo pasa de seguida hacer las siguientes consideraciones:
Siendo el caso que dicho tipo penal es considerado jurisprudencialmente como de lesa humanidad, ya que, atenta contra la integridad física, o bien contra la salud mental o físicas de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, atentando igualmente contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad.
De lo expuesto se evidencia que en el presente caso estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, aunado a que el delito imputado es imprescriptible e igualmente surgen suficientes elementos de convicción para estimar fundadamente la autoría de los imputados en la perpetración de dicho delito, por lo que resulta procedente imponer una medida de coerción personal, en tal sentido debe observarse que en el presente caso se esta precalificando los delitos de ESTAFA AGRAVADA, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el articulo 79 primer supuesto de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral 1" del Código Penal y artículo 37 con relación al articulo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista Vigente para el momento que ocurrieron de los hechos, que tiene prevista una pena privativa de libertad que en su limite máximo es superior a los 10 años, configurándose asi la presunción legal de peligro de fuga, previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado al hecho que este delito es considerado de lesa humanidad por los estragos que causa en la sociedad por ser de consecuencias dañosas, estos elementos a juicio de quien decide configuran la presunción fundada del peligro de fuga del imputado, también surge el peligro de obstaculización, por la incidencia qvte pudiese tener sobre los funcionarios actuantes o expertos, que eventualmente pudiesen ser llamados al juicio oral, con lo cual se termina de satisfacer las exigencias formuladas en el articulo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, pues existen circunstancias concurrentes relativas a la medida de privación de libertad resultando procedente la solicitud fiscal en este sentido, siendo así, lo procedente es dictar la medida judicial de privación de libertad a los imputados de autos, sin que esta medida entre a prejuzgar sobre la culpabilidad o no del mismo, lo cual es materia que en la definitiva será objeto de un contradictorio debate oral y público, y asi se establece.
Habiendo hecho el Tribunal el análisis de los delito de ESTAFA AGRAVADA, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el articulo 79 primer supuesto de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral Io del Código Penal y artículo 37 con relación al articulo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista Vigente para el momento que ocurrieron de los hechos, conforme a su estructura básica, considera quien decide que del análisis de las actas que conforman la presente causas signada con el N° 13°C-18.699-14, (nomenclatura de este tribunal) estima que son elementos suficientes para acreditarle a la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO, los hechos imputados por el representante del Ministerio Publico, es decir se subsumen dentro del supuesto de hecho previsto por nuestro legislador como los delitos de ESTAFA AGRAVADA, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral 1o del Código Penal y articulo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista Vigente para el momento que ocurrieron de los hechos.

