TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUATRO DE LA CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 6 de abril de 21015
204 y 156°

EXPEDIENTE Nº 3743-14 (Aa) S-4
PONENTE: MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

Corresponde a la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de su asistido, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal.

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al fondo de la presente causa, esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10 de febrero de 2015, la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE, interpuso el recurso de apelación en los siguientes términos:
“...Omissis…
PUNTO PREVIO
Del estudio de la diligencia policial de la aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se deja constancia de la siguiente diligencia policial "se recibió Llamada radiofónica de parte del funcionario Luciano Trama... adscrito a la Sala de Transmisiones, informando que en el Barrio Santa Ana, Sector la Diablera, Carapita. Vía Publica, Parroquia Antimano, Caracas Distrito Capital, se encuentra el cuerpo sin vida de dos personas de sexo masculino, desconociendo mas detalles al respecto..."
por (sic) su parte cursa acta de entrevista rendida por TESTIGO 2 quien entre otras cosas manifiesta lo siguiente: " resulta ser que el día de hoy 07-12-2014 corno a las 05: 00 horas de la madrugada me encontraba, en mi residencia ubicada en el barrio Santa Ana sector el Trio Callejón la Diablera, cuando de pronto escuche varios disparos y me asome par la ventana, en eso vi pasar montados sobre una moto Suzuki modelo EN color negro a dos sujetos que conozco como GONZALITO, apodado 2 (sic) EL PORTU y a EDINSON ANDRADE, apodado "LA MAQUINA , este ultimo portando arma de fuego en sus manos, luego que se fueron del lugar, salí rápidamente de ml casa a ver que había pasado porque escuche gritos de personas, en eso veo que ml hijo HENRRY OMAR BRICEÑO CALDERON y ml sobrino DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT, le habían dada unos tiros y estaban tirados en el callejón”.
En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que en la presente investigación el hoy imputado, no se encontraba cometiendo delito al momento de ser aprehendido y sin orden de aprehensión alguna, encontrándose en su lugar de trabajo, fue aprehendido por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, situación ésta totalmente irregular y contraria a las normas establecidas en nuestra Ley Adjetiva Penal, que sin duda estaría forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un delito penal.
Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así seria para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.
La transcripción ut supra demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que meritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.

MOTIVO DE APELACION

Nulidad por In motivación

En fecha 03 de febrero de 2015, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación de los aprehendidos, la Juez Cuadragésima Séptima (47°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del presente proceso por la vía ordinaria. Así mismo, decreto la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de ml defendido, toda vez estima Ilenos los extremos de los artículos 236, ordinales 1°, 2' y 30 237 ordinales 2°y 3° Parágrafo Primero y 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos fundamentos indico establecerlos mediante auto separado.
A tales efectos, el órgano jurisdiccional dicta una resolución judicial que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el Juez como fundamento de la providencia judicial que ordena imponer una medida de privación de libertad.
La decisión dictada por el Tribunal de la Causa, omite enunciar en el decreto de privación de libertad, la conducta especifica que se le atribuye a ml asistido, para considerarlo autor del delito, ya que de forma genérica lo señala como autor en el delito de Homicidio Calificado, cuyas supuesta conducta además, no fue individualizada ni mencionada, de tal manera que se desconoce por qué el Tribunal llegó a la convicción de que el aprehendido fue el que realizo alguna conducta mediante la cual perpetro en fecha 07-12-2014.
Ahora bien, en la Audiencia de Presentación, la Defensa observa que el Fiscal del Ministerio Público no individualizo la conducta exteriorizada por cada uno de los imputados ni motivo la supuesta autoría ni grado de participación, lo cual era necesario indicar por cuanto de los elementos de convicción no se desprendía el señalamiento directo ni individualización del imputado, solo tenemos una supuesta
entrevista rendida por un supuesto testigo presencial, quien entre otras cosas señalo, que escucho varios disparos y se asomo por la ventana y que vio a dos sujetos los cuales conoce como GONZALITO Y EDINSON ANDRADE en una moto Suzuki modelo EN de color negro.
También cursan a las actuaciones que conforman el presente Expediente las declaraciones de unos supuestos testigos referencia!, que no estuvieron presentes en el lugar de los hechos, y no aportan ningún elemento a la investigación que nos ocupa y más sin embargo y a pesar de todo lo anterior, el Tribunal procedió a imponer la privación de libertad sin expresar las razones por las cuales desestimó los alegatos de la Defensa y consideró al imputado como autor del hecho, siendo que de las propias actuaciones solo se desprende que se encontraba en el lugar de trabajo cuando fue aprehendido por los funcionarios policiales, limitándose el Tribunal a enunciar de manera genérica que estaba presuntamente incurso en el delito imputado.
Cabe destacar que el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de justicia cuando en sus sentencias ha señalado:
(…)
Para poder ejercer un correcto derecho a la defensa, debe haber una correcta imputación de los hechos, de lo contrario no puede ser ejercido tal derecho en forma cabal. Esta situación, no fue realizada por el Representante del Ministerio Público con las exigencias del Código Adjetivo, y peor aún, no fue tampoco indicado por el Tribunal que impuso la medida privativa de libertad, violándose en consecuencia no solo el derecho a tener una decisión motivada respecto al hecho, la conducta supuestamente realizada y la autoría que se imputa, sino también el derecho a la defensa, ya que nadie puede defenderse de lo que desconoce.
Así las cosas, enunciar, supone un ejercicio de descripción de las circunstancias que rodean e integran el hecho que se considera ilícito y que presuntamente se considera cometido, lo cual no puede ser sustituido con la simple narrativa de las actuaciones que encabezan el presente proceso y la descripción de la norma adjetiva prevista en el artículo 236 del Código Orgánico, por cuanto, los imputados tiene el derecho de conocer cuál hecho y las circunstancias de su comisión que considera acreditado el Juez.
Menos aún, se conoce cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que es autor en el delito, esto es, para acreditar los supuestos establecidos en los numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al hacer referencia al supuesto análisis de los elementos de convicción solo pasó a realizar una trascripción parcial de todos ellos, sin expresar el proceso intelectual que la conllevo a imponer la medida.
Tal omisión impide entrar en el análisis y correspondencia de los mismos, quedando el análisis indebidamente subrogado en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá tal correspondencia, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como "justo". Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Nacional.
Respecto al Peligro de Fuga, cabe destacar, que el Ministerio Público, no motivo las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se limito a invocar la norma, por lo que mal puede subrogarse en esta función el órgano jurisdiccional, cuando es el Ministerio Público quien debe explicar la razón por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, obviando el hecho de que ml defendido el Ministerio Publico nunca le comunico que había una investigación adelantada en su contra y menos aun se había solicitado orden de aprehensión y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, de lo contrario, desaparecería la imparcialidad con la que se debe juzgar.
Se presume el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, de manera, que tal peligro de fuga con apoyo en la pena que podría llegar a imponerse, pero no justifica el decreto de la medida de privación de libertad en este caso, por cuanto contrariamente a lo que estableció la Recurrida y por los motivos antes expuestos, no se tomo en consideración el Arraigo (sic) en el país de mi defendido quien tiene residencia y trabajo fijo, aunado al hecho de que goza de una buena conducta predelictual, circunstancias estas que no fueron desvirtuadas por la Representación Fiscal en la audiencia.
Ahora bien, todo lo anterior denota que la decisión recurrida no refleja las razones de hecho y de derecho por los cuales se impuso la Medida Judicial Preventiva de Libertad ya que no analizó ni comparó los elementos de convicción cursantes en el expediente ni exteriorizó el proceso mental a través del cual llegó a la convicción que estaban satisfechos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Era necesario que el juzgador hiciera mención de forma expresa, racional, clara y entendible, de las razones que lo condujeron a aplicar la medida privativa de libertad, lo cual debía corresponderse al análisis minucioso efectuado a cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos a la luz de la efectiva determinación de que se encontraba acreditado el delito y la supuesta autoría o participación, y no de la simple mención del delito y los elementos sin mencionar el sustento fáctico de dicha afirmación y cómo ello lo condujo a arribar a la necesidad de imponer tal medida cuya aplicación es de carácter excepcional.
Sobre la falta de motivación del fallo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 402, de fecha 11-11-03, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, ha dispuesto:
(…)
Asimismo, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nro. 372 del 04 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, expreso que la motivación es:
(…)
Igualmente, encontramos la sentencia N° 151 de fecha 16-04-2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, en la cual expreso lo siguiente:
(…)
Por otra parte, la sentencia N° 492 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dice:
(…)
Cabe agregar, que la falta de motivación o el desconocimiento de los supuestos de hecho que fundamentan la decisión obstaculizan el derecho a la defensa del justiciable, lo que da pie a la nulidad de la decisión, tal y como lo expresó la sentencia N° 1540 de fecha 20-07-2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, la cual dice:
(…)
Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare Con Lugar la Nulidad Absoluta de la decisión que impuso la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 153, 175, 179 y 240 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, lo siguiente:
1.-Admita el presente Recurso de Apelación de Auto;
2.-Anule el Auto de fecha 03 de febrero del año 2015, emanado del Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decreto la Medida Judicial Preventiva Privativa de Liberta, del conforme a lo dispuesto en los articulo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 41 ordinal 1ero y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 157 del Texto Adjetivo Penal, y como consecuencia se ordene la libertad sin restricciones del mencionado ciudadano.
3.-Revoque la medida de coerción personal impuesta a mi defendido y en consecuencia acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE...Omissis…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto del folio (2) al (5) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…PRIMERO: Vista la solicitud planteada por la Defensa Pública, en relación a que se decrete la nulidad de la aprehensión de su defendido, este Tribunal invoca el contenido de la sentencia Nro. 526, de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo extracto establece que todas las violaciones ocurridas al momento de la aprehensión de cualquier ciudadano, cesan al momento de ponerlo a la orden de un Juez de Control, habida cuenta que el ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA, está siendo presentado ante esta Juez de Control, y se encuentra debidamente asistido por su defensa, en razón de lo cual este Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la Defensa, declarando con lugar la petición del Representante Fiscal, quien refirió invoco (sic) la sentencia invocada por este Órgano Jurisdiccional (…) SEGUNDO: Vista la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en lo que respecta al ciudadano: EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA, relativa a la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, y sobre la cual se opuso la defensa, este Tribunal considera que la conducta desplegada por el ciudadano in comento, se subsume dentro de los tipos penales antes identificados, en razón de lo cual ACOGE la misma, haciendo la salvedad de que en el transcurso de la investigación, la misma podría variar. Tercero; Vista la solicitud de Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, medida sobre la cual se opuso la defensa, advierte esta Juzgadora observa (sic) que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se encuentran acreditados, la comisión de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya prescripción no se encuentra evidentemente prescrita, al igual que, a criterio de esta Juzgadora, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autos o partícipe en la comisión de hechos punibles, que son objeto del presente proceso, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a lo previsto en los artículo 237 numerales 2, 3 y así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 238 numeral 2, todos de la Ley Adjetiva Penal En (sic) consecuencia, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el caso que nos ocupa es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA…Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios (06) al (13) de la causa principal, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la Decisión Judicial dictada en fecha 3 de febrero de 2015 con ocasión a la audiencia para oír al aprehendido, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:

