REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 13 de Abril de 2015 204º y 156º Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 3717-15 (As) Corresponde a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la ABG. ARLETT BERENICE RUIZ CHANAGA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 444 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en su texto íntegro en fecha 13/11/14, en la cual se ABSOLVIÓ al ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Para decidir previamente se OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 27/11/2014, la ABG. ARLETT BERENICE RUIZ CHANAGA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas, presentó escrito de Apelación (Folios 282 al 293 de la quinta pieza del expediente), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis... DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO 1. De las causales de admisibilidad del recurso. …omissis… 2. De La Legitimación Para Recurrir …omissis… 3. De la oportunidad para el ejercicio del recurso. …omissis… DE LOS HECHOS En fecha diez (10) de junio de 2014, se inicio el juicio Oral y Público seguido en contra del ciudadano: JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA, titular de la cédula de identidad Nro…, por el delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Ahora bien, de la recurrida se desprende, lo siguiente: …omissis… DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN PRIMERA DENUNCIA Con fundamento en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el Ministerio Público que la recurrida quebranta formas sustanciales de de los actos de juicio, toda vez que, para declarar concluido el debate probatorio prescindió de la declaración de los ciudadanos INSPECTOR RODRÍGUEZ, ROSBEN GUTIERREZ, RAMON MONCADA y ORLANDO MUDADEL, sin haber verificado en primer lugar la CITACIÓN efectiva de esos testigos y, en su defecto, por la incomparecencia injustificada de estos al haber sido efectivamente citados, acudir a la fuerza pública para su localización y traslado al juzgado de juicio para recibir la declaración testimonial que estaban obligados a rendir. En efecto, constituye una forma sustancial del acto procesal CITACIÓN, que ésta, en primer lugar, ha de ser PERSONAL para que tenga validez; ergo, que la persona destinataria de la citación ha de recibirla en sus manos y firmar como señal de recepción de la boleta y como forma de prueba, además, del cumplimiento de este extremo legal. Así se establece en los artículos rectores de la materia dispuestos en el Título del Código Orgánico Procesal Penal denominado De los Actos Procesales y las Nulidades, Sección Tercera, De las Notificaciones y Citaciones, comprendidos entre los artículo 163 y 173, ambos inclusive, del referido texto normativo. Tratándose la citación la convocatoria acerca de un acto procesal futuro, que, en el caso particular de los testigos ofrecidos y admitidos como medios de prueba, conlleva a la par la orden de comparecencia a juicio, para el cumplimiento de un deber ciudadano de toda persona no amparada por causales de excusa o exceptuadas para declarar, acudir ante el juzgado a rendir declaración sobre el conocimiento que posee acerca de determinados hechos objeto del enjuiciamiento penal. En el caso de marras el Tribunal de la causa desatendió la objeción del Ministerio Público expuesta cuando intempestivamente se tuvo por cerrado el debate probatorio sin haber agotado los extremos de citación personal y comparecencia coactiva -fuerza pública- de los testigos, quebrantando así formas sustanciales de los actos de citación de testigos, causando indefensión del titular de la acción penal al verse privado de hacer valer los medios de prueba lícitamente adquiridos, ofertados y admitidos para su evacuación en el acto de juicio oral y público. Incluso cursa a los autos y así se hizo constar en el acta del debate, que la Secretaria del juzgado en la misma fecha de la culminación del juicio logró contactar al ciudadano Rosben Gutierrez, quien vía telefónica le indicó que no podría acudir en esa fecha POR NO HABER SIDO CITADO ANTES y que, por esa circunstancia, se encontraba realizando otras actividades propias de sus labores públicas, no negándose a acudir en otra oportunidad. Pues bien, ante esa información el Tribunal ha debido aplazar la continuación del acto de juicio para otra oportunidad, indicarle una fecha concreta de comparecencia al testigo y tomarle declaración conforme ordena al debido proceso penal, lo cual no realizó. Similares extremos ocurrieron con los otros testigos, quienes no fueron citados efectivamente y de forma personal para comparecer al debate, ni se hizo uso de la fuerza pública o del auxilio policial para garantizar trasladarles el conocimiento de la obligación legal que debían cumplir, transgrediéndose así todo el catálogo normativo referido a la citación de los testigos dispuesto en los artículos 163 al 173 del texto adjetivo penal, así como el supuesto de hecho consagrado en el artículo 340 de la misma ley. Por las razones antes expuestas, respetuosamente solicitamos se declare CON LUGAR la presente denuncia de apelación y se ordene la realización de un nuevo debate de juicio oral y público ante un Tribunal distinto al de la recurrida, por el quebrantamiento de las formas sustanciales de los actos antes denunciado. SEGUNDA DENUNCIA Con fundamento en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el Ministerio Público la manifiesta falta de motivación de la sentencia, que la hace nula a tenor de lo pautado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, constata el Ministerio Público que el juzgador pasa a desestimar la valoración del funcionario JEAN CARLOS RODRÍGUEZ RAMÍREZ, funcionario aprehensor del acusado y testigo directo y fundamental acerca de la incautación de la sustancia ilícita que el juez acredita como COCAINA, lo cual realiza señalando que no existen “elementos periféricos objetivos” acerca de la declaración de “los gendarmes”. Ese elemento excluyente de la virtualidad probatoria del testimonio recibido no surge de la valoración realizada por el juzgador de la prueba conforme a la sana crítica, ni de regla de lógica, conocimientos científicos o máxima de experiencia alguna, (elementos de mandatorio análisis conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), sino que aparecen sin sustentación de ninguna clase en el expediente y sin haberse desvirtuado los plurales elementos OBJETIVOS cursantes a los autos que acreditaban la incautación de la droga y su tipo: COCINA: La exclusión del testimonio del ciudadano JEAN CARLOS RODRÍGUEZ se realiza sin siquiera analizar su relato o deposición recepcionada en juicio de forma oral, contradictoria y pública, con la inmediación del juzgador de la recurrida y peor aún: - Nada se dice acerca de la coherencia interna de su relato. - Nada se dice acerca de la experiencia del funcionario actuante. - Nada se dice acerca de la falta de motivo alguno para mentir en juicio. - Nada se dice acerca de las perfectas condiciones de percepción que tenía el testigo al momento de los hechos. - Nada se dice acerca de la ausencia de sanciones disciplinarias o penales del referido funcionario. Es decir, que la negativa a valorar esa prueba no recibió explicación alguna acerca del contenido de la declaración per se y de las condiciones del testigo al momento de la percepción de los hechos, sino que forma parte, pareciera, de un prejuicio sin fundamento en este expediente, acerca de una supuesta “sospecha de parcialidad” contra los funcionarios policiales, también traída al expediente sin fundamento alguno en la declaración del testigo, ni emanada la referida “sospecha” de ninguna prueba de autos. Y no venga a decirnos que esa “sospecha” forma parte de una máxima de experiencia, pues tampoco se acredita así. Considera el Ministerio Público que el proceder del juzgador, no recibe explicación suficiente, razonable, coherente, ni motivada en la sentencia dictada, pues se trató a la referida testimonial como una prueba de un sistema probatorio de tipo prueba legal o tarifa probatoria, sin fundamento alguno en la sana crítica ni en las directas percepciones acerca de la credibilidad del testimonio en conjunto, como era el deber ser incumplido por el tribunal de la causa y ello tuvo un influencia determinante en el fallo, pues de haberse valorado la declaración rendida conforme a derecho, la sentencia dictada sería de tipo condenatorio. Infringe entonces la recurrida, por vía de consecuencia, lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta de motivación presente en los autos y así pedimos sea declarada CON LUGAR la presente denuncia de apelación, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y público. TERCERA DENUNCIA Con fundamento en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el Ministerio Público la manifiesta contradicción de la sentencia, que la hace nula a tenor de lo pautado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Como antes se expresó, en la recurrida se deja de valorar el contenido de la declaración del ciudadano JEAN CARLOS RODRÍGUEZ RAMÍREZ, y esa prescindencia de la fuerza probatoria de la referida testimonial, dio lugar a la sentencia absolutoria sometida al análisis de la Corte de Apelaciones. Pues bien, corresponde en este momento recordar la máxima que reza que una misma afirmación no puede ser verdadera y falsa a la vez, porque se destruye. Esa máxima es el fundamento lógico de la contradicción. Si acreditamos como verdadero y falso un mismo extremo, en síntesis no estamos demostrando nada. Ello ocurre en la sentencia adversada en apelación. Veamos: Cuando el tribunal valora, para desechar, el testimonio del único testigo que declaró en el debate (recordemos los motivos de esa particularidad expuestos en la primera denuncia), reconoce de forma expresa que esa declaración era de tipo INCRIMINATORIO, es decir, de aquellas que señalan a alguien -el acusado- como autor del delito enjuiciado y así lo encontramos en la sentencia: …omissis… Reconoce entonces la fuerza persuasiva incriminatoria del relato del testigo, aun cuando no la valora, ni analiza a lo interno, como denunciamos en la segunda denuncia; sin embargo, a renglón seguido el tribunal señala: ...omissis... Así las cosas, no sabemos a ciencia cierta si para el juzgador la probanza era de tipo incriminatorio o insuficiente para incriminar, pues en un párrafo afirma que es el único elemento que incrimina y en el párrafo siguiente dice que no lo es. Esa circunstancia constituye el vicio de contradicción en la motivación y al estar referido al aspecto fundamental tomado por el juzgador para absolver, conlleva la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia de apelación y así pedimos que sea declarado, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juzgado distinto al de la recurrida. PROMOCIÓN DE PRUEBAS A los fines de sustentar el presente recurso de apelación, solicitamos sean remitidos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todas las actas de audiencia del debate oral y público así como copia de la sentencia a la cual recurre. PETITORIO Con fundamento en todos y cada uno de los razonamientos antes expuestos, quien suscribe, solicita con todo respeto a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaren CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia declaren la nulidad, y en consecuencia declare la nulidad de la recurrida, todo ello conforme a lo establecido en los artículo 175 en relación con el artículo 444 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia se ordena la reposición de la causa al estado de realizarse nuevo juicio oral y público.”