Con base en los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL ESTAD DE PRIMERA INSTANCIA DÉCIMO TERCERO EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara procedente la solicitud realizada por el Representante del Ministerio Público en este acto que la investigación debe continuarse y profundizarse a fin de esclarecer los hechos, siendo necesario declarar con lugar que la continuidad de la investigación se siga bajo las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 262 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO; Se ratifica la orden de aprehensión la cual fue decretada por este tribunal en fecha 30-01-2015, en contra de la imputada de auto, por la presunta comisión de los cielitos de ESTAFA AGRAVADA, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral Io del Código Penal y artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista; Se advierte a las partes y especialmente al imputado que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N° 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...". TERCERO: Por lo que en el caso de marras respecto de la imputada de auto, contra quien surge suficientes elementos de convicción para estimar su participación en el hecho, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso, ya que los delitos de ESTAFA AGRAVADA, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral 1o del Código Penal y artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista, tiene una pena que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, y finalmente a juicio de esta Juzgadora existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que la imputada de auto ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO, se encuentra en libertad, pudiera influir para que los testigos del presente caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del " fumus boni iuris" y del "periculum in mora", lo procedente y ajustado a derecho es RATIFICAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral 1o del Código Penal y articulo 37 con relación al articulo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorista, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3 parágrafo primero del articulo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem. Se designa como sitio de reclusión el INSTITUTO NACIONAL DE ORIENTACIÓN FEMENINA (INOF), para la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO. CUARTO: Se ordena notificar al órgano aprehensor de lo aquí decidido. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara cerrada la audiencia siendo las (01:50) horas de la Tarde. Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el Abogado AUGUSTO JOSÉ ZAPATA REYES, en su condición de defensa privada, en su escrito de apelación arguye que “…el Juez Aquo en la oportunidad de fundamentar la Audiencia de Flagrancia en su punto Segundo, ratifica la orden de aprehensión la cual fuera decretada en fecha 30-01-2015, tomando en consideración DOCE (12) ELEMENTOS, los cuales especifica y narra de forma detallada; y de los cuales ciudadanos Magistrados NO SE EVIDENCIA la participación por parte de mi representada; aun cuando a ello tenemos que si la Vindicta Pública señala CUATRO ELEMENTOS DE CONVICCION, como es que el Juez Aquo, quien se debe regir conforme a lo peticionado por el Ministerio y acogiendo su solicitud de Aprehensión analiza y admite DOCE ELEMENTOS y no CUATRO, tal y como lo refiere la representación Fiscal, incurriendo así en “ultra petita” al ir mas allá de los solicitado…”, asimismo estima la defensa que “…no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible…”, acotando de igual manera la no existencia del “…peligro de fuga y mucho menos peligro de obstaculizar la investigación…”.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, se requiere de parte del juzgador el establecimiento de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del texto adjetivo penal; y luego de verificados éstos por el Juzgador se considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es ahí cuando entonces el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para ello el Juez debe verificar la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

Ahora bien, señalado lo anterior y de acuerdo a lo decidido por el Juzgado A-quo, en fecha 6 de marzo de 2015, oportunidad en la que se celebró audiencia para oír al imputado, en relación a la concurrencia o no de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, este Tribunal Colegiado considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, observa esta Instancia Superior que el representante del Ministerio Público precalificó los hechos como ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y la misma fue acogida por el Juzgador A-quo. Efectivamente se trata de delitos que acarrean penas restrictivas de la libertad y su presunta comisión data de recientes fechas, observando este Tribunal Colegiado que el presente numeral se encuentra satisfecho hasta la presente etapa del proceso.

El numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal indica que deben existir “fundados elementos de convicción”, dicho numeral se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un delito, pues lo que se busca es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en el caso que el acto conclusivo sea la acusación, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de la hoy sub iudice.

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar una medida asegurativa en contra de la ciudadana ANA ANGELINA HERNANDEZ SUBERO, y los mismos fueron discriminados de la siguiente manera:
 Acta de Investigación Penal, de fecha 18 de septiembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, “División Contra la Delincuencia Organizada”.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 18 de septiembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, “División Contra la Delincuencia Organizada”.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 29 de septiembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, “División Contra la Delincuencia Organizada”.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 29 de septiembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, “División Contra la Delincuencia Organizada”.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 8 de diciembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, “División Contra la Delincuencia Organizada”.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 8 de diciembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, “División Contra la Delincuencia Organizada”.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 8 de diciembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, “División Contra la Delincuencia Organizada”.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 5 de enero del año 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, “División Contra la Delincuencia Organizada”.
 Acta de Entrevista, de fecha 20 de enero del año 2015, realizada a la ciudadana LUISA AMAYA, en su condición de victima.
 Acta de Entrevista, de fecha 20 de enero del año 2015, realizada al ciudadano LUIS HERRERA, en su condición de victima.
 Acta de Entrevista, de fecha 20 de enero del año 2015, realizada al ciudadano JHORLIN CASTILLO, en su condición de victima.