“…Omissis…
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
En cuanto a la Medida Privativa de Libertad decretada en la referida audiencia, corresponde a la Jueza de Control, analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la aprehensión del imputado a los fines de observar si concurren los supuestos que permitan que el principio de la libertad se encuentre aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de la libertad debe ser utilizada a los fines de garantizar las resultas del proceso y por ende que el imputado no se sustraiga del mismo, siendo por ello que quien aquí decide, se permite copiar textualmente el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número 114, de fecha 06/12/2001 (Caso: Robert Guisseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Corte Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:
(…)
Analizadas coma ha sido todas y cada una de las actas procesales que conforman la presente causa, observa esta Juzgadora, que se ha cometido un hecho punible, enjuiciables de oficio, que ameritan pena corporal y cuya acción para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como son, la presunta comisión de los delitos precalificados par el Ministerio Público, como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, en virtud de que existen plurales, fundados y concordantes elementos de convicción procesal, y a los fines de darle seguridad jurídica a las partes, a continuación este Tribunal, pasa a desglosar los elementos de convicción, de la siguiente manera:
1.- ACTA DE TRANSCRIPCION DE NOVEDAD El suscrito Jefe de Guardia, Detective Agregado Gregory Torres, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien certifica que en las novedades llevadas par ese Despacho, en el lapso comprendido desde las 7:30 horas de la mañana del día domingo 7-12-2014, hasta las 7:30 horas de la mariana del día lunes 08-12-2014, aparece una que copiada textualmente dice así: RECEPCIÓN DE LLAMADA RADIOFONICA: Se recibe Llamada radiofónica de parte del funcionario LUCIANO TRAMA, credencial numero 34.950 adscrito a la sala de transmisiones de este cuerpo de investigaciones, informando que en santa ana, sector la diablera, carapita, parroquia antimano, (sic) se encuentra (sic) los cuerpos sin vida de dos personas de sexo masculino, presentado heridas homologas a las producidas por arma de fuego, desconociendo mas detalles al respecto, por lo que se requiere comisión de este despacho en el lugar, ES COPIA FIEL EXACTA DE SU ORIGINAL. (Folio 03 del expediente)-
2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07-12-2014, el cual cursa al folio 07 del expediente, suscrita par el Detective VASQUEZ WUISTON, adscrito al Nor-Oeste de Investigaciones de Homicidios, de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).
3.- LEVANTAMIENTO DEL CADAVER de fecha 7-12-2014, el cual cursa al folio 12 del expediente, se constituyo comisión de este eje, integra WUISTON VASQUEZ, CARLOS RODRIGUEZ Y OLIVER MASCAREÑO, en ausencia del médico forense.
4.-INSPECCION TECNICA N° 1636 de fecha 07-12-2014, el cual cursa a los folios 13, suscrita por los funcionarios WUISTON VASQUEZ, CARLOS RODRIGUEZ Y OLIVER MASCAREÑO ADSCRITOS A LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES HOMICIDIOS EJE NOR-OESTE, HACIA LA SIGUIENTE DIRECCIÓN: "BARRIO SANTA ANA, SECTOR EL TRIO, CALLEJON LA DIABLERA, CARAPITA, VIA PUBLICA, PARROQUIA ANTIMANO, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL.
5.- INSPECCION TECNICA N° 1637, de fecha 07-12-2014, el cual cursa desde los folios No 21 AL (sic) 35 del expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).
6.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 07-12-2014, el cual cursa de los folios 36 y 37 sus vueltos del expediente, tomada a persona quien quedo identificada como TESTIGO 001 (LOS DEMAS DATOS SE RESERVAN EN UNA PLANILLA DE USO EXCLUSIVO DEL FISCAL), por ante la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).-
7.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 07-12-2014, el cual cursa de los folios 38 y 41 sus vueltos del expediente, tomada a persona quien quedo identificada como TESTIGO 002 (LOS DEMAS DATOS SE RESERVAN EN UNA PLANILLA DE USO EXCLUSIVO DEL FISCAL), por ante la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).-
8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08-12-2014, el cual cursa al folio 54 del expediente, suscrita por el oficial YONISHER este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).-
9.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09-12-2014, el cual cursa de los folios 59 a 61 sus vueltos del expediente, tomada a persona quien quedo identificada como ESTEFAN (LOS DEMAS DATOS SE RESERVAN EN UNA PLAN LA DE USO EXCLUSIVO DEL FISCAL), por ante la División de Investigación de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).-
10.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 7-01-2015, el cual cursa al folios 67 al 69 del expediente, suscrita por el Detective Agregado GREGORY TORRES, adscrito al eje Nor-Oeste de Investigaciones de Homicidios, de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).-
11.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 12-01-2015, el cual cursa al folios 73 al 74 del expediente, suscrita por el Dectetive (sic) Agregado GREGORY TORRES, adscrito al eje Nor-Oeste de Investigaciones de Homicidios, de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).-
12.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 19-01-2015, el cual cursa al folios 73 al 74 del expediente, suscrita por el Dectetive (sic) Agregado GREGORY TORRES, adscrito al eje Nor-Oeste de Investigaciones de Homicidios, de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).-
13.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 27-01-2015, el cual cursa al folios 81 al 82 del expediente, suscrita par el Dectetive Agregado GREGORY TORRES, adscrito al eje Nor-Oeste de Investigaciones de Homicidios, de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).-
14.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 2-02-2015, el cual cursa al folios 89 al 91 del expediente, suscrita por el Dectetive (sic) Agregado Homicidios, de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Eje Nor-Oeste).-
Tales elementos en su conjunto han llevado a la convicción a esta Juzgadora ha establecer la autoría y presunta responsabilidad penal del ciudadano: EDINSON DE JESUS ANDRADE AYALA, titular de la cédula de identidad Nro.V-22.026.296, en el ilícitos precalificado por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, toda vez, que nos encontramos en presencia de dos hechos punibles, enjuiciables de oficio, cuya acción penal para perseguirlos no se encuentran evidentemente prescritos; existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes nombrado, se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos imputados por la Representación Fiscal en el desarrollo de la audiencia para oír al aprehendido, tal y como es el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar señalados ut supra, encontrándose avaladas las mismas con los distintos elementos de convicción plasmados a lo largo del presente fallo, toda vez, que los hechos suscitados en el caso que nos ocupa, presuntamente fueron cometidos por el ciudadano antes identificado, quien dio muerte al ciudadano que en vida respondiera al nombre de DEIVIS ALEXANDER GARNADOS BETANCOURT. Así las cosas, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es la aplicación de la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA Y PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano EDINSON DE JESUS ANDRADE AYALA, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, al encontrarnos frente a dos hechos punibles, enjuiciables de oficio, como lo son, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, que merecen pena corporal y cuya acción para perseguirlos no se encuentran evidentemente prescritos, toda vez que los hechos que nos ocupan, son de reciente data; existen fundados, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, ha sido autor o partícipe en la comisión de los ilícitos ut supra establecer el Peligro de Fuga, conforme al artículo 237 numerales 2 determinado por la pena que podría Ilegar a imponerse, en virtud de que el delito de mayor entidad establece una sanción de 15 a 20 años; numeral 3 determinado por la magnitud del daño causado, y el parágrafo primero del citado artículo, al establecer que se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez anos, tomando en consideración que el delito de mayor entidad en el caso que nos ocupa, merece una sanción superior a los diez años de prisión; así como el articulo 238 determinado por el Peligro de Obstaculización, en su numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho ciudadano pudiera influir en el desarrollo de la investigación, para que testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de marera desleal o reticente, o induzcan a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado a que nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo, ya que el daño causado es irreparable, en virtud de que perdió la vida un ser humano, transgrediendo de esta manera la máxima garantía tutelada por el Estado, como lo es el derecho a la vida, Garantía fundamental protegida Constitucionalmente, tal y corno lo establece el artículo 43 de la Carta Magna; constituyendo la presente situación jurídica, una excepción del principio de libertad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando la medida que en este acto se impone, proporcional a los hechos imputados al ciudadano: EDINSON DE JESUS ANDRADE AYALA, titular de la cedula de identidad Nro.V-22.026.296, por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho en el caso que nos ocupa, es DECRETAR la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano supra-mencionado.- Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.-
DISPOSITIVA