. II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el ABG. JUAN J. MORENO BRICEÑO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por ABG. ARLETT BERENICE RUIZ CHANAGA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas, ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal (Folios 294 al 303 de la quinta pieza del expediente), bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… III PRIMERA DENUNCIA Con fundamento en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el Ministerio Publico que el Tribunal QUEBRANTA EN FORMAS SUSTANACIALES DE LOS ACTOS DE JUICIOS (sic), toda vez que para declarar concluido el debate probatorio prescindió de la declaración de los ciudadanos Inspector RODRIGUEZ, ROSBEN GUTIERREZ, RAMON MONCADA y ORLANDO MUDADEL, sin haber verificado la citación efectiva de esos testigos. Todos estos testigos señalados por el Ministerio Publico son funcionarios Policiales aprehensores, en fecha 10 de Junio de 2014, se recibió en la División de Drogas del C.I.C.P.C, boletas de notificación dirigidas a los FUNCIONARIOS POLICIALES APREHENSORES, observando que en el mismo se observa información manuscrita de que el único funcionario que labora en dicha dependencia es ORLANDO MUDADEL, en fecha 05 de agosto de 2014, el Tribunal libro oficio Nº 871-2014, dirigido al C.I.C.P.C, mediante la cual solicita la colaboración a los fines de informar la ubicación Funcionarios ROSBEN GUTIERREZ, RAMON MONCADA e Inspector RODRIGUEZ, oficio el cual fue ratificado en fecha 21/08/2.014, se recibió información en el despacho Fiscal, de que los funcionarios ROSBEN GUTIERREZ, se encuentra adscrito a la División Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo su número de teléfono celular 0414-214-24-58, mientras que el funcionario RAMON MONCADA, renuncio a dicho organismo. Ciudadanos Magistrados el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio NO consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y el principio al debido proceso al aceptar como plena prueba el dicho del único funcionarios policial que acudió al debate, siendo que se respeto el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales es indispensables las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado el mismo, lo cual era posible toda vez que los hechos objetos del proceso ocurrieron en plena vía pública concurrida, en horas de la tarde, frente a un parque muy famoso por su situación geográfica y donde se practica esparcimiento y deporte, aunado a esto existe una estación del metro denominada Parque Miranda, una estación de metro Bus y varias paradas de vehículos colectivo que se dirigen hacia las ciudades dormitorios Guatire y Guarenas del Estado Miranda. Esta Defensa para apoyar nuestra solicitud pasa a transcribir parte de la sentencia N° 225, de fecha 23/06/2004, expediente N° 04-123, dictada por esta Sala de Casación Penal, concluyendo de la siguiente manera: …omissis… Ciudadanos Magistrados, considera esta Defensa, que para una prueba sea contundente en un juicio debe estar acompañado de otros elementos, como lo son los testigos instrumentos y hasta cualquier otro indicio, pero no podemos olvidar que los policías son órganos de seguridad del Estado, son parte interesada, y es por unas de las tantas razones que existen que ese dicho policial, debe estar reforzado con otros elementos informativos para adminicular sus testimonios que efectivamente acrediten esas circunstancias de modo, tiempo y lugar, entonces, continuar con un debate en el que es posible que se tenga certeza del hecho histórico, por cuanto se hace necesario un elemento objetivo distinto al dicho de los funcionarios policiales v así obtener la plena prueba. De modo que la plena prueba la señala la ley adjetiva y en este caso en el debate no se podría arribar a ella con el solo dicho policial. En tal sentido la prueba de cargo, es aquélla que va revestida de ese elemento objetivo y este no es el caso; por cuanto no se contó con una parte de ella que fue el dicho de los funcionarios policiales, pudiéndose concluir que es una prueba notoriamente insuficiente para demostrar la responsabilidad penal de nuestro defendido, ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA. Ratifica esta Defensa que las declaraciones de los funcionarios actuantes no son suficientes para poder inculpar a una persona que se encuentre involucrada en un hecho punible, como bien lo indica la ponencia del Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 19-01-2000. expediente N° 99-0465: “...Es evidente que la declaración del ciudadano... es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y ha sido indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad...” infiriéndose de lo expuesto que en el presente caso no se efectuó el procedimiento contemplado en la Ley Adjetiva, que es la presencia de por lo menos dos testigos presenciales que no sean los funcionarios policiales, porque éstos sólo constituyen un indicio, una sospecha de la presunta culpabilidad de mi defendido. (Negrillas y Subrayado Nuestro) IV SEGUNDA DENUNCIA Con fundamento en numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el Ministerio Público la MANIFIESTA FALTA DE MOTIVACIOON (sic) EN LA SENTENCIA que la hace nula a tenor de lo pautado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal Esa fundamentación a la que alude la citada norma jurídica, impone al juez el deber que tiene de explanar “las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes que haya apreciado, y la calificación jurídica que confiera a los hechos probados y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que decida apreciar... ", PEREZ SARMIENTO, Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. P.p. 428. Considera la defensa que la recurrida si expreso suficientemente las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la conclusión a la que arriba, cuando ABSUELVE al acusado, acatando la reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal de la República, referida a que en "toda sentencia se deben explicar las razones jurídicas en virtud de las cuales se adopta una determinada decisión, por lo que es necesario discriminar el contenido de cada prueba, razonar el por qué se les estima o se les desecha, de acuerdo a las normas referentes al mérito de la prueba". En tal sentido, debe señalarse que la sentencia no debe consistir en una simple ubicación de los hechos, o resumen de los elementos probatorios, sin que además es necesario que contenga un análisis y comparación de las pruebas, para exponer después, sobre la base de la libre convicción y de manera concisa, los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la sentencia. (Subrayado de la Defensa). Igualmente, debe precisarse, la importancia que reviste la comparación entre sí de todos los elementos probatorios, pues sólo la confrontación entre ellos puede hacer surgir coincidencias que hagan descubrir su verdadera importancia o relevancia. Precisamente, este trabajo intelectual debe concluir en el establecimiento claro y preciso de los hechos que se deducen de esas pruebas analizadas y comparadas. V TERCERA DENUNCIA “Contradicción en el fallo” dictado por el juzgador de la primera instancia, por los siguientes motivos: Por la afirmación realizada por el Juez A-quo, en el texto de la sentencia en los siguientes términos: “cuando el A-quo admite, que se pudo observar que los testimonios, rendidos por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de los acusados. ADOLECEN de claras y evidentes ASEVERACIONES, que deben ser apreciadas por este Juzgador a los efectos de pronunciar una decisión en la presente causa”, infiriéndose de tal afirmación que lo expuesto por los Funcionarios Aprehensores en nada compromete la responsabilidad penal del acusado y que estas declaraciones solo constituye un indicio de culpabilidad. 2. Igualmente denuncian, como vicios del proceso los siguientes: Es insostenible desde el punto de vista lógico jurídico, que estos funcionarios tengan la doble condición de ser funcionarios y a la vez testigos del procedimiento en PRIMER LUGAR porque con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se consagró lo establecido en el artículo 22 del Código in comento, como es la sana crítica como regla de apreciación de las pruebas. y en SEGUNDO LUGAR porque si bien es cierto que la deposición del funcionario en juicio oral y publico se realiza o materializa mediante el testimonio, no es menos cierto que por ello no deja de detentar su condición de funcionario policial como tal y la exigencia a que se contrae el criterio jurisprudencial es a la corroboración mediante testigos instrumentales que no son otros que ciudadanos comunes, vecinos en lo posible del lugar, no partícipes de manera activa dentro del procedimiento policial, que en ejercicio del control social, den fe con su dicho del procedimiento policial, en consonancia con lo manifestado por los funcionario actuantes. Este criterio como se ha referido, ha sido sostenido de manera reiterada y acogido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en distintas sentencias, por lo que resulta un criterio fundamental en la valoración de las declaraciones de los funcionarios policiales aprehensores. En tal sentido esta defensa se permiten citar a título ilustrativo las siguientes decisiones de la Sala Penal del máximo tribunal: así tenemos sentencia de fecha 19 de enero del año 2000 con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros...en la que se señaló”... Y se ha indicado en Jurisprudencia Reiterada que el sólo dicho de los funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad... De manera que ante lo que ha quedado expuesto no existe dudas, al considerar que la sentencia recurrida, no motiva suficientemente la culpabilidad del acusado, no establece el Juzgador como el solo dicho de los funcionarios policiales sin testigos le permiten de manera certera estimar que ciertamente el acusado cometió el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no plasma en su motivación los hechos que consideró demostrados para decretar el fallo del cual se recurre. Igualmente en sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de marzo del año 2001 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: …omissis… . Reiteradamente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, en que consiste el vicio de la falta de motivación del fallo, y en reciente decisión de fecha 11 de noviembre de 2003, decisión N° 402, caso: José Emiliano Araque, expuso: …omissis… De acuerdo a la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, llegamos a la conclusión en el caso bajo estudio, que la manera en que arriba el Juez a su conclusión al declarar la culpabilidad del acusado, vulnera el deber que tiene todo Juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos probatorios, mediante una explicación en la que debe constar lo aparentemente disímil, lo inútil, lo falso, para esclarecer lo dudoso. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón: …omissis… Aparte de ello, ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal, que el testimonio de los funcionarios policiales es insuficiente a los efectos de establecer la culpabilidad del acusado, siendo necesario la existencia de otros elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del acusado o de los acusados en el delito imputado, pues ha dicho la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro máximo Tribunal, que los funcionarios policiales sólo dan fe del procedimiento realizado y si bien, en todo caso, en algunos extractos jurisprudenciales, se puede leer que sus dichos pudieran ser valorados como un indicio, esto sucede, solo cuando motivadamente estos dichos, son coincidentes, y puedan ser adminiculado a otros elementos de prueba, que permitan arribar a una motivación, lógica coherente y armónica, de la sentencia. Es importante, tal como lo ha afirmado la Jurisprudencia patria, que “no se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo dicho por éstos y la certeza que lleve a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, para ello es necesaria la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la presunción de inocencia como principio básico en el proceso”. Siendo tal, esta exigencia, que la misma doctrina jurisprudencial, ha reconocido, que ni aún en el anterior sistema inquisitivo, el sólo dicho de los funcionarios policiales podía valorarse como plena prueba de la culpabilidad del procesado y si ello no era así en el sistema tarifado, menos en el sistema actual, y menos aún con las contradicciones en que incurrieron los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, por no ajustarse tal afirmación a ninguna regla o deducción de lógica, ni mucho menos de ciencia o de máxima de experiencia. En conclusión esta defensa considera, que los argumentos en los cuales basó el sentenciador la culpabilidad del acusado de autos, conforme a la argumentación fijada en el presente fallo, son insuficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, establecido en los artículos 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba al Estado, a quien junto con la parte acusadora, según el caso, incumbe con exclusividad probar los hechos que configuran la pretensión penal. En el presente caso, como ya se refirió la motivación de la sentencia, referida por el juzgador, a las declaraciones de los funcionarios aprehensores y de la experto que practicó experticia toxicológica, son insuficientes de acuerdo a los términos argumentados en la sentencia, para probar la culpabilidad del acusado y desvirtuar el principio de presunción de inocencia que lo ampara. En diferentes y reiterados dictámenes de nuestra sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia , ha dejado sentando lo siguiente ”... no es menos cierto que es una consideración basada en la lógica, como instrumento de la sana critica, el hecho de que los funcionarios policiales solo dan fe del procedimiento realizado, a los fines de la comprobación del hecho típico, pero, a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado de, es necesario la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito. No se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo aportado por estos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocencia del justiciable, para ello es necesario la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso”. El hecho de que a este debate oral y Público NO COMPARECIERON los testigos instrumentales para certificar los dichos por los funcionarios aprehensores, crean dudas en la convicción de esos dichos, por lo tanto frente a esta circunstancia quedan irremediablemente obligados a la aplicación del PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO, regulado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como lo expresa el Dr. Pérez Sarmiento en su Manual de Derecho Procesal Penal, si la finalidad del proceso prevista en dicha norma es la búsqueda de la verdad material entonces una sentencia condenatoria solo podrá basarse en la certeza de los juzgadores y no en la duda, que deberá obrar siempre a favor del reo. Los Ciudadanos JORGE LUÍS SAYA BLANCO y JOSE JESUS HERNANDEZ DIAZ, Testigos instrumentales y primordiales no fueron presentados por la vindicta pública al juicio, antecedente que acrecienta la duda razonable sobre la licitud de la prueba base de este procedimiento y en el transcurso del DEBATE PROBATORIO no se produjo la convicción, firme y absoluta de la verdad de la ocurrencia del hecho punible y de la culpabilidad de la acusada, estamos en presencia de una DUDA RAZONABLE. Por lo que resulta pertinente, traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias de fecha 24 de Octubre de con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, 01 de abril de con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en las cuales en forma reiterada han sostenido que: ...omissis... De igual manera en Sentencia N° 272 del máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, cito extractos: ...omissis... Para vincular a un ciudadano como responsable de un delito durante el proceso penal hacen falta motivos suficientes (fundados en pruebas) para lograr la certeza de su participación en la comisión de eso hecho punible. La presunción de inocencia opera en el ámbito del proceso como un derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida durante el juicio, más allá de toda duda razonable y en virtud de prueba que puedan considerarse obtenidas con todas las garantías. El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que en los procesos penales ...omissis... En tal sentido, Samer Richani Selman (2004), en su obra “Los derechos fundamentales y el proceso penal, asentó lo siguiente: ...omissis… En efecto, el in dubio pro reo es la duda surgida de la falta de pruebas de cargo, o, que de las aportadas por las partes no logran la demostración de que el acusado delinquió, lo que lleva implícitamente una actividad mínima del acusador. Toda duda insalvable que surja dentro del proceso, debe beneficiar al acusado, porque la premisa mayor de la presunción de inocencia lo ampara; y el acusador debe ser capaz de desvirtuar esa premisa, demostrándole al juez que el acusado en concreto infringió el régimen jurídico. Si el acusador, no aporta la prueba mínima necesaria para lograr la condena, o si lo hace, esa prueba no produce la seguridad y/o la certeza, emerge la duda en el juez que debe absolver teniendo presente la premisa mayor, que considera que los hombres en general son inocentes. Sobre este tema, dice Luigi Ferrajoli, en su obra “Derecho y Razón'’, lo siguiente: …omissis... VI PROMOCION DE PRUEBAS A los fines de fundamentar la presente CONTESTACIÓN solicito sea remitidos a la Corte de apelaciones que haya de conocer todas y cada una de las actas del debate oral y público. VII PETITORIO Por todos los argumentos explanados, la defensa solicita a la Sala de la Corte de apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y en este escrito rechazamos tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes la Apelación interpuesta por la ciudadana Fiscal CENTESIMA VIGESIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, por considerar que la decisión dictada por el Honorable Juez Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, está ajustada a la normativa legal vigente. Por último solicitamos que la presente oposición a la Apelación, sea admitida y declarada con lugar por la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y se sirva dictar sentencia, declarando SIN LUGAR LA APELACIÓN Interpuesta por la Parte Fiscal, por falta de idónea fundamentación jurídica.”. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 13 de Noviembre de 2014 , el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez FRANCISCO J ESTABA S, dictó Sentencia mediante la cual ABSOLVIÓ al ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionados en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decisión que riela a los folios 252 al 257 y 277 al 281 de la quinta pieza del expediente, publicado en su texto integro, el cual es del tenor siguiente: …omissis… CAPITULO SEGUNDO ENUNCIACIÓN DEL HECHO IMPUTADO Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA Al momento de presentar acusación, la representación del Ministerio Público atribuyó a los acusados siguientes: “… en fecha 13 de abril de 2011, cuando funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encontraban por las adyacencias del parque Generalísimo Francisco de Mirada, (Parque del Este) en plena vía pública, cuando avistan a un grupo de ciudadanos, (04) masculinos y (01) femenina, los cuales manipulaban un bolso entre ellos, visualizando lo que se encontraba en el interior de este, es por lo que los funcionarios proceden a darle la voz de alto y en presencia de dos testigos cuyo datos constan en el acta policial, le realizan la respectiva inspección de personas quedando estos identificados como RAUL ELIAS GONZALEZ, ROBERT JOSE GUZMAN, SUNIAGA JHON ALBERT, OLLARVES PALACIOS JONATHAN Y GONZALEZ MAGALLANES THIBISAY MARIA, y al practicarles la respectiva inspección corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizando un bolso tipo morral, de colores azul claro y azul oscuro, Marca Abismo, que portaba el ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA, el cual contenía en su interior UN (01) envoltorio tipo panela , recubierto con cinta plástica de color beige y marrón, la cual contenía en su interior una sustancia en polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga de tipo Cocaína…”. Esta relación de hechos fue suficiente, en opinión del Fiscal para atribuir al acusado la perpetración de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CAPITULO TERCERO DE LAS PRUEBAS EVACUADAS En primer lugar se recibió como prueba documental el ACTA POLICIAL suscrita por los Funcionarios Policiales de Aprehensión, Inspector ORLANDO MUDADEL, Inspector RODRIGUEZ, Detectives GUTIERREZ ROSBEN y RAMON MONCADA, adscrito a la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Continua la actividad probatoria con la incorporación del testimonio, bajo juramento, de JEAN CARLOS RODRIGUEZ RAMIREZ, quien sobre los hechos informa lo siguiente: Que para esta fecha era el jefe de la brigada de investigaciones de micrográfico de droga, que encontrándose a bordo de dos vehículos, uno particular y uno oficial, en las inmediaciones del parque del este avistaron a un grupo de personas que estaban manipulando un bolso, por lo que proceden a abordarlos, que en ese instante procedieron a buscar los testigos. Que se revisó a los ciudadanos, que el ciudadano tenía el bolso tenía en su interior una panela, con una sustancia de color blanco presunta droga. CAPITULO CUARTO DE LO ACREDITADO Y PROBADO EN EL JUICIO El Ministerio Público atribuyó al acusado la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es del siguiente tenor: …omissis… En principio la labor del Ministerio Público debía centrarse en la demostración de la ocurrencia de la existencia de la sustancia droga, para luego establecer que la misma se iba a ser distribuida por una acción atribuible al acusado. El Tribunal considera existen razones suficientes como para considerar plenamente demostrado el hecho de la materialidad de la droga, ello en virtud que las partes, libremente, decidieron no contender el asunto, admitiendo la defensa la afirmación fiscal que la sustancia sobre la que se practicó la experticia era, efectivamente, COCAINA. Y así en lo adelante será tenido por éste Juzgado. Con respecto a la participación del acusado en lo hechos podemos decir lo siguiente: Quedan entonces, como demostrativas tanto del hecho punible como de la participación del acusado en el mismo, sólo la declaración del funcionario JEAN CARLOS RODRIGUEZ RAMIREZ. Sin embargo, el Tribunal considera