Así las cosas, debe puntualizarse que al contrario de lo dicho por el recurrente, respecto a que la orden de aprehensión solicitada por la representación Fiscal consta de cuatro (4) elementos de convicción y el Juzgador A-quo decretó la media de privación judicial preventiva de libertad en la Audiencia de Presentación con doce (12) elementos, esta Instancia considera que el aceptar dicho alegato implica atar de manos al juzgador para exigir del mismo que decida únicamente con lo aportado por el Ministerio Fiscal al momento de solicitar la aprehensión, sin que éste pueda obtener posteriormente de las actuaciones el convencimiento que requiere para formar su decisión, por lo que mal podría considerarse como “ultrapetita”, tal y como ha sido denunciado, el hecho de que el juzgador amplíe su decisión a través de elementos presentes en las actuaciones y que no hayan formado parte de la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en su oportunidad, ello no implica que los elementos han variado sino que, por el contrario, los mismos han sido ampliados en el criterio del juzgador A-quo y así lo estima esta Sala.

La ultrapetita como vicio procesal implica del juzgador el otorgar más de lo solicitado por las partes en detrimento de quien resulta desfavorecido, circunstancia que no ocurre en el presente caso y así lo estima esta Alzada, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

Con respecto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que los delitos precalificados como ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecen en su conjunto una pena mínima de diez (10) años, excediendo en este supuesto del limite establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgador A-quo en dicha oportunidad, la magnitud del daño causado, toda vez que el delito imputado atenta contra el patrimonio de los particulares presuntamente víctimas, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

También alega la defensa privada en relación a la precalificación acogida por el Juzgador a quo de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que “…de la investigación no se desprenden elementos de convicción que estimen que mi representada pertenece a ninguna BANDA ORGANIZADA…” (Omissis).

Con respecto al punto antes señalado, y del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se constata que el Ministerio Público al momento de imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR a la imputada ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO debió establecer de manera fehaciente la participación de la misma en el grupo de delincuencia organizada al cual presuntamente pertenece. Y sobre este punto ha insistido esta sala en otros casos análogos, ya que esta precalificación sin sustento indiciario o probatorio en la primera etapa del proceso se suele mantener durante etapas sucesivas, por lo tanto es necesario para este Tribunal Colegiado dejar sentado lo siguiente:

La doctrina del Ministerio Público elaborada el 15 de marzo de 2011 por la Dirección de Revisión y Doctrina (DRD 18-079-2011), en relación al delito supra mencionado refiere lo siguiente:
“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR.
CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…”

Lo anteriormente señalado se concatena de manera necesaria con el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual prevé: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada y señala:
“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

Resulta oportuno en este punto traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.”

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que:

1.- No existen elementos para individualizar a la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO como partícipe de una asociación delictiva organizada.
2.- No se establece tampoco de manera fehaciente la función o participación de la imputada dentro de la presunta organización de delincuencia organizada ya sea como jefe, determinadora, autora intelectual, material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter de la imputada dentro del grupo de personas que presuntamente la integran, es decir, debe establecer el Ministerio Público y posteriormente el Tribunal cómo se encuentra estructurada la organización criminal y la posición de la imputada dentro de la misma, pues, en aras de que se configure este delito debe evidenciarse en las actuaciones que la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO forma parte de la agrupación criminal, no solo mediante la existencia de un presunto acuerdo o pacto de tres o más personas, sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando, en el presente caso debe evidenciarse entonces la temporalidad en la cual la imputada ha formado parte del presunto grupo de delincuencia organizada y tal circunstancia no ha ocurrido en el presente caso.