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control deI Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano EDINSON DE JESUS ANDRADE AYALA, titular de la cédula de identidad Nro.V-22.026.296, de nacionalidad venezolana, natural Caracas, fecha de nacimiento22-01-1991, de 24 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio obrero, Grado de Instrucción: Primer Semestre de Gestión Fiscal y Tributaria, hijo de María Ayala (v) y JUAN ANDRADE (v), residenciado en: Avenida Intercomunal de Antimano, Sector Párate Bueno, Vuelta El Fraile, Callejón Los Jabillos, Distrito Capital, teléfono: 0212-325- 02-72, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, por encontrarse llenos los requisitos previstos en el artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2 y 3, así como el artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como centro de reclusión el Internado de Judicial de Tocuyito, Establecimiento Penal al que deberá ser trasladado y permanecerá recluido a la orden de este órgano jurisdiccional…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que la profesional del derecho LIDUZKA AGUILERA QUIJADA, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Sexta (36º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:

“...Omissis...

PUNTO PREVIO
Aún con todas las carencias de fundamentos legales, tanto de hechos como de derecho, se entiende que la pretensión de la honorable Defensa es, que sea declarada la nulidad absoluta de la recurrida, fundamentando la solicitud, entre otros particulares, con su sola interpretación -muy subjetiva- de las actas; de la presunta inocencia de sus defendido (sic).
Bien es sabido, que en nuestro sistema acusatorio garantista par demás, prevalece la presunción de inocencia y la carga de la prueba corresponde al Estado, pero ello no es óbice, para que la defensa cuando pretenda cuestionar, la labor de los funcionarios públicos, fiscales y jueces, todos al servicio de la colectividad, suministre diligentemente los alegatos, datos o elementos de descargo, en que se debe sustentar su pretensión y de esta manera desvirtuar la tesis que compromete la responsabilidad de sus defendidos.
Pero más grave aún, la defensa, según se desprende del escrito donde fundamenta su apelación de la recurrida, pretende que el juzgador no valore los elementos de convicción que señalan o atribuyen la presunta responsabilidad del imputado y que en consecuencia se reprochen el restos de las actuaciones que ciertamente comprometen la responsabilidad del mismo, las que vale decir, se encuentra insertas en autos, teniendo pleno conocimiento de ellas por cuando tuvo acceso a las actas. Es obvio que las actas que comprometen a sus defendidos existen, pero son valoradas por la defensa en un plano subjetivo de interpretación y no por ello se debe entender, que el juzgador al no darle la razón, incurra en un vicio de inmotivación o que por el contrario la decisión no esté ajustada a derecho, de hecho, la defensa en ningún momento señala los vicios concretos o los motivos por los cuales hace su reproche, simplemente señala entre otras cosas que: "...Esta defensa para recurrir de la decisión ante esa superior instancia, se avala en la carencia de fundamentación para el decreto de la medida privativa, siendo indistinta la manera como quiere el representante de la vindicta pública incriminar a mi defendido en el hecho ilícito y que solo refleja en auto que fue aprehendido cuando este se encontraba en su lugar de trabajo, limitándose el Tribunal a enunciar de manera genérica que estaba presuntamente incurso en el delito imputado ...(omisis). De tal forma, es innegable que en el presente caso no fue emitida orden por órgano jurisdiccional en los términos del artículo 236 del texto adjetivo penal vigente a los fines de practicarse la aprehensión del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE, de igual manera, las circunstancias por las cuales resultara aprehendido tampoco se subsumen en la características de un delito flagrante, tal y como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. El detener al imputado primariamente para luego averiguar, el detener para proceder a investigar, es un acto inquisitivo y contrario al debido proceso, es nugatorio al derecho a la defensa, injustificable para un juez de control permitirlo, e imperdonable para un Fiscal del proceso, por ello, es la oportunidad de quien hoy defiende impedir a toda costa que no se cumpla con la correcta aplicación de la ley, conseguir con un análisis serio el perfeccionamiento a un correcto, sólido y garante Estado de Derecho, principio y fin de una sociedad civilizada...(omisis) La defensa pregunta, por qué no se realizó una investigación previa, si ya existían varias supuestas víctimas y testigos, porque no se ordenó su comparecencia ante el Ministerio Público, es que acaso la ley no determina el llamado acto de imputación, porque no se le permitió tener derecho a su defensa, por qué, no se agotaron todas las vías y después de evidenciar una conducta contumaz solicitar una orden de aprehensión...".
Cabe destacar, que la imposición de una medida obedece a la motivación a que se refiere el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es más que la explicación que debe dar el Juez, en el auto que impone la medida de coerción personal, de cuáles son los elementos de convicción que acreditan la comisión de un delito y que hacen suponer que el imputado es participe o autor del mismo, adernas de las circunstancias que indican peligro de fuga o de obstaculización de la investigacion, la recurrida no adolece del vicio de inmotivación, por cuanto la juez A Quo, suficientemente expresa en su texto porque considera cubiertos los extremos legales que exige el articulo 242 eiusdem, así como el motivo de porque estamos en presencia de Peligro de Fuga y de Peligro de Obstaculización.
Con atención a lo anteriormente expuesto, salvo mejor criterio, estamos en presencia de un recurso de apelación temerario, infundado e inconsistente, motivos por los que debe ser declarado inadmisible, o en su defecto, declarado sin lugar.
Lo anteriormente señalado, no hace otra cosa más, que traer a nuestra memoria, lo señalado por MANZINI:
(…)
-I-
EN CUANTO A LA DENUNCIA DEL RECURRENTE
El Abogado defensor (sic) destaco en su escrito lo siguiente: "...Se observa que el Juzgado A quo, para decidir la privación de libertad del imputado, solo se basa en el acta de Investigación Penal, la cual no indica con exactitud la participación de mi representado. Esta defensa considera que el solo dicho del acta de investigación penal no se debe considerar como elementos de culpabilidad en contra de mí defendido; siendo que de la misma no surgen elementos orientadores que presuma la participación directa de mí representado en el delito que se le imputa. La Defensa se pregunta, entonces cómo se puede determinar que surgen los fundados elementos generadores de convicción para acreditar que el imputado es autor o participe de ese hecho punible, mi defendido no se declaró culpable, tampoco se fundamentó el peligro de fuga sino se fundamenta conforme a derecho debidamente motivado se constituye violación a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, al derecho de la libertad y la defensa del imputado....". Ahora bien, es obvio que los artículos 236,237,238 del Código Orgánico Procesal Penal, son formulas del Debido Proceso en materia de restricción de libertad y que al imputado hay que garantizarle los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, que son de carácter obligatorio, pero no pueden ser alegados con el simple criterio de la defensa, además debe ser motivada, de alguna manera, las circunstancias que acrediten que a su patrocinado le asiste la razón, pero por el contrario, al realizar una simple lectura de las actas, de donde se desprenden los elementos de convicción que sirvieron de fundamento serio al Juez A Quo para su decisión, se observa clara y contundentemente que dichos elementos no fueron obtenidos ilegalmente, por lo que la recurrida de ningún modo ha incurrido, por decirlo, en violación de los artículos 46 Ordinal 10, 49, y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni mucho menos del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que es cuando se debe estimar que una decisión no está ajustada a derecho.
El Ministerio Público; considera que en el caso de marras fueron concurrentes los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres ordinales, toda vez que: Primero: el hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, merecen pena privativa de libertad, y tales hechos consiguen una serie de sustentos con la conducta del imputado, que aunque no esté bien definida en esta fase, lo cual es lógico apenas es el inicio, ello se va aclarar con el resto de la investigación para la cual se pidió el procedimiento ordinario, no obstante esta salvedad, no hay elemento que le pueda quitar el carácter penal, siendo una propuesta de calificación a tal conducta, el tipo penal del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1, articulo 406 del Código Penal.
De esta forma quedaron cubiertos los presupuestos del articulo 236 ordinales 10 y 20 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiéndose igualmente el ordinal 30 como lo es el peligro de fuga, concatenado con lo previsto en el artículo 257, en sus ordinales 10, 20 y 50, aunado el parágrafo ejusdem, que alude la presunción legal; por cuanto: 1.- No consta de manera oficial, ni hubo forma de determinar, para la fecha de la presentación, el domicilio real o residencia habitual del imputado después de los hechos; 2.- La pena que puede Ilegarse a imponer en atención a la calificación del delito que se les atribuye, vale mencionar, Homicidio Calificado; 3.- La conducta pre delictual del imputado, por cuanto el mismo posee registro policiales.
No es cierto lo alegado por la defensa cuando pretende impugnar la decisión del Juez 470 de Primera Instancia en lo Penal, como bien se dijo antes, se cuenta con una serie de elementos, entre ellos el dicho de los testigos presenciales, quienes señalan a su defendido como uno de los autores o participes, enfatizando que estuvo presentes en el lugar de los hechos y estaba evidentemente armado, pero en relación a su responsabilidad o no solo, será procedente debatirlo al fondo en la fase de juicio oral, si a esta instancia se Ilegara.
Ahora bien, cabe acotar que dentro del proceso a parte de los derechos y garantías de los imputados, hay otros objetivos, a los que no se les puede restar importancia, como son los derechos que tiene la víctima y el Estado de asegurarse justicia con el éxito en una contienda procesal y que su ejecución no quede ilusoria.
En este orden de ideas cabe mencionar la maxima de Sala Constitucional, de fecha 22-11-2006, sentencia 1998, expediente 051663, ponente magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, donde expresa: (…)siendo la medida acordada en el caso que nos ocupa, de carácter estrictamente instrumental, para garantizar una sana investigación.
En raz6n de lo expuesto, considera esta Representante del Ministerio Público, que el presente recurso de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se debe confirmar el sabio y ajustado criterio, tornado por el Juzgado Cuadragésimo Séptirno de Primera Instancia en Funciones de Control, al emitir su pronunciamiento del auto de fecha tres (03) de febrero del dos mil quince (2015), donde decreto, par encontrase ajustado a derecho, la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado EDINSON DE JESUS ANDRADE, titular de la cedula de identidad N° V- 22.026.296.