la misma insuficiente de por si para producir pleno valor probatorio en el presente caso, y explicamos la razón. En principio, las manifestaciones de cualquier funcionario de policía realizada en el curso de un juicio oral debe ser catalogadas como pruebas testifícales, al igual que ocurre con las declaraciones así realizadas por cualquier otras persona, Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tal deposición puede tener uno de dos caracteres: El primero, manifestaciones que hago como consecuencia de las averiguaciones que hubiesen realizado en un caso determinado y el segundo, en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, como por ejemplo cuando es testigo procesal de un evento determinado. En el segundo de los cosos, su declaración es equiparable a la de cualquier testigo que normalmente comparezca a un proceso, pues en principio no podría apreciarse ningún interés espacial que haga merecedor de una sospecha de falta de imparcialidad que sea más intensa que la de cualquier otra persona. En el primero de los casos, no podemos considerar al funcionario actuante como un simple testigo pasivo del supuesto hecho delictivo sobre el que declara, pues su intervención en la investigación ha ido más allá de la simple observación del hecho implicándose activa o pasivamente en el mismo, bien por haber realizado actuaciones de investigación para el descubrimiento de éste o bien por haber sido víctima o sujeto pasivo del mismo (Ej: Delito de resistencia a la autoridad, etc.), lo que determina que en su contra exista una sospecha de parcialidad que implica la necesidad de analizar más críticamente su testimonio, a fin de determinar si del mismo puede derivarse certeza alguna. En el sentido, sería necesaria la contestación de elementos periféricos objetos corroboradores para establecer que exista aptitud probatoria en la deposición de los gendarmes, como por ejemplo podrían serlo el empleo de testigos instrumentales que dejasen constancia de lo actuado. En el presente caso los agentes del orden que levantaron el procedimiento manifestaron haber empleado tales testigos. Sin embargo, a pesar de múltiples convocatoria realizadas por el Tribunal y la denodada labor del Ministerio Público ha sido imposible conseguir la comparecencia de los mismos, siendo entonces que permanece como único elemento incriminatorio la declaración del funcionario que asistió al debate. Habida cuenta que se ha explicado ya que la misma resulta insuficiente por su cuenta para incriminar al acusado, debe llegarse en el presente caso al a (sic) conclusión que el único resultado posible sería la absolución del acusado. Así las cosas, debemos recordar que el ordinal 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Esta disposición no es sino el reflejo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, en donde ya se reconocía este fundamental principio, que posteriormente fue recogido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre elaborada por las Naciones Unidas, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El principio antes mencionado implica que, para poder considerar una persona culpable y como consecuencia de ello responsable de un delito y merecedor de la pena corporal que el mismo importa, es menester que exista plena prueba del cuerpo del ilícito, que se le imputa así como su participación en el mismo, pues en caso contrario, por aplicación directa de este derechos, debe ser considerado inocente y libre de cualquier responsabilidad en el mismo. La labor del Ministerio Público en estos casos, es el demostrar más allá de cualquier duda razonable que ha ocurrido un hecho punible y que el autor de éste es el acusado. Sin embargo, en el presente proceso la representación del Ministerio Público, no consiguió demostrar la culpabilidad del acusado en el presente caso. Siendo así las cosas, éste Juzgador carece de pruebas suficientes que sirvan para vincular al hecho que se le atribuye, por lo que lo único razonable y ajustado a Derecho en el presente caso sería el ABSOLVER a JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA de los cargos que le fuesen formulados por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, esto por haberse mantenido en su favor la presunción de inocencia que reconoce nuestra Constitución. CAPITULO SEXTO DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: UNICO: Se ABSUELVE a JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA, de las características enunciadas en el encabezamiento de la presente decisión, de los cargos que fueron formulados por la perpetración del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y de conformidad con las previsiones de los artículos 347 y 348 del ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar no existen elementos suficientes que sirvan para atribuir al acusado el delito en cuestión. De conformidad con las previsiones de la norma penal adjetiva, se decretó la inmediata cesación de las medidas cautelares que pesan en contra de las acusadas (sic) en este Proceso, ordenándose al Secretario hacer las inscripciones y registros correspondientes. De la misma forma, el Tribunal acordó la restitución todos aquellos bienes afectados al proceso y no sujeto a comiso. Se instruyó al secretario para que hiciera las inscripciones y registros necesarios.”. V DE LA AUDIENCIA ORAL En fecha 17/03/2015, se celebró la audiencia oral fijada por este Tribunal Colegiado, conforme a lo establecido en el artículo 447, en relación con el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: En el día de hoy, martes diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015), siendo la oportunidad y hora señalada por esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los Dres. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ, Juez Presidente, CARMEN MIREYA TELLECHEA, Juez Integrante-Ponente y ALVARO HITCHER MARVALDI, Juez Integrante, la Secretaria LILIANA VALLENILLA SUAREZ y el Alguacil, CARLOS MALAVÉ, para que tenga lugar en la presente causa signada con el Nº 3717-15, la AUDIENCIA prevista en los artículos 447 y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada ARLETT BERENICE RUIZ CHANAGA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia publicada en fecha 13/11/2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ABSOLVIÓ al ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de La Colectividad. Seguidamente, la Secretaria de la Sala pasa a verificar la presencia de las partes, dejando constancia que se encuentran presentes el recurrente, Dr. JOSLEN MÁRQUEZ, Fiscal Centésimo Vigésimo (Encargado) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el Abogado JUAN MORENO BRICEÑO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA, quien igualmente se encuentra presente en este acto. Acto seguido, la Juez Presidenta, Dra. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ, declaró abierta la audiencia. A continuación, se le concedió la palabra al recurrente, Dr. JOSLEN MÁRQUEZ, en su condición de Fiscal Centésimo Vigésimo (Encargado) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediendo entre otros particulares a exponer que la recurrida adolece de 3 vicios fundamentales, toda vez que, el Tribunal a-quo libró notificaciones a todos los funcionarios actuantes en el procedimiento, así como a 2 testigos presenciales y sólo compareció a rendir testimonio el funcionario JEAN RODRIGUEZ y para declarar concluido el debate probatorio prescindió de la declaración de los mismos, sin haber verificado en primer lugar la citación efectiva de esos testigos y, en su defecto, por la incomparecencia injustificada de estos al haber sido efectivamente citados, acudir a la fuerza pública para su localización y traslado al juzgado de juicio para recibir la declaración testimonial que estaban obligados a rendir, quebrantando así formas sustanciales de los actos de citación de testigos, causando indefensión del titular de la acción penal al verse privado de hacer valer los medios de prueba lícitamente adquiridos, ofertados y admitidos para su evacuación en el acto de juicio oral y público. Incluso, cursa a los autos y así se hizo constar en el acta del debate, que la Secretaria del juzgado en la misma fecha de la culminación del juicio logró contactar al ciudadano ROSBEN GUTIÉRREZ, quien vía telefónica le indicó que no podría acudir en esa fecha por no haber sido citado antes y que, por esa circunstancia, se encontraba realizando otras actividades propias de sus labores públicas, no negándose a acudir en otra oportunidad. Pues bien, ante esa información el Tribunal ha debido aplazar la continuación del acto de juicio para otra oportunidad, indicarle una fecha concreta de comparecencia al testigo y tomarle declaración conforme ordena el debido proceso penal, lo cual no realizó. Similares extremos ocurrieron con los otros testigos, quienes no fueron citados efectivamente y de forma personal para comparecer al debate, ni se hizo uso de la fuerza pública o del auxilio policial para garantizar trasladarles el conocimiento de la obligación legal que debían cumplir. Así mismo, denuncia el Ministerio Público la manifiesta falta de motivación de la sentencia, toda vez que constata el Ministerio Público que el juzgador pasa a desestimar la valoración del testimonio del funcionario JEAN RODRIGUEZ, funcionario aprehensor, sin siquiera analizar su relato o deposición recepcionada en juicio y nada se dice acerca de su relato. Es decir, que la negativa a valorar esa prueba no recibió explicación alguna acerca del contenido de la declaración, como era el deber del Tribunal de la causa. Por último, denuncia el Ministerio Público la manifiesta contradicción de la sentencia, ya que en la recurrida se deja de valorar el contenido de la declaración del ciudadano JEAN RODRÍGUEZ y esa prescindencia de la fuerza probatoria de la referida testimonial, dio lugar a la sentencia absolutoria. Cuando el tribunal valora, para desechar, el testimonio del único testigo que declaró en el debate, reconoce de forma expresa que esa declaración era de tipo incriminatorio, aun cuando no la valora, ni analiza a lo interno, incurriendo en una dualidad. Tales circunstancias constituyen vicios fundamentales en la recurrida que conllevan a la declaratoria CON LUGAR de la presente apelación y así solicito que sea declarado, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juzgado de Juicio distinto al de la recurrida. Es todo. Seguidamente, se le concedió la palabra al Dr. JUAN MORENO BRICEÑO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA procediendo entre otros particulares a exponer que en relación al quebrantamiento de normas fundamentales en el juicio, el Ministerio Público promovió el testimonio de 4 funcionarios adscritos a la División Contra las Drogas, de los cuales compareció a declarar uno solo. Al respecto, el Tribunal dirigió distintas comunicaciones a esa División para garantizar la comparecencia a juicio de todos los funcionarios, acudiendo uno solo, de allí que la sentencia fuera absolutoria ya que el dicho de este funcionario debió haber sido ratificado por un tercero. Es todo. Acto seguido, se le concede el derecho de réplica al recurrente, Dr. JOSLEN MÁRQUEZ, en su condición de Fiscal Centésimo Vigésimo (Encargado) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediendo entre otros particulares a exponer que la Defensa alega que las distintas comunicaciones fueron dirigidas a la División Contra Drogas y en este sentido el Tribunal debió verificar a que