Por lo que, al no acreditarse en actas la existencia de elementos de convicción suficientes sobre la participación de la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO en una organización dirigida a cometer ilícitos penales, no es posible la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, la sola existencia de una pluralidad de imputados no es elemento suficiente para que se acredite la existencia de dicho delito, debe por el contrario establecerse la participación de cada uno de ellos, e incluso su función desempeñada y lo cual no se observa ni en la solicitud fiscal ni en la resolución del juez de control, por lo que no es posible a criterio de esta Sala señalar que la imputada es partícipe dentro de una organización destinada a delinquir, pues, tal como se estableció con anterioridad, debe el juzgador establecer a través de los elementos cursantes en las actuaciones la participación de la imputada en el mismo, además de su temporalidad, las funciones presuntamente cumplidas para hacer presumir esa asociación. Se toma nota que en la contestación del Recurso de Apelación la representación fiscal no alega argumentos a los fines de sustentar esta precalificación atacada por la defensa de la imputada en el Recurso de Apelación que se resuelve.

Ahora bien, es necesario advertir y así lo ha dicho esta Sala en otras decisiones que la precalificación jurídica dada a los hechos al momento de efectuarse el acto de imputación, tiene carácter provisional y temporal, la cual podrá mantenerse o no, de acuerdo a lo que se derive de las conclusiones de la investigación. Sin embargo, tal precalificación deberá adecuarse lo más posible de lo que se evidencie de las actas procesales, debiéndose subsumir dentro del tipo penal más idóneo la conducta presuntamente delictiva efectuada por el imputado, pues ello deriva no sólo del principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen nulla poena sine legem), sino también del principio de legalidad de las medidas de coerción personal impuestas (nulla custodia sine lege).

Debe puntualizarse, que la responsabilidad penal es de carácter personal, y que aun cuando se evidencia (como ya fue señalado ut supra), que nos encontramos en presencia de un caso que al momento de la aprehensión del imputado se encontraba en fase investigativa debido a una denuncia interpuesta el 18 de septiembre de 2014, no debió el juez A-quo atribuirle a la imputada un tipo penal tan complejo que no se deriva de los elementos cursantes en autos solo porque así ha sido solicitado por el Ministerio Público, o por el solo hecho de que existan una pluralidad de personas presuntamente involucradas en los hechos que se investigan, ya que para ello la ley le faculta al decisor analizar la existencia “acreditada” de fundados elementos de convicción para estimar la participación de la ciudadana en un hecho punible, pero no de cualquier hecho punible, sino de los que deriven de su conducta antijurídica, que aun cuando sean “pre-calificaciones” y de carácter “provisorias” no deben sobrepasar los límites legales objetivos que se presenten en dicha etapa.

En vista de todo lo anterior es por lo que estos Juzgadores consideran que las únicas precalificaciones jurídicas que se debieron admitir es la de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal y SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción, por lo que se desestima la precalificación admitida por el Juzgador A-quo en la Audiencia Oral de Presentación realizada el 6 de marzo de 2015 con respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Dicho lo anterior, le corresponderá al Juzgador de Primera Instancia en virtud a la presente decisión, evaluar las circunstancias a los fines de considerar el mantenimiento o no de la medida de coerción personal que pesa en contra de la ciudadana imputada de autos y en todo caso otorgar la más idónea de conformidad con lo establecido en la Norma Adjetiva Penal.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado AUGUSTO JOSÉ ZAPATA REYES, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO, en contra la decisión dictada en fecha 6 de marzo de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de la referida ciudadana, por encontrarle presuntamente incursa en la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal, SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 con relación al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: SE REVOCA el pronunciamiento “SEGUNDO”, efectuado por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia oral de presentación del imputado llevada realizada el día 6 de marzo de 2015 y en consecuencia se precalifica la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana ANA ANGELINA HERNÁNDEZ SUBERO, en la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal y SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 79 primer supuesto de la Ley Contra la Corrupción. TERCERO: En virtud de los anterior, le corresponderá al Juzgador A-quo en virtud a la presente decisión evaluar las circunstancias a los fines de considerar el mantenimiento o no de la medida de coerción personal que pesa en contra de la ciudadana imputada de autos y en todo caso otorgar la más idónea de conformidad con lo establecido en la Norma Adjetiva Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente, notifíquese a las partes a los fines legales consiguientes.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
(ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/NMG/JY/vc*
Causa N° 3587