PETITORIO

Por todos y cada uno de los razonamientos expuestos, en representación del Estado, esta Representante del Ministerio Público, solicita con todo respeto a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública de la ciudadana ABG. MARLEN PARRA, Defensor Público (sic) Penal Septuagésima primera (sic) (71°) del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar la presencia del imputado en el juicio oral y la posible ejecución de la sentencia que pudiera sobrevenir, RATIFICANDO LA DECISION DEL JUEZ 140 (sic) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DONDE ACUERDA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN SU CONTRA…Omissis…”.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa, esta Corte de Apelaciones evidencia que la recurrente impugna la resolución judicial, mediante la cual el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido EDINSON DE JESÚS ANDRADE, señalando en principio que la aprehensión de su asistido fue practicada sin orden de aprehensión suscrita por el A quo, como tampoco fue sorprendido flagrantemente cometiendo delito alguno, puesto que el mismo se encontraba en su lugar de trabajo cuando los funcionarios actuantes procedieron a aprehenderlo, lo que amerita la sanción de nulidad absoluta de dicha aprehensión por violar la garantía de Libertad Personal establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera la impugnante denuncia la carencia de fundamentación en la recurrida, aduciendo que la Juzgadora de Control no motivó de forma pormenorizada las circunstancias de hecho y de derecho que hagan presumir la participación del encartado en los hechos imputados por el Ministerio Público y acogidos por el Órgano Jurisdiccional, sin analizar los requisitos exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, limitándose solo a transcribir parcialmente los elementos de convicción que rielan en el expediente sin precisar el proceso intelectual que la llevó a imponer la medida privativa de libertad en contra de su asistido, señalando además, que respecto al peligro de fuga establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juzgadora no ponderó el arraigo en el país por parte de su asistido, que el mismo tiene residencia y empleo fijos, como también goza de buena conducta predelictual, asimismo aduce la recurrente que la Juez omitió en su decisión, señalar la conducta específica atribuida a su asistido, estimando que de forma genérica lo señalan como el presunto autor en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, sin haber sido tal conducta individualizada como tampoco motivada por parte de la Vindica Pública y mucho menos por el Órgano Jurisdiccional la autoría ni su grado de participación, lo cual a su decir era necesario por cuanto no se desprende en actas señalamiento directo ni individualización de su asistido, teniendo solo la entrevista realizada a un supuesto testigo presencial, quien señaló que al escuchar varios disparos procede a asomarse por la ventana, logrando avistar a dos sujetos los cuales conoce como GONZALITO y EDINSON ANDRADE, en una moto Suzuki modelo EN color negro, entrevista que no puede ser avalada por el resto de los testigos referenciales que cursan en actas, según manifiesta la Defensa en su escrito, en virtud de que los mismos no presenciaron los hechos hoy investigados, es por ello que en consecuencia solicita la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y se decrete la libertad plena del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA.

En ese orden de ideas, esta Alzada resolverá el primer motivo de impugnación referido a la primera denuncia, vale decir a la solicitud de Nulidad invocada por cuanto afirma que su patrocinado no fue aprehendido en circunstancias de flagrancia, ni por haber pesado en su contra orden de aprehensión, razón por la cual estima que el Juzgado A quo violó la garantía constitucional prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ante la anterior denuncia, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 234 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que el ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA, fue detenido en las circunstancias que constan en el Acta de Investigación Penal, de fecha 02 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

En virtud de lo antes expuesto, es necesario traer a colación el contenido de la Sentencia N° 526, de fecha 09/04/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. Iván Rincón Urdaneta, invocada por la Juez de la recurrida, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

"... En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de! 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. En el mismo orden de ideas, la Sala igualmente aprecia que a través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante pretende ventilar argumentos de fondo que no guardan relación con el contenido de la decisión accionada, cual es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juez de Control a través de la cual se ordenó la detención preventiva del accionante. En tal sentido, estima la Sala que es respecto a la declaratoria de inadmisibilidad que ha debido circunscribirse en todo caso la acción de amparo propuesta, y ello con el propósito de demostrar que la inadmisibilidad declarada era violatoria de sus derechos constitucionales. Sólo así podía el accionante pretender le fuera analizado el aspecto de fondo relativo a la presunta inconstitucionalidad de su detención. Por ende, no puede esta Sala considerar que, respecto a los hechos y las normas constitucionales denunciadas, la sentencia accionada constituya amenaza a la esfera de los derechos constitucionales del accionante. De esta manera se configuran los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 dei artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual con respecto a este particular, la presente acción de amparo resulta inadmisible, y así se decide..." (Subrayado y Negrillas de éste Tribunal).