división del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas estaban adscritos estos funcionarios para la fecha de la realización del juicio, ya que es conocido que con frecuencia los funcionarios son cambiados a otras divisiones dentro del mismo organismo, de manera que no se trata de funcionarios que estaban fuera del país, jubilados o afectados de una enfermedad que los imposibilitara para acudir a rendir testimonio al juicio y al no haber sido convocados al debate, mal podrían haber asistido a rendir testimonio y manifestar lo que sabían con relación a los hechos, aún tratándose del supuesto de no recordar lo acontecido. Reitera el Ministerio Público que incluso en la misma fecha de la culminación del juicio la Secretaria logró contactar al funcionario ROSBEN GUTIÉRREZ, quien vía telefónica le indicó que por no haber sido citado antes no podría acudir en esa fecha, no negándose a acudir en otra oportunidad y en lo que respecta a los testigos presenciales, tampoco se agotaron todas las vías para que éstos comparecieran al juicio, lo que conlleva a la vulneración de la seguridad jurídica que debe prevalecer en todo proceso y que vicia de nulidad a la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio, por lo que ratifico la declaratoria CON LUGAR de la presente apelación y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juzgado de Juicio distinto al de la recurrida. Es todo. Seguidamente, se le concedió el derecho de contrarréplica al Dr. JUAN MORENO BRICEÑO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA procediendo entre otros particulares a exponer que el Ministerio Público es reiterativo en cuanto a que el Tribunal debió haber citado a los testigos, pero quien promovió a esos testigos fue el Ministerio Público y es quien debió coadyuvar al Tribunal para la localización y demás gestiones que garantizaran la comparecencia en juicio de los órganos de prueba promovidos por esa Representación. Es todo. Se deja constancia que en este estado, la Juez Integrante-Ponente, Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, procede a interrogar al recurrente, Dr. JOSLEN MÁRQUEZ, en su condición de Fiscal Centésimo Vigésimo (Encargado) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con relación a si esa representación promovió a 4 funcionarios que actuaron en el procedimiento, así como a 2 testigos?, procediendo el recurrente a exponer que efectivamente se promovieron a 4 funcionarios y a 2 testigos. Acto seguido, la Juez Presidenta, Dra. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ, procede a interrogar al recurrente con relación a si de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público colaboró con el Tribunal a los fines de garantizar la comparecencia al juicio de los testigos promovidos?, procediendo el recurrente a exponer que la Fiscal que estuvo presente en el juicio hizo objeción y se opuso a la culminación del juicio sin haberse recepcionado el testimonio de los testigos promovidos por esa Representación, ya que el Tribunal no debió haber agotado la fuerza pública sin que previamente constara que dichos testigos fueron efectivamente citados. Es todo. A continuación, la Juez Presidenta declaró concluida la audiencia oral, habiéndose cumplido las formalidades de Ley e informa a las partes presentes en la Sala que se acoge al lapso de los días (10) días hábiles a la presente fecha a los fines de la publicación de la correspondiente decisión a tenor de lo pautado en el tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando las partes debidamente notificadas. Se Terminó. Se leyó y conformes firman”. VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR. Efectuadas y analizadas las transcripciones anteriores, este Tribunal Colegiado advierte que conforme al artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, nuestro conocimiento para la resolución del mismo debe circunscribirse sólo a los puntos del fallo recurrido que hayan sido impugnados, salvo que existan violaciones de orden constitucional o legal que den lugar a que se declare de oficio su nulidad, evidenciándose que en criterio del recurrente ABG. ARLETT BERENICE RUIZ CHANAGA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas, en el presente caso invoca como primera denuncia el artículo 444 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión” , toda vez que la recurrida, a su decir, “…prescindió de la declaración de los ciudadanos INSPECTOR RODRIGUEZ ROSBEN GUTIERREZ, RAMON MONCADA Y ORLANDO MUDADEL, sin haber verificado en primer lugar la CITACIÓN efectiva de esos testigos y, en su defecto, por la incomparecencia injustificada de estos al haber sido efectivamente citados, acudir a la fuerza publica para su localización y traslado al juzgado juicio para recibir la declaración testimonial que estaban obligados a rendir.”. Agrega que el tribunal de la causa “…desentendió la objeción del Ministerio Público expuesta cuando intempestivamente se tuvo por cerrado el debate probatorio sin haber agotado los extremos de citación personal…quebrantando así formas sustanciales de los actos de citación de testigos…ni se hizo uso de la fuerza pública o del auxilio policial para garantizar trasladarles…trasgrediéndose…el catálogo normativo referido a la citación de los testigos dispuestos en los artículos 163 al 173 del texto adjetivo penal, así como el supuesto de hecho consagrado en el artículo 340 de la misma ley.”. En su segunda y tercera denuncia, la impugnante se fundamenta en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con la manifiesta falta de motivación de la sentencia a tenor del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que el Juzgador desestimó la valoración del funcionario Jean Carlos Rodríguez Ramírez aprehensor del acusado y testigo directo de la incautación de la sustancia ilícita que el Juez acredita como cocaína, reconociendo el Juez de la recurrida que la declaración del único testigo era de tipo incriminatorio y aún así no lo valora ni lo analiza, que en un párrafo de la sentencia afirma que es el único elemento que incrimina y en el párrafo siguiente dice que no lo es, lo que constituye un vicio de contradicción en la motivación. Solicitando se declare Con Lugar la presente apelación y se ordene un nuevo juicio oral y público ante un Juzgado distinto al que dictó la decisión hoy recurrida. Por su parte, la Defensa del acusado en su contestación difiere de lo señalado por el Ministerio Público, acotando que el Juez de Juicio “…NO consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y el principio al debido proceso al aceptar como plena prueba el dicho del único funcionario policial que acudió al debate siendo que se respetó el debido proceso…” considerando que para que la prueba sea contundente en un juicio debe estar acompañado de otros elementos como lo son los testigos instrumentos y hasta cualquier otro indicio “…pero no podemos olvidar que los policías son órganos de seguridad del Estado son parte interesada…ese dicho policial debe estar reforzado con otros elementos informativos para adminicular sus testimonios…”, que las declaraciones de los funcionarios actuantes no son suficientes para poder inculpar a una persona que se encuentra involucrada en un hecho punible. Considerando la Defensa, entre otras cosas, que la recurrida se encuentra suficientemente motivada cuando absuelve al acusado sin apreciarse la contradicción en el fallo que alega el apelante, peticionando finalmente se declare sin lugar la apelación interpuesta por el órgano Fiscal por falta de idónea fundamentación jurídica. Ahora bien, luego de realizada ante este Tribunal Colegiado la Audiencia Oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas las actas y autos que conforman la presente causa y los alegatos vertidos por la parte impugnante en su escrito de apelación así como vista la contestación al mismo por parte de la defensa, considera oportuno esta Sala, antes de ahondar en los alegatos esgrimidos por el Ministerio Público, hacer un recorrido procesal en la presente causa, a modo de verificar las actuaciones realizadas por el Tribunal de Juicio a partir de la fecha en que ese órgano Jurisdiccional recibió las actuaciones referidas al presente asunto signado bajo el N° 880-14 (nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), a saber: En fecha 16/05/2014 fue recibida la presente causa en el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez FRANCISCO JAVIER ESTABA, (folio 70 pieza V). En esa misma fecha se constata Oficio enviado al Director del Internado Judicial de Aragua “Tocorón”, anexando boleta de excarcelación N° 008-14 a nombre del ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA, en virtud de la orden de restitución de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, emitida por la Sala Ocho (8) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, (folios 71 -72 pieza V). En fecha 21-05-2014, el Juzgado de Juicio fija la apertura del Juicio Oral y Público para el día 10/06/2014 a la 01:00 p.m., librando en esa misma fecha boletas de notificación a la Fiscalía 120° del Ministerio Público y al Defensor del acusado (folio 73-75 de la pieza V). En fecha 26/05/2014 comparece ante el Juzgado de Juicio el ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA solicitando el ingreso al Sistema de Presentación por cuanto no funcionaba y se da por notificado de la fecha y hora de la apertura del Juicio (folio 76 pieza V). En fecha 28/05/2014 se hizo efectiva la notificación de la Fiscalía 120° del Ministerio Público (folio 77 pieza V). En fecha 10/06/2014 se levanta acta de Apertura a Juicio encontrándose presentes: el Fiscal, la Defensa y el Imputado y se acuerda fijar la continuación del Juicio para el Martes, 01-07-2014, (folio 78-80 de la pieza V). En fecha 10/06/2014 se observa Oficio emanado del Juzgado de Juicio al Jefe de la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ordenando la comparecencia de los funcionarios: Inspector Orlando Mudadel; Inspector Rodríguez; Detective Rosben Gutiérrez y Detective Ramón Moncada, comparecencia obligatoria para el día 01-07-2014 (folio 81 de la pieza V). En la misma fecha (10-06-2014) se libran boletas de notificaciones a los funcionarios supra mencionados folios 82 al 86 de la pieza V). Cursa del folio 92 al 93 Acta de Continuación del Juicio Oral y Público, de fecha 01/07/2014, donde se decreta “…un aplazamiento en el presente debate para el día MARTES, JULIO 15 DE JULIO (SIC) DE 2014, A LAS 02: 00 HORAS DE LA TARDE…”. Cursa al folio 95 Oficio N° 743-14, de fecha 1/07/2014 emanado del Juzgado de Juicio al Jefe de la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se solicita la citación efectiva de los funcionarios Orlando Mudadel, Inspector Rodríguez, Gutiérrez Rosben y Ramón Moncada. Asimismo cursa en Actas notificaciones dirigidas a los ciudadanos Orlando Mudadel, Inspector Rodríguez, Gutiérrez Rosben y Ramón Moncada. Cursa al folio 107, Oficio S/N-14, de fecha 10-06-2014, enviado a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, igualmente solicitando la citación de los Funcionarios antes mencionados, observándose un sello de recibido del C.I.C.P.C, fecha 24/07/2014. Cursa del folio del 121 al 122, Acta de Continuación de Juicio, Oral y Público de fecha 15/07/2014, incorporándose pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, “…1.- ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIA NRO. 9700-130-14-57…”, decretándose “… un emplazamiento en el presente debate el (sic) para el día MARTES, CINCO (05) DE AGOSTO DE 2014, A LAS 10:00 HORAS DE LA TARDE…”. Cursa a los folios 126 al 130, Oficio N° 818-14 de fecha 15 de Julio de 2014, así como boletas de notificaciones emitidas por el Juzgado Juicio a los precitados funcionarios públicos. Cursa al folio 134, el RECIBIDO del oficio N° 818-14 por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 30-07-2014, donde se observa una nota manuscrita en la cual se lee: “…solo se recibio (sic) Orlando Mudadel, los demas (sic) funcionarios no laboran en la DIVISIÓN.”, nota presumiblemente realizada por la persona que recibió el oficio de nombre Adriana A. Del folio 147 al 149 cursa Acta de Continuación de Juicio Oral y Público de fecha 05-08-2014, donde se incorpora la experticia química botánica suscrita por los funcionarios Francis Blandin y Rohonald Lorenzo, decretándose “… un aplazamiento en el presente debate para el día MIERCOLES, VEINTE (20) DE AGOSTO DE 2014, A LAS 01:00 HORAS DE LA TARDE.” Cursa al folio 150 oficio N° 871-14 de fecha 05-08-2014, enviado por el Juzgado de Control al Fiscal 120° del Ministerio Público, solicitando se informe de la ubicación laboral del Inspector Rodríguez y Detectives Gutiérrez Rosben y Ramón Moncada. Cursa del folio 163 al 165 Acta de Continuación de Juicio Oral y Público de fecha 20/08/2014, donde se lee: “…Se hace para (sic) al a Sala al ciudadano JEAN CARLOS RODRIGUEZ RAMIREZ…quien procedió a exponer. Se deja constancia que el presente Juicio, esta siendo registrado por medio de la grabación de voz de conformidad con lo establecido en el artículo 317 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente deja constancia el Juez de Juicio de que lo expuesto por el Ministerio Público y la Defensa Privada “… esta siendo registrado por medio de la grabación de voz…”, decretando “… un aplazamiento en el presente debate el (sic) para el día MARTES, NUEVE (09) DE SEPTIEMBRE DE 2014, A LAS 11:00 HORAS DE LA MAÑANA. Cursa al folio 166 auto de fecha 21 de Agosto de 2014, emanado del Juzgado de Juicio “…por lo que se acceda(sic) librar los correspondientes oficio a los órganos de prueba y la orden fuerza pública a los testigos con la presente fecha.”, observándose de los folios 177 al 179 los correspondientes oficios y notificaciones a los funcionarios y testigos sin que conste respuesta efectiva de los mismos. Cursa al folio 181 al 183 acta de Continuación De Juicio Oral y Público de fecha 11 de septiembre de 2014, en la cual se advierte la declaración del ciudadano acusado JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA, quien expone: “…Soy inocente de lo que se me acusa es todo” decretándose “…un aplazamiento en el presente debate el (sic) para el día JUEVES VEINTICINCO (25) DE SEPTIEMBRE DE 2014, A LAS 11:00 HORAS DE LA MAÑANA. Cursa al folio 198 al 200 Acta de Continuación de Juicio Oral y Público de fecha 25 de Septiembre de 2014, donde nuevamente, según lo que consta en autos, se le toma declaración al acusado JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA, quien expone: “…Soy inocente de lo que se me acusa es todo” y decretándose “…un aplazamiento en el presente debate el (sic) para el día VIERNES DIECISIETE (17) DE OCTUBRE DE 2014, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA. Cursa de los folios 201 al 212 nuevamente boleta de notificaciones de fecha 25 de septiembre de 2014, observándose el sello de RECIBIDO de la Policía Nacional Bolivariana del oficio 1075-14, emanado del Juzgado de Juicio en donde se observa una nota que reza: “…solo se recibió del ciudadano José Hernandez (sic) 12.529.417.”. Al folio 216 del expediente se observa un sello de recibido C.I.C.P.C. 03-10-2014 del oficio N° 1077-14 de fecha 25 de septiembre 2014 emanado del Tribunal Vigésimo Tercero en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee una nota: “…solo se recibio (sic) Orlando Mudadel, los demas (sic) funcionarios no laboran en la División.”. Cursa al folio 234 sello de recibido del C.I.C.P.C de fecha 23-09-2014 del Oficio 1038-14, emanado del Tribunal de Juicio de fecha 11 de septiembre 2014 donde se observa nota que señala: “solo se recibio (sic) Orlando Mudadel, lo demas (sic) funcionarios no laboran en la División.”. Cursa al folio 241 igualmente sello de recibido en fecha 01-08-14, por la Policía Nacional Bolivariana del oficio 816-14 emanado del Tribunal en funciones de Juicio. Cursa a los folios 242 al 244 Acta de Continuación de Juicio Oral y Público de fecha 17 de Octubre de 2014, donde nuevamente se observa la declaración del acusado: “Soy inocente de lo que se me acusa es todo”, decretándose “…un aplazamiento en el presente debate el (sic) para el día VIERNES 31 DE OCTUBRE DE 2014, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA. Cursa de los folios 245 al 251 del presente expediente Boletas de notificaciones de fecha 17 de octubre de 2014 emanadas del Juzgado de Instancia a los expertos y testigos y/o funcionarios antes mencionados, sin que conste la notificación efectiva al respecto. Cursa del folio 252 al 257 del expediente original Acta de Continuación de Juicio Oral y Público de fecha 31 de octubre de 2014, mediante el cual en su pronunciamiento PRIMERO el Juez de Instancia ABSUELVE al ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto en el artículo 149.1 de la Ley Orgánica de Drogas por “…considerar que no existen suficientes elementos suficientes que permitan vincularle a la comisión del delito en cuestión…”. Cursa del folio 277 al 287 publicación de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de noviembre de 2014, mediante la cual como PUNTO UNICO en la parte DISPOSITIVA del fallo se lee: “Se ABSUELVE a JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA, de las características enunciadas en el encabezamiento de la presente decisión, de los cargos que fueron formulados por la perpetración del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y de conformidad con las previsiones de los artículos 347 y 348 del ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar no existen elementos suficientes que sirvan para atribuir al acusado el delito en cuestión.”. De acuerdo a lo anterior, resulta necesario realizar las siguientes consideraciones: Nuestra Carta Fundamental establece al Estado Venezolano como un Estado de Derecho, lo que quiere decir un Estado que se rige por las normas que conforman el ordenamiento jurídico, lo que sirve para poner orden en el grupo social y este orden es el que salvaguarda los bienes superiores de un Estado Social, pudiéndose establecer que parte ese orden lo conforma el DEBIDO PROCESO, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. De igual manera el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.”. De manera tal, que el Debido Proceso es la garantía procesal que protege a los imputados o acusados del exceso que pueda cometer el Estado en los juicios que se le sigue frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos, es decir, la sujeción del juez a la ley válida y coherente con nuestra Carta Magna, así tenemos lo previsto en el artículo 257 de la Constitución que reza: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán las simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”. El proceso es un conjunto de actos sometidos a ciertas formalidades, los actos deben realizarse en condiciones de tiempo y lugar, reglas unas generales y otras especiales para cada caso en particular y esas formas y reglas significa una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho en aras de la seguridad jurídica y la certeza. De manera tal, que resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 155 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Comparecencia Obligatoria. Artículo 155. El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada, que omita, sin legítima, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes. De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada. Igualmente el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido establece lo siguiente: “Incomparecencia. Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez o jueza ordenará que sea conducido por la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez que conforme a lo previsto para la suspensiones, y si él o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba. De la disposición normativa antes trascrita se colige, que el Juez o Jueza como director del proceso, en el Juicio Oral y Público debe agotar todos los medios y realizar las órdenes correspondientes a los órganos auxiliares para la comparecencia de testigos y expertos que deban concurrir al Juicio, con la finalidad de que el Juicio sea realizado con la mayor fluidez en el sentido de procurar la búsqueda de la verdad tal como esta previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello se encuentra investido de total autoridad para requerir a los órganos de la fuerza pública hacer cumplir sus órdenes atinentes a la realización efectiva de la justicia, exigiendo la entrega de las resultas sobre la ubicación y traslado de los testigos a la Audiencia Oral y Pública previamente fijada. A tal efecto, el mecanismo del mandato de conducción por órganos de la fuerza pública, implica que la orden del Juez debe ser acatada, por lo tanto el órgano policial debe hacer constar, mediante las resultas correspondientes entregadas oportunamente al Juez, que la persona requerida se encuentra ubicada y posteriormente debe ser trasladada de manera obligatoria ante el Juez que requiere su presencia, no siendo suficiente que haya sido ubicada sino que una vez localizada debe llevarla ante el estrado del Juez en la oportunidad fijada. Delimitado lo anterior, se concluye que es obligación de los órganos del Estado garantizar y hacer efectivos los derechos de las partes, siendo uno de ellos el derecho a probar, el cual está garantizado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la ley, en las normas relativas a la fase de investigación para la obtención legal de los medios probatorios y en el desarrollo del juicio oral y público para su evacuación, contradicción y apreciación. Sobre el derecho a probar, la doctrina ha desarrollado que su ejercicio efectivo no se agota en el uso de los medios probatorios que permite el ordenamiento jurídico (pruebas conducentes, lícitas y pertinentes), sino que comporta también el respeto y la observancia de una serie de principios como la lealtad, la probidad o veracidad de la prueba, donde en el caso específico de la prueba de testigos, estos principios sustentan el deber de decir la verdad, quienes pueden incurrir en el delito de falso testimonio, previsto en el artículo 242 del Código Penal, incluso, en caso de no acatar el llamado de la justicia para la búsqueda de la verdad, pueden incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 483 ibídem. En doctrina se ha dicho sobre el derecho a probar lo siguiente: “…este derecho a la defensa ‘comprende básicamente la posibilidad de efectuar alegaciones y de probar lo alegado’ y en el caso específico del derecho a probar, éste no sólo comporta la posibilidad de utilizar los medios de prueba previstos en la ley, sino también debe considerarse que ‘ese derecho obliga al juez a una correcta valoración de la prueba practicada, a tener en cuenta las reglas que rigen la carga de la prueba,a que los medios de prueba se practiquen del modo previsto por la ley, etcétera’.” (Andrea Rondón García. La prueba de Testigos. Ediciones Paredes. Caracas, 2008. Págs. 24 y 25) En el mismo sentido, existe intima relación del derecho a probar con la obligación de testificar, como deber ciudadano perteneciente al derecho público, de allí la potestad del Estado para hacer cumplir este deber de manera coactiva. Al respecto Silva Melero expresa: “El deber de testimoniar o testificar se ha fundado en el carácter público del mismo, ya que en definitiva la función jurisdiccional pertenece al Estado, y la prestación del testimonio es uno de los medios necesarios para el ejercicio de la jurisdicción, de aquí que el Estado pueda exigir autoritaria y coactivamente la prestación del testimonio.” (Citado por Rivera Morales. Las Pruebas en el Derecho Venezolano. 