En ese mismo orden de ideas, la misma Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 12/09/2002, con ponencia del Magistrado, Dr. Antonio García García, Exp N° 02-0498, dispuso entre otros aspectos, lo siguiente:

''...Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida..." (Subrayado y Negrillas de éste Tribunal).

Del análisis de las sentencias anteriores, se desprende que aún en los casos en los cuales no se encuentre acreditada la existencia de un delito flagrante, como en el caso que nos ocupa, ello no implica la imposibilidad del Juzgador en decretar la imposición de una medida de coerción personal, siempre y cuando observe la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, si bien no constituye una aprehensión flagrante la del imputado EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA, evidencia esta Alzada que la Juez de la recurrida, emitió el correspondiente pronunciamiento ante el requerimiento de nulidad interpuesto por la defensa, compartiendo esta Instancia Superior el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales señala que aún cuando la detención policial constituya vulneración de los derechos del aprehendido, la misma no es transferible al órgano jurisdiccional y por ende no constituye óbice para que el Juez de Control revise los supuestos de procedencia de las medidas de coerción personal que conforme a los elementos cursantes en autos justifiquen la adopción de las mismas; en virtud de lo cual no se configura la violación a los derechos y garantías fundamentales del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA, razón por la cual no procede la nulidad solicitada por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, esta Sala de la Corte de Apelaciones observa que la recurrente cuestiona que no están demostrados en las actuaciones los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que tampoco existen fundados elementos de convicción que puedan hacer estimar que su representado es el autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles que le atribuye el Ministerio Publico. Ante la anterior denuncia, esta Alzada realizará el debido análisis de las actuaciones, a los fines de verificar si le asiste o no la razón a la recurrente.

En tal sentido, esta Sala pasa a verificar el recorrido procesal del expediente original, así como los actos que se han desarrollado en la presente causa, y ha encontrado que existen los siguientes elementos de convicción:

1- Acta de Investigación Penal, de fecha 07 de diciembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la siguiente actuación:
“…Encontrándome en la sede de este Despacho, cumpliendo con mis labores de guardia, se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario Luciano Trama, credencial número 34.950, adscrito a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que EN EL BARRIO SANTA ANA, SECTOR LA DIABLERA, CARAPITA, VIA PUBLICA, PARROQUIA ANTIMANO, CARACAS DISTRITO CAPITAL, se encuentran los cuerpos sin vida de dos personas de sexo masculino, desconociendo más detalles al respecto, motivo por el cual se requiere comisión de este despacho, acto seguido me traslade en compañía de los funcionarios Detectives CARLOS RODRIGUEZ (técnico de guardia) y OLIVER MASCAREÑO, a bordo de la unidad Toyota Land Cruiser identificada sin placas, portando el móvil 4168, hacia la dirección antes mencionada a fin de corroborar dicha /Información, una vez en el lugar se pudo constatar que la dirección del hecho es la siguiente, BARRIO SANTA ANA, SECTOR EL TRIO, CALLEJÓN LA DIABLERA, CARAPITA, VIA PÚBLICA, PARROQUIA ANTIMANO, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, sostuvimos entrevista con el Oficinal de la Policía Nacional Bolivariana PEDRO GONZALEZ, quien luego de imponerle el motivo de nuestras presencia, nos condujo hasta el lugar del hecho (…), logrando apreciar dos cuerpos sin vida de dos personas de sexo masculino (…), seguidamente fuimos abordados por dos ciudadanos que quedaron identificados de la siguiente manera: TESTIGO 1 y TESTIGO 2 (…), quienes nos suministraron los documentos de identidad de los ciudadanos quedando identificados de la siguiente manera: OCCISO (01): GRANADOS BETANCOURT DEIVIS ALEXANDER , venezolano, fecha de nacimiento 29-11-84, cedula de identidad V-17.440.792 y el OCCISO (02) BRICENO CALDERON HENRY OMAR, venezolano, fecha de nacimiento 11-01-94, cedula de identidad V-24.672.674, de igual manera el Testigo 02, nos manifestó que el día de hoy 07-12-14 aproximadamente a las 05:00 de la madrugada, se encontraba en su residencia cuando escucho varios disparos y luego vio pasar una moto con dos sujetos, luego de unos minutos le tocaron la puerta de su vivienda informándole que su hijo de nombre BRICEÑO HENRY y su sobrino GRANADOS DEIVIS, se encontraban muertos en el Calle la Diablera, motivo por el cual se traslado al lugar logrando observar los cuerpos in vida de su hijo BRICEÑO HENRY y su sobrino GRANADOS DEIVIS, posteriormente sostuvimos coloquio con el ciudadano Testigo 01, el mismo manifestó que el día (sic) en horas de la madrugada se encontraba en su vivienda, cuando le tocan la puerta, al abrirla un primo le manifiesta que su
sobrino de nombre DEIVIS le habían dados unos tiros y se encontraba herido en el callejón la diablera, por lo que se trasladado de inmediatamente hasta dicho callejón, una vez allí logro ver que su sobrino DEIVIS se encontraba tirado en suelo sin vida y a pocos metros pudo ver el cuerpo sin vida de otro occiso, en vista de lo antes expuesto le manifestamos a los testigos antes mencionados que nos acompañaran a la sede de este despacho, a fin de ser entrevistados en torno al caso…”. (Riela a los folios 07 al 09 de la causa principal).

2- Planilla de Levantamiento de Cadáver, de fecha 07 de diciembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual riela al folio 12 y vto. de las actuaciones principales.

3- Acta de Inspección Técnica con Fijaciones Fotográficas, de fecha 07 de diciembre de 2015, signada con el N° 1636, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada al lugar en el cual se suscitaron los hechos hoy investigados, la cual riela a los folios 13 al 20 de la causa principal.
4- Acta de Inspección Técnica con Fijaciones Fotográficas, de fecha 07 de diciembre de 2014, signada con el N° 1637, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada al cuerpo inerte de los ciudadanos DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT y HENRY OMAR BRICEÑO CALDERÓN, la misma riela a los folios 13 al 20 de la causa principal.
5- Acta de Entrevista, de fecha 07 de diciembre de 2014, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO 1, ante la Sede de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
"...Resulta ser que el día de hoy 07-12-2014, como a las 05:00 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba en mi vivienda ubicada en Carapita, calle las Clavellínas, callejón las flores Carapita, cuando tocaron en varias oportunidades la puerta y al salir me consigo a vecinos del sector quienes me informó que a DEIVIS le habían dado unos tiros en el sector la diablera, motivo por el cual salí de mi casa al lugar antes mencionado a fin de verificar la información que me suministraron, una vez en lugar pude corroborar que efectivamente estaba muerto y cerca de el habían (sic) su primo HENRY, luego llegaron comisiones del C.I.C.P., quienes me trasladaron hasta esta sede con la finalidad de rendir declaración al respecto...". (Riela a los folios 36 y 37 de la causa principal).

6- Acta de Entrevista, de fecha 07 de diciembre de 2014, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO 2, ante la Sede de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
"Resulta ser que el día de hoy 07-12-2014, como a las 05:00 horas de la madrugada, me encontrada en .mi residencia ubicada en el Barrio Santa Ana, Sector el Trio, Callejón La Diablera, cuando de pronto escuche varios disparos y me asome por la ventana, en eso vi pasar montados sobre una moto Suzuki modelo EN, de color negro, a dos sujetos que conozco como GONZALITO, apodado "El PORTU" y a EDINSON ANDRADE, apodado "LA MAQUINA", este ultimo portaba un arma de fuego en sus manos, luego que se fueron del lugar, salí rápidamente de ml casa a ver que había pasado porque escuche gritos de personas, en eso veo que a mi hijo HENRRY OMAR BRICENO CALDERON y ml sobrino DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT, le habían dado unos tiros y estaban tirados en el callejón, por lo que salí corriendo al sitio donde estaban tirados y al llegar pude observar que se encontraban ya sin signos vitales, luego Ilame a mis familiares para informarle lo sucedido, al rato se presentaron funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana y del C.I.C.P.C. quienes levantaron el cadáver y me dijeron que tenía que acompañarlos a esta oficina a declarar. Es todo". (…) DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona logro observar lo suscitado en el presente hecho? CONTESTO: “Si, una muchacha que conozco con el nombre de ESTEFANI". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicada la ciudadana antes mencionada? CONTESTO: "Ella vive cerca del lugar donde ocurrió el hecho, pero puede ser ubicada a través de mi persona". (…) DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes son los responsables de quitarle la vida a su hijo HENRRY BRICEÑO y su sobrino DENIS GRANADOS hoy inertes? CONTESTO: "Si, fueron dos sujetos que conozco como GONZALITO, apodado "El PORTU" y EDIÑSON ANDRADE, apodado "LA MAQUINA". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar que los sujetos mencionados como GONZALITO, apodado "El PORTU" y EDINSON, apodado “LA MAQUINA” portaban algún tipo de arma de fuego en sus manos al momento de suscitarse el hecho que narra? CONTESTO: Si, logre observar a EDINSON ANDRADE, que llevaba un arma de fuego de la cual desconozco sus características porque yo no se de armas, cuando se iba en la moto y la guardo rápidamente en su cintura. DECIMA SEXTA PREGUNTA:¿Diga usted, logró observar que medio de transporte usaron los sujetos en cuestión para huir del sector? CONTESTO: “Ellos se fueron en una moto mara SUZUKI, modelo EN, color negro” (…) DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos disparos logro escuchar en el lugar donde se suscito el hecho que narra? CONTESTO: “Solo cuatro disparos” (…) VIGESIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, a qué distancia se encontraba del lugar donde ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: “Yo estaba dentro de mi casa, la cual está muy cerca de donde ocurrió el hecho, como a seis metros aproximadamente” (…) VIGESIMA TERCERA PREGUNTA: Diga usted, donde pueden ser ubicados los sujetos mencionados como GONZALITO, apodado "El PORTU" y EDINSON ANDRADE, apodado "LA MAQUINA"? CONTESTO: "Ellos viven por Santa Ana, vuelta el Frailes, al final de la bajada del Jabillo, bajando por unas escaleras, pero desconozco el nurnero de la casa, Parroquia Antimano". VIGESIMA CUARTA PREGUNTA: Diga usted, los sujetos antes mencionados pertenecen a alguna banda delictiva? CONTESTO: "Realrnente no se a que banda pertenecen, pero siempre están azotando el sector y se la pasan robando". VIGESIMA QUINTA PREGUNTA: Diga usted, los sujetos mencionados coma GONZALITO, apodado "El PORTU" y EDINSON ANDRADE, apodado "LA MAQUINA", portan armas de fuego? CONTESTO: "Me imagino que si". VIGESIMA SEXTA PREGUNTA: Diga usted, los sujetos mencionados como GONZALITO, apodado "El PORTU" y EDINSON ANDRADE, apodado "LA MAQUINA” consumen algún tipo de sustancias psicotrópicas o estupefacientes? CONTESTO: "Según los vecinos del sector, ellos consumen y venden drogas". VIGESIMA SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, concerniente que los sujetos mencionados como GONZALITO, apodado "El PORTU" y EDINSON ANDRADE, apodado "LA MAQUINA”? CONTESTO: "Solo sé que EDINSON ANDRADE, apodado "LA MAQUINA", se está presentando, ya que el cayó preso por el delito de Hurto de Vehículo en fecha 13 de Mayo 2014 y le dieron la libertad en el mes de Noviembre de ese mismo año" (…) VIGÉSIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, que comentarios ha escuchado en el sector sobre el presente hecho? CONTESTO: "Los vecinos dicen que fue EDINSON ANDRADE, apodado "LA MAQUINA", quien disparo a mi hijo HENRRY BRICEÑO y a su (sic) sobrino DENIS GRANADOS, causándole la muerte en el lugar de manera inmediata…”. (Constante a los folios 38 al 41 del expediente original).

7- Acta de Entrevista, de fecha 09 de diciembre de 2014, rendida por la ciudadana identificada como ESTEFANI, ante la Sede de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente:
"…Resulta ser que el. día Domingo 07-12-2014, para el momento en que me encontraba en residencia, me entregaron boleta de citación a fin de rendir declara torno a la muerte de HENRRY BRICEÑO y DEIVIS GRANADOS, hecho ocurrido en Santa Ana, Sector La Diablera, Parroquia Antirnano, el día Domingo 07.-12-.2014 en horas de la madrugada. En relación al hecho debo informar que ese día yo me encontraba en la entrada del callejón La Diablera, Parroquia Antimano, esperando a que llegara HENRRY, al pasar un rato HENRRY llego en compañía de DENIS, comenzarnos hablar yo le pregunto a HENRRY que donde estaba el me respondió que en una fiesta de Santa Bárbara cerca de la estación del metro La Paz, en eso llega EDINSON "LA MAQUINA" y GONZALITO "EL PORTU” en una moto, se paran dónde estábamos nosotros y le piden un trago a los muchachos, HENRRY les da el trago luego GONZALITO le dice a EDISON ¡VAMOS A LLEVARNOS LA BOTELLA! y comienzan a discutir en medio de la discusión EDINSON saca una pistola y le dispara .a HENRRY, yo salgo corriendo y escucho cuando EL PORTU, le dice a EDINSON ¡METELE A ESE TAMBIEN! y se escuchan otros disparos yo me detengo y volteo para atrás y veo cuando EDINSON, se guarda la pistola, prende la moto y arrancan hacia La Acequia, Parroquia Antirnano, por lo que me devolví a ver qué había pasado y veo a HENRRY y a DEIVI, tirados en el piso ya muertos, posteriormente llego la PTJ y se los llevo para la Morgue (…) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas detonaciones logro escuchar al momento del hecho? CONTESTO: "Yo escuche cuatro (04) tiros", SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del motivo por el cual se suscito hecho que narra? CONTESTO: "Todo comenzó por que GONZALITO le dijo a EDINSON para quitarle la botella a los muchachos”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de los sujetos a quien nombra como autores materiales del presente hecho? CONTESTO: "EDINSON apodado "LA MAQUINA" es apellido ANDRADE, en cuanto el muchacho solo se que le dicen GONZALITO apodado "EL PORTU", desconozco mas detalles al respecto" (…) DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento donde laboran los ciudadanos en cuestión? CONTESTO: "EDINSON, trabaja de vigilante en la sede de la SITSA ubicada en Los Taques y de noche trabajaba de moto taxi en la línea que está en la entrada del Sector Santa Ana, en cuanto GONZALITO, desconozco donde trabaja." DECIMA TERCERA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento de las características del arma de fuego utilizada por los ciudadanos en cuestión al momento de cometer el hecho? CONTESTO: "Señor funcionario yo de armamento no se nada" DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue el grado de participación de los victimarios? CONTESTO: "EDINSON saco Ia pistola y le dispara a HENRRY, y "EL PORTU", le dice a EDINSON ¡METELE A ESE TAMBIEN! y se escuchan unos disparos, yo me detengo y para atrás y veo cuando EDINSON„ se guarda la pistola, prende !a
moto y arrancan hacia La Acequia" DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga, usted, a que distancia se encontraban las victimas de sus victimarios? CONTESTO: "Ellos se encontraban coma a dos (2) metros de distancia aproximadarnente" DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, a que distancia se encontraba su persona de los victimarias? CONTESTO: "Cuando ellos Ilegaron yo estaba conversando con los muchachos me encontraba como a dos metros" DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos en referencia se llegaron a comunicar entre ellos AL momento de corneter el hecho? CONTESTO: "EL PORTU, le dijo a EDISON iMETELE A ESE TAMBlEN! y se escucharon otros disparos" DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, como fue el lenguaje utilizado por los
victimarios al momento de comunicarse entre ellos? CONTESTO: "Ellos hablan castellano pero todo malandriao" DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, para cual zona del Sector ingresaron e (sic) egresaron los ciudadanos en cuestión al momento de cometer el hecho? CONTESTO: “Ellos venían del Sector El Trio y se fueron por el Sector la Acequia” VIGESIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue el medio utilizado por los victimarios al momento de huir del sitio del suceso? CONTESTO: “Ellos se fueron en la misma moto que llegaron” VIGESIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características del vehículo clase moto utilizado por los victimarios al momento de huir del lugar? CONTESTO; "Un EN negro" VIGESIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que los ciudadanos en cuestión hayan sido detenidos par algún Organismo de Seguridad Ciudadana del Estado Venezolano? CONTESTO: "Por comentarios de los vecinos del Sector escuche que EDISON, estuvo detenido par la Dirección de Vehículo el año pasado, desconozco mas detalles al respecto" VIGESIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que los ciudadanos en referencia consuman algún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópicas? CONTESTO: "El día en que mataron a HENRY y a DEIVIS, tenían pinta que estaban drogados" VIGESIMA CUARTA PREGUNTA Diga usted, tiene conocirniento como es Ia conducta de los ciudadanos en mención? CONTESTO “Ellos se la mantienen armados sometiendo a los vecinos del sector portando armas de fuego" VIGESIMA QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento que los ciudadanos en referencia pertenezcan a una banda delictiva? CONTESTO: "Si ellos pertenecen a Ia banda de la calle El Padre" VIGESIMA SEXTO PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento que los ciudadanos en mención se encuentren involucrados en algún otro hecho delictivo de igual naturaleza ocurrido en el sector? CONTESTO.,: "Ellos se la pasan robando, mas que todo en la madrugada pero la (sic) gente le da miedo denunciarlos…”. (Constante a los folios 59 al 61 del expediente original).