2004. Pág. 375). Por otra parte, sobre el mandato de conducción la doctrina refiere que: “…el Juez o jueza como director del proceso se encuentra facultado para utilizar el mandato de conducción, el cual en este caso se manifiesta al obligar que el testigo o experto, quienes para el caso en concreto Representan la reproducción de un determinado medio probatorio, se apersone al proceso a fin de dilucidar los aspectos probatorios que corresponden al esclarecimiento de la verdad”. (Rivera Morales, Rodrigo. Código Orgánico Procesal Penal. 2009. Pag. 410.) De tal manera que el mandato de conducción deriva del deber del Estado de garantizar el debido proceso, a fin de que las partes ejerzan su derecho probatorio y contradictorio, por tanto testigos y expertos tienen la obligación de presentarse ante los órganos de justicia y dar testimonio del conocimiento que tienen sobre los hechos objeto de la controversia penal, a fin de colaborar con la efectiva realización de la justicia y en caso de no atender el llamado de ésta de manera voluntaria, el Estado garantiza el derecho a probar exigiendo de manera coactiva, la comparecencia del testigo o experto, por medio de la fuerza pública, agotando todas las vías jurídicas para hacer efectiva la justicia en cada caso. Sobre el particular resulta importante citar el criterio sostenido por la Sala Penal en Sentencia 156 del 17 de mayo de 2012, sobre la interpretación de los artículos 357 y 171 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy artículos 340 y 155, en la que estableció sobre el Mandato de Conducción lo siguiente: “En lo que respecta al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la Sala de Casación Penal previamente, hacer las consideraciones siguientes: La mencionada disposición en su encabezado, establece el procedimiento a seguir por el juez de juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados, el cual consiste en ordenar que los mismos sean conducidos mediante la fuerza pública, solicitando a la parte que los propuso colaborar con la diligencia. Ahora bien, la conducción del testigo o experto, mediante la fuerza pública, se hace efectiva a través de de la figura del mandato de conducción, contemplada en el artículo 171 “eiusdem”, el cual expresamente dispone: “El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia (…) De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada”. De lo anterior se observa, que cuando un testigo, experto o experta citado por la autoridad judicial a comparecer en el lugar, día y hora establecidos, no lo hiciere, sin legítimo impedimento, el Juez o la Jueza podrá ordenar que el mismo(a) sea conducido mediante el uso de la fuerza pública, procurando siempre garantizar su integridad física. Se observa asimismo, que el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal en plena armonía con el supuesto de ausencia de los testigos y expertos oportunamente citados, regula el número o las veces que el desarrollo del juicio puede por esta causa –inasistencia del testigo o experto- ser suspendida al señalar lo siguiente: “…Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para la suspensiones…”. De lo afirmado en esta norma, es decir, la suspensión en una única oportunidad de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para las suspensiones; obliga impretermitiblemente al examen de los supuestos previstos en el artículo 335 “eiusdem”, pues allí es donde se encuentran las causales que puedan dar origen a la suspensión del juicio. En tal sentido, el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción). La Sala de Casación Penal observa que el legislador utilizó el verbo “podrá”, en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas, lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que él o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción ordenado. De tal manera que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los diez días. El segundo supuesto tiene lugar cuando ante la incomparecencia de un testigo o experto oportunamente citado, el juez cuente con otros medios de prueba, en cuyo caso deberá continuar con la práctica de éstas, pudiendo aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo, experto o experta incompareciente ordenando su inmediata conducción mediante el uso de la fuerza pública para su practica en las audiencias de juicio que se vayan sucesivamente fijando, hasta que no existan otros medios de prueba que practicar, momento éste en el cual el juez al igual que en el primero de los supuestos, ya descrito, deberá proceder a suspender el juicio, por un lapso no mayor a 15 días, procurando así no perder la continuidad y concentración del mismo. En ambos casos si al reanudarse el debate, en la nueva fecha acordada luego de la primera y única suspensión permitida por la norma; no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizó o no concurrió al segundo llamado; entonces y sólo entonces el juez podrá proceder a aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer: “… el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba (…) constituye una errónea interpretación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no es cierto que sea al Fiscal del Ministerio Público “… como titular de la acción penal…”(sic), a quien únicamente le corresponda la carga procesal de ubicar y hacer comparecer a los testigos y expertos sólo por el hecho de haberlos promovido en el escrito de acusación. Si bien es cierto, el legislador venezolano en el encabezado del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez para solicitar apoyo a la parte promovente a los fines de hacer comparecer a los testigos, expertos o intérpretes, no es menos cierto que es el Juez o Jueza de Juicio, quien como director del proceso debe agotar todas las vías jurídicas establecidas en la Ley Adjetiva Penal para procurar la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos, que no concurren al juicio al que son llamados. En este orden de ideas, y en razón que la oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso penal que se manifiesta esencialmente en la fase del juicio, etapa donde el Juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza ó no de sus alegatos y deducir la verdad, resulta obvio que el juez no puede prescindirse del testimonio de peritos y testigos, sin previamente haber dado cumplimiento a lo que ordenan los artículos 155 y 340, en concordancia con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 728, de fecha 17/12/2008, estableció lo siguiente: “...el retardo por incomparecencia de los sujetos convocados a las audiencias, es considerado como una responsabilidad directa del órgano jurisdiccional, pues es quien tiene la obligación de aplicar los correctivos pertinentes para procurar su realización, y es el único que puede acordar su diferimiento o la conducción por la fuerza pública de quienes no acudieron al acto... ” Por tanto, los sentenciadores de Alzada al expresar que: “…la ubicación y orden de comparecencia de los testigos ofrecidos por las partes, en este caso por la Oficina Fiscal, es una carga que le corresponde a este último...” incurrieron en un desatino jurídico.” (Sentencia 156 del 17 de mayo de 2012. Ponente Mag. Héctor Manuel Coronado Flores.) (Resaltados de la Sala) Sobre la base de las consideraciones antes anotadas y de la Sentencia citada, se deduce de la interpretación de los artículos 155 y 340 de la ley penal adjetiva, que la responsabilidad de que testigos y expertos comparezcan al juicio recae en el Juez o Jueza como director o directora del juicio oral y público, incluso mediante el uso de la fuerza pública, toda vez que esa atribución no puede ser trasladada a la parte que promueve la prueba, pues a ésta solo le es dable ayudar o colaborar para que la prueba del testimonio sea realizada. De acuerdo con lo anterior, el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo relativo al cumplimiento del deber jurídico que tienen los testigos y expertos de comparecer al juicio, y el deber del juez de hacer comparecer, incluso de manera perentoria a testigos y expertos que no se han presentado de manera voluntaria una vez citados, igualmente la colaboración que deben prestar las partes a los fines de que acudan al juicio los órganos de prueba por ellos propuestos, todo ello en atención a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas como finalidad del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”. En tal sentido, el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción). Esta alzada observa, que el legislador utilizó el verbo “podrá”, en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas, lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que él o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción ordenado, tal y como sucedió en el presente juicio. De tal manera que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente (sic.) mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los diez días. Por ello considera la Sala que la razón asiste al recurrente, toda vez que corresponde al Juez o Jueza del Tribunal de Juicio de Primera Instancia, la obligación de hacer comparecer a testigos y expertos incluso mediante la fuerza pública, lo contrario constituye un error in procedendo o defecto de actividad, al no quedar satisfecha la instrumentalidad de la forma prevista en la ley adjetiva, lo cual quebrantó la estructura del proceso, en detrimento del derecho a probar de la representación del Ministerio Público. El artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “Artículo 449. “…Si la decisión de la Corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictara una decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por la exigencia de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dicto la decisión recurrida…” En el asunto sub examine, se observa que la recurrida desatendió lo previsto en la normativa procesal penal y por ende lo establecido en cuanto al debido proceso se refiere, pues, se constata de autos que no agotó la citación efectiva de los testigos Rodríguez Rosben Gutiérrez y Ramón Moncada y Orlando Mudadel, a los fines de que declararan el relación al juicio oral y público seguido al acusado JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA, por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Observa la Sala que tal como lo señala el recurrente, en el Acta de Continuación de Juicio Oral y Público de fecha 31 de Octubre 2014, el Fiscal del Ministerio Público en sus conclusiones dejó constancia de lo siguiente: “…Vista la prescindencia efectuada por este Juzgado del testimonio de los Funcionarios ROSBEN GUTIERREZ y ORLANDO MUDADEL, como funcionario actuante del procedimiento donde resultare aprehendido el hoy acusado: Jhon Suniaga, esta Representación del Ministerio Público, debe señalar que cursa en actas de fecha 10 de junio de 2014, se recibió ante la División nacional Contra las drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, BOLETAS DE NOTIFACIÓN enviadas por este Juzgado, mediante oficio S/N-14, dirigidas a los Funcionarios INSPECTOR RODRIGUEZ, ROSBEN GUTIERREZ, RAMON MONCADA, ORLANDO MUDADEL, adscrito a la mencionada División, observando que el mismo se observa información manuscrita de que el único Funcionario que para la fecha labora en dicha División era el Funcionario Orlando Mudadel, ahora bien, en fecha 05 de agosto de 2014, este Tribunal libró oficio Nro. 871-2014, dirigido a este Despacho (sic), mediante la cual solicita la colaboración a los fines de informar la ubicación de los Funcionarios Rosben Guiterrez (sic), Ramon (sic) Moncada, e Inspector Rodriguez (sic), oficio este que fuera ratificado en fecha 21-08-2014, se recibió información en el despacho Fiscal, de que los Funcionarios ROSBEN GUITIERREZ, se encuentra adscrito a la División contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, siendo su número de teléfono celular 0414-214-24-58, mientras que el Funcionario RAMON MONCADA, renunció al dicho Organismo policial, pues bien, dada esta información se solicitó al Tribunal se comunicara por vía telefónica con el Funcionario ROSBEN GUTIERREZ, siendo que, la Abogada VICTORIA MATTIUZZO, Secretaria del Tribunal 23 de Juicio efectuó tal llamada en presencia de las partes, logrando COMUNICACIÓN EFECTIVA con dicho Funcionario a quien le indicó que para esta fecha está fijado el acto de continuación del debate oral y publico en la causa Nro. 880-13, indicando el Funcionario en mención no encontrarse en el área metropolitana de caracas y que el mismo no había sido notificado de tal acto, comprometiéndose a asistir en la fecha indicada por el Tribunal, señalando la Secretaria del Despacho que estuviese atento a los mensajes enviados a los fines de ser informado para la próxima fecha establecida por el Tribunal para la continuación del Juicio Oral y Público en dicha causa observando en consecuencia el incumplimiento de lo señalado por el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte y en relación al Funcionario ORLANDO MUDADEL, de actas se desprende que si bien se recibió por ante la División contra las drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, BOLETA DE CITACION dirigida a dicho Funcionario, no es menos cierto que no consta el llamado por la Fuerza Pública contenido en el artículo 340 de dicha norma adjetiva penal, por lo que esta Representación del Ministerio Público, se OPONE a la prescindencia de dichos TESTIMONIOS. El Ministerio Público durante el desarrollo del presente debate oral y público, logró establecer que nos encontramos en presencia la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues se desprende del Resultado del a Experticia Química, Nro. 9700-130-4497, de fecha 13-04-2011, suscrita por FRANCY BLANDIN Y ROHANALD LORENZO, Expertos adscritos a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde se de verifica que efectivamente nos encontramos en presencia de la sustancia ilícita denominada COCAINA, y que, de lo incautado al hoy acusado, se estableció que se trataba de un envoltorio tipo panela, contentiva de una sustancia polvorienta de color blanco, con un peso de UN (01) kilogramo con CINCUENTA Y CINCO (55) miligramos, ahora bien, en cuanto a la responsabilidad penal del hoy acusado en la comisión del ilícito antes señalado, tenemos que, de la deposición que hiciere el Funcionario INSPECTOR JEAN RODRIGUEZ, adscrito a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ante el Juzgado, se verificó que en fecha 13 de abril de 2011, FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL C.I.C.P.C, RELIZABAN UN RECORRIDO POR LAS ADYACENCIAS DE PÁRQUE GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA, CUANDO LOGRARON AVISTAR A CINCO CIUDADANO CON ACTITUD SOSPECHOSA POR LO QUE LE DAN VOZ DE ALTO, LOGRANDO DARLE ALCANCE A UNO DE ELLOS, Y AL PRACTICARLE LA INSPECCIÓN CORPORAL EN PRESENCIA DE DOS CIUDADANOS QUE FUNGIERON COMO TESTIGOS, LOGRAN LOCALIZARLE EN EL INTERIOR DE UN BOLSO, UN (01) ENVOLTORIO CONTETIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, por lo que desvirtuada como ha sido la presunción de inocencia que ampara al hoy acusado, es por lo que el Ministerio Público solicita muy respetuosamente se dicte en contra del hoy acusado JHON SUNIAGA, sentencia Condenatoria conforme a lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”. (Subrayado de la Sala). No obstante, lo expuesto por el Fiscal del Ministerio Público en sus conclusiones en la Audiencia Oral y Pública de fecha 31 de octubre de 2014, expresamente en lo referente a la comunicación telefónica que sostuviera la Secretaria del Tribunal (23°) de Juicio con el funcionario ROSBEN GUTIERREZ, comprometiéndose dicho funcionario a asistir en la fecha indicada por el Tribunal a los efectos de continuar el Juicio, Oral y Público, el Juez de Instancia, haciendo caso omiso a la advertencia Fiscal, procedió a dictar sentencia ABSOLUTORIA a favor del ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCIA, del cargo que le fue formulado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149.1 de la Ley Orgánica de Droga al considerar que no existían elementos suficientes que permitieran vincular al prenombrado ciudadano en la comisión del delito antes señalado (folio 252 al 257 del expediente origina pieza V). Evidenciándose igualmente de los folios 277 al 281 de la misma pieza del expediente una fundamentación por demás exigua del fallo recurrido en el cual afirma que “… a pesar de las múltiples convocatorias realizadas por el Tribunal y denodada labor del Ministerio Público ha sido imposible conseguir la comparecencia de los mismos, siendo entonces que permanece como único elemento incriminatorio la declaración del funcionario que asistió al debate.” para luego afirmar que “…la misma resulta insuficiente por su cuenta para incriminar al acusado…”, de lo cual emerge con meridiana claridad una contradicción en el fallo que indefectiblemente se aprecia como un fallo inmotivado, aunado a que ni siquiera explica el contenido de la declaración del funcionario Jean Carlos Rodríguez Ramírez, lo que conlleva a considerar a este Tribunal Ad-quem, que la actuación del Juzgador del Tribunal de Juicio ha conculcado derechos y garantías fundamentales previstas en nuestro ordenamiento jurídico patrio. Al respecto, debe este Tribunal Colegiado señalar que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los órganos Jurisdiccionales, constituyen un requisito de seguridad jurídica que permite a las partes determinar con exactitud y claridad cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juzgador a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, lo que significa que éstas deben proferirse en forma congruente, armónica y debidamente articulada con los distintos elementos que cursan en las actuaciones, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez, convergen en un punto o conclusión serio, cierto y seguro que ofrezca transparencia y objetividad a todas las partes intervinientes en un proceso a los fines de hacer valer la verdadera justicia que proclama nuestra Carta Magna. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 345 de fecha 31/03/2005, dejó establecido: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que la sentencias sean motivadas y 2) que sean congruentes.” (negrillas de esta Sala). De manera tal, que comprobada por esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones la violación de derechos fundamentales como son la tutela judicial efectiva en sus vertientes del debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención a lo establecido en el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal así como lo estipulado en el contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación por verificarse quebrantamiento de formas sustanciales de las actas del juicio que causan indefensión en este caso al Fiscal del Ministerio Público, al no haberse verificado en primer lugar la citación efectiva de los testigos o en su defecto, de constarse la incomparecencia injustificada de éstos, acudir a la fuerza pública para su localización y traslado al Juzgado de Juicio a los fines de oír su declaración, independientemente de la decisión jurisdiccional que estimara el a-quo, acorde con el caso concreto, arribando a una motivación, lo que no hizo, congruente, armónica y debidamente articulada con los elementos cursantes en las actuaciones, por lo que se hace necesario realizar un nuevo juicio, oral y público sobre los hechos, por la exigencia de la inmediación y la contradicción ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida, sin incurrir en los vicios señalados por esta Alzada. En consecuencia se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de fecha 31 de Octubre de 2014, publicado en su texto íntegro en fecha 13 de Noviembre de 2014, mediante la cual se ABSOLVIÓ al ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, manteniéndose la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que le fue restituida al acusado de marras por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones en fecha 5 de Mayo de 2014. Todo de conformidad con el artículo 444 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con los artículos 175 y 179 ejusdem y artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. D I S P O S I T I V A Por todas los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación por verificarse quebrantamiento de formas sustanciales de las actas del juicio que causan indefensión en este caso al Fiscal del Ministerio Público, al no haberse verificado en primer lugar la citación efectiva de los testigos o en su defecto, de constarse la incomparecencia injustificada de éstos, acudir a la fuerza pública para su localización y traslado al Juzgado de Juicio a los fines de oír su declaración, independientemente de la decisión jurisdiccional que estimara el a-quo, acorde con el caso concreto, arribando a una motivación, lo que no hizo, congruente, armónica y debidamente articulada con los elementos cursantes en las actuaciones, por lo que se hace necesario realizar un nuevo juicio, oral y público sobre los hechos, por la exigencia de la inmediación y la contradicción ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida, sin incurrir en los vicios señalados por esta Alzada. En consecuencia se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de fecha 31 de Octubre de 2014, publicado en su texto íntegro en fecha 13 de Noviembre de 2014, mediante la cual se ABSOLVIÓ al ciudadano JHON ALBERTO SUNIAGA GARCÍA, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, manteniéndose la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que le fue restituida al acusado de marras por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones en fecha 5 de Mayo de 2014. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase copia debidamente certificada de la presente decisión al Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, asimismo remítase el presente expediente a la Oficina de la Unidad, Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial a los fines de que sea distribuida a un Tribunal de Juicio distinto a aquel que dictó la decisión recurrida hoy anulada. LA JUEZ PRESIDENTA DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER MARVALDI LA SECRETARIA ABG. LILIANA VALLENILLA. CAUSA Nº 3717-15 (As) JMJA/CMT/AHM/LV/aa