8- Acta de Investigación Penal, de fecha 07 de enero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual riela a los folios 67 al 69 de las actuaciones originales.
9- Acta de investigación Penal, de fecha 12 de enero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual riela a los folios 73 al 74 de las actuaciones originales.
10- Reporte de Sistema, de fecha 12 de enero de 2015, cursante al folio 75 de la causa principal, en el cual se hace referencia al Historial Policial del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA.
11- Acta de investigación Penal, de fecha 27 de enero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual riela a los folios 73 al 74 de las actuaciones originales.
12- Experticia de Levantamiento practicado al Cadáver del ciudadano DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT, la cual consta al folio 84 de la causa principal.
13- Protocolo de Autopsia, realizada al cuerpo inerte del ciudadano del ciudadano DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT, la cual riela al folio 85 de las actuaciones originales.
14- Experticia de Levantamiento practicado al Cadáver del ciudadano HENRY OMAR BRICEÑO CALDERON, la cual consta al folio 87 de la causa principal.
15- Protocolo de Autopsia, realizada al cuerpo inerte del ciudadano del ciudadano DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT, la cual riela al folio 85 de las actuaciones originales.
16- Acta de Aprehensión, de fecha 02 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División Nor-Oeste de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la aprehensión del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA, señalando lo siguiente:
"…En esta misma fecha, prosiguiendo con investigaciones relacionadas a las actas procésales signadas bajo la nomenclatura K-14-0017-01295, instruido por ante este Despacho por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas; donde funge como víctimas los ciudadanos: Henry Omar BRICEÑO CALDERON, de 20 arios de edad, cédula de identidad V-24.672.674 (OCCISO) y Deivis Alexander GRANADOS BETANCOURT, de 31 años de edad, cédula de identidad V-17.440.792 (OCCISO); me traslade en compañía de los funcionarios Oficiales de la Policía Nacional Bolivariana en comisión de servicio en esta institución Yonisher CALDERON y César BRAZON, a bordo de la unidad P-30813, hacia sede del Sistema Integral de Transporte Superficial, S.A (SITSSA), ubicada en Los Valles del Tuy, estación Charallave Norte, parroquia Charallave, municipio Cristobal Rojas, estado Miranda, con la finalidad de ubicar y citar al sujeto mencionado en actas que anteceden como: EDINSON DE JESUS ANDRADE AYALA APODADO "LA MAQUINA", quien figura como investigado en la presente causa, una vez en la citada dirección plenamente identificados como funcionarios activos de esta prestigiosa institución, fuimos atendidos por el ciudadano JORGE ALEXANDER RODRIGUEZ ACOSTA, cedula de identidad V-16.671.444, quien informo ser el Supervisor de Seguridad de dicha sede, a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia, adujo que el ciudadano requerido por la comisión, se encontraba laborando en dicha sede, indicándonos de manera discreta que adyacente a la garita de vigilancia, se encontraba el sujeto requerido por la comisión, quien reúne las siguientes
características físicas: Tez morena, contextura delgada, cabello corto de
color negro, tipo crespo, como de 1,78 metros de altura, de 23 arios de
edad aproximadamente, trasladándonos inmediatamente al lugar antes
mencionado, cuando de pronto avistamos a un sujeto que reunía las características físicas anteriormente aportadas y portaba como vestimenta: UN PANTALON TIPO JEANS DE COLOR AZUL„ UNACAMISA MANGA CORTA, COLOR AZUL, CON LOGOTIPOS ALUSIVOS A LA EMPRESA (SITSSA) Y ZAPATOS DEPORTIVOS DE COLORES AZUL Y GRIS, dicho sujeto al percatarse de la presencia policial, tomo una actitud sospechosa y pretendió evadir dicha comisión procurando internarse
disimuladamente en el interior de la garita, motivo por el cual inmediatamente procedimos a solicitarle su respectiva identificación, haciéndonos entrega de su cedula laminada quedando identificado como: EDINSON DE JESUS ANDRADE AYALA, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 22-01-1991, estado civil Soltero, profesión u oficio: Obrero de Sistema Integral de Transporte Superficial, S.A (SITSSA), residenciado: Carapita, Parate Bueno, frente a los Bomberos, casa sin número, Parroquia Antimano, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, titular de la cedula de identidad V-22.026.296, hijo de Juan BAUTISTA ANDRADE y Maria de Jesús AYALA TORO; luego amparados en el artículo 1912 del Código Orgánico Procesal Penal, realizamos la respectiva revisión corporal del detenido, en concordancia con el articulo 119.2 EJUSDEM de las Reglas de Actuación Policial, a fin de ubicar cualquier objeto adherido a su cuerpo, siendo infructuosa la
ubicación de algún elemento de interés criminalístico; sosteniendo conversación con el mismo aduciendo que tenía conocimiento de los hechos que se investigan, debido a esto le pedimos al referido ciudadano que nos acompañara a la sede de este despacho con el propósito de ser entrevistado el día de hoy, en torno al caso que se investiga, concluida dicha conversación, procedimos a retirarnos del sitio en compañía del referido ciudadano. Posteriormente encontrándose en la sede de este despacho el ciudadano libre de toda coacción y apremio se le inquirió acerca de los hechos que se investigan, manifestando de manera espontánea que tenía conocimiento de lo ocurrido, diciendo que participó en el Doble Homicidio, debido a que cuando se encontraba en compañía de Gonzalito apodado El Portu, a bordo de una motocicleta, marca Suzuki, modelo EN, color Negro, la cual es propiedad de su padre, cuando de pronto observo a dos ciudadanos le pidió un trago y sostuvieron una discusión acalorada por lo que hace uso de un arma de fuego tipo revólver y le dispara a los dos ciudadanos quitándole la vida instantáneamente. luego de obtenida dicha información procedimos darle lectura al referido acervo procesal, una vez vistas y analizadas cada una de las actas que conforman la causa penal, concluimos que existen suficientes elementos de convicción que hacen constar que el ciudadano guardan estrecha relación con el doble homicidio, motivo por el cual se le notificó al Jefe Encargado de esta oficina, quien ordeno que el referido ciudadano fuese presentado ante la Oficina Distribuidora de Flagrancia del Ministerio Público, ubicada en el Palacio de Justicia por uno de los delitos Contra Las Personas…”. (Cursante a los folios 89 al 91 de las actuaciones originales).

En este orden de ideas, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal.

Respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1º, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1.744/2007, del 9 de Agosto de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señaló lo siguiente:

“… Los impugnantes expusieron en su libelo que tales normas son lesivas al contenido esencial del derecho a la libertad personal, toda vez que permiten la privación de libertad de personas fuera de los supuestos que autoriza el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, solicitaron la anulación de los artículos que han sido impugnados en este primer aspecto.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencias números 1.372/2003, del 29 de mayo, y 130/2006, del 1 de febrero, esta Sala sostuvo, sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual –se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos.
Así, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
En este mismo sentido, BORREGO sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).
Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...
Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).
La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
“...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung–Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94)…”.

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es “El Estado de Libertad” encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal, regulados en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el presente caso se encuentra satisfecho con los elementos de convicción anteriormente transcritos; no obstante considerar la recurrente que no existen los fundados elementos de convicción indicativos de la comisión de los hechos punibles y de la presunta participación de los encartados en los mismos.

Respecto a tal alegato ha sido abundante y pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en señalar que para el decreto de las medidas de coerción personal que aseguran la comparecencia del encartado al procesal penal incoado en su contra, no se requiere de plena prueba, basta con que aparezcan fundados elementos que le creen convicción al Juzgador sobre la presunta participación del investigado en el hecho punible y acorde con tal requerimiento observa esta Corte de Apelaciones; que en el presente caso, en esta etapa preliminar existen esos suficientes elementos de convicción que permiten presumir la participación de los ciudadanos JIMMY ANTHONY VARGAS y DANIEL EDUARDO VIVAS DÁVILA en los hechos descritos en el Acta Policial de Aprehensión, de cuyos elementos de convicción se desprende que el día 07 de diciembre de 2014, el funcionario Detective VASQUEZ WUISTON, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibió llamada radiofónica por parte de un funcionario adscrito a la Sala de Transmisiones de ese Cuerpo de Investigaciones, en la cual le informó que en el Barrio Santa Ana, Sector La Diablera, Carapita, Vía pública, Parroquia Antimano, Caracas, Distrito Capital, se encontraba el cuerpo sin vida de dos personas de sexo masculino, razón por la cual procede a trasladarse al mencionado lugar en compañía de los Detectives CARLOS RODRÍGUEZ y OLIVER MASCAREÑO. Una vez en el sector, recolectadas las respectivas evidencias de interés criminalístico, fueron abordados por dos ciudadanos quienes quedaron identificados como TESTIGO 1 y TESTIGO 2, los cuales suministraron a los funcionarios las respectivas identificaciones de los occisos ciudadanos DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT y HENRY OMAR BRECEÑO CALDERON, seguidamente el ciudadano identificado como TESTIGO 2, informó a los funcionarios actuantes que en ese mismo día 07-12-02014, siendo aproximadamente las 05:00 horas de la madrugada, se encontraba en su residencia al momento que escuchó varias detonaciones e inmediatamente logró avistar a dos ciudadanos en un vehículo tipo moto, luego de unos minutos, alguien toco la puerta de su vivienda, informándole que su hijo de nombre HENRY OMAR BRECEÑO CALDERON y su sobrino de nombre DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT, yacían muertos en el Callejón La Diablera, por lo que procede a dirigirse hasta el mencionado lugar, logrando observar los cuerpos sin vida de ambos ciudadanos; así mismo, el ciudadano identificado como TESTIGO 1, señaló a los funcionarios policiales, que en la fecha ya citada, en horas de la madrugada, se encontraba en su vivienda, cuando un primo toco la puerta de la misma, y le manifestó que a su sobrino de nombre DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT, le habían propinado varios impactos de bala, encontrándose herido en el Callejón La Diablera, es por lo que se trasladó hasta el citado lugar, logrando avistar al mencionado ciudadano, el cual se encontraba a pocos metros del cuerpo sin vida de otro ciudadano, motivo por el cual los funcionarios actuantes proceden a requerirle a los testigos dirigirse a la Sede del Despacho del respectivo Cuerpo Policial, a lo fines de ser entrevistados en torno a los hechos suscitados.

En efecto, los elementos de convicción que fueron transcritos anteriormente y que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA, dan cuenta de los hechos ocurridos 07 de diciembre de 2014, en el Barrio Santa Ana, Sector La Diablera, Carapita, Vía pública, Parroquia Antimano, Caracas, Distrito Capital, en el cual aparecen como víctimas los ciudadanos DEIVIS ALEXANDER GRANADOS BETANCOURT y HENRY OMAR BRECEÑO CALDERON, siendo que esos elementos de convicción permiten presumir la participación del encartado de autos en los referidos hechos.

De igual modo, puede evidenciar esta Instancia Superior de la revisión efectuada a la actas procesales, que la necesidad de imposición de una medida de coerción personal suficiente para garantizar que el imputado no se sustraiga del proceso; requiere que el Juez al momento de emitir un pronunciamiento en esta materia, analice todas las circunstancias que puedan influir en la posible evasión o concurrencia del imputado a todos los actos del proceso, y en tal sentido al examinar las presentes actuaciones consideran quienes aquí deciden, que la medida impuesta es la que resulta más idónea para asegurar la comparecencia del hoy imputado a los actos del proceso, por lo que infiere este Superior Despacho, que se encuentra ampliamente acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la presente causa, conforme a lo que prevé el numeral 2º del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de encontrarse el imputado en libertad pudiera influir para que las víctimas, testigos, expertos o funcionarios policiales informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Es importante establecer, que los Jueces, al momento de adoptar o mantener la medida de privación de libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar o mantener la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines, es decir para decretar una medida judicial preventiva privativa de libertad, debe de ser dictada con todas las garantías y de manera razonada, por lo que considera esta Alzada que el Juez de la recurrida cumplió a cabalidad con el razonamiento lógico para adoptar tal medida.

Ahora bien, en lo que respecta al señalamiento de la Defensa en cuanto a que no existe en el presente caso peligro de fuga, resulta oportuno acotar, que el Juez goza de discrecionalidad para ponderar todos los elementos cursantes en actas a fin de determinar la existencia del peligro de fuga, siendo que el presente caso, en la decisión recurrida la Jueza A quo le asignó un valor preponderante a la posible pena a imponer, así como a la magnitud del daño causado.

En ese orden de ideas, esta Instancia Superior comparte el criterio de la Juez A quo en cuanto a la existencia del peligro de fuga en el presente caso, determinado conforme al artículo 237 en su numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal por la pena que puede llegarse a imponerse al imputado en caso de una sentencia condenatoria, ya que el delito atribuido como es el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, tiene asignada una pena que va de quince (15) a veinte (20) años de prisión; de igual manera en cuanto al numeral 3º por la magnitud del daño causado, en torno a la gravedad de este delito precalificado; ya que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalarlo como unos de los delitos complejos más graves previsto en nuestra legislación penal, pues transgrede un derechos fundamentales, como es el derecho a la vida es el derecho que se reconoce a cualquier ser humano que le protege de ser privado de la vida por terceros, el derecho usualmente se reconoce por el simple hecho de estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona y es recogido no sólo entre los derechos del hombre sino la abrumadora mayoría de legislaciones de forma explícita, pues es la razón de ser de los demás, ya que no tendría sentido garantizar la propiedad, la religión o la cultura, si el sujeto al que se los concede está muerto. Integra la categoría de derechos civiles , y de primera generación, y está reconocido en numerosos tratados internacionales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa Rica, la Convención para la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes; por ello, la pena contemplada para este delito es de tan alta entidad, circunstancia ésta que debe necesariamente ponderar el órgano jurisdiccional para la aplicación de las medidas preventivas a imponer al encartado por la presunta comisión de dicho delito. De igual modo, en la presente causa de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Primero del citado artículo del Código Adjetivo Penal, se configura la presunción de peligro de fuga, por cuanto, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, que fue imputado al ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA, tiene una pena asignada que es superior a diez (10) años en su límite máximo, como ya se menciono anteriormente; de allí que concluye este Despacho Superior, que si surge de las actuaciones en la presenta causa una presunción de peligro de fuga, por lo que resulta acertado el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal A quo en contra de los referidos imputados; cuyo Tribunal fundamentó el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en el presente caso, en los siguientes términos:

“…Tales elementos en su conjunto han llevado a la convicción a esta Juzgadora ha establecer la autoría y presunta responsabilidad penal del ciudadano: EDINSON DE JESUS ANDRADE AYALA, titular de la cédula de identidad Nro.V-22.026.296, en el ilícitos precalificado por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, toda vez, que nos encontramos en presencia de dos hechos punibles, enjuiciables de oficio, cuya acción penal para perseguirlos no se encuentran evidentemente prescritos; existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes nombrado, se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos imputados por la Representación Fiscal en el desarrollo de la audiencia para oír al aprehendido, tal y como es el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar señalados ut supra, encontrándose avaladas las mismas con los distintos elementos de convicción plasmados a lo largo del presente fallo, toda vez, que los hechos suscitados en el caso que nos ocupa, presuntamente fueron cometidos por el ciudadano antes identificado, quien dio muerte al ciudadano que en vida respondiera al nombre de DEIVIS ALEXANDER GARNADOS BETANCOURT. Así las cosas, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es la aplicación de la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA Y PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano EDINSON DE JESUS ANDRADE AYALA, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, al encontrarnos frente a dos hechos punibles, enjuiciables de oficio, como lo son, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal, que merecen pena corporal y cuya acción para perseguirlos no se encuentran evidentemente prescritos, toda vez que los hechos que nos ocupan, son de reciente data; existen fundados, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, ha sido autor o partícipe en la comisión de los ilícitos ut supra establecer el Peligro de Fuga, conforme al artículo 237 numerales 2 determinado por la pena que podría Ilegar a imponerse, en virtud de que el delito de mayor entidad establece una sanción de 15 a 20 años; numeral 3 determinado por la magnitud del daño causado, y el parágrafo primero del citado artículo, al establecer que se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez anos, tomando en consideración que el delito de mayor entidad en el caso que nos ocupa, merece una sanción superior a los diez años de prisión; así como el articulo 238 determinado por el Peligro de Obstaculización, en su numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho ciudadano pudiera influir en el desarrollo de la investigación, para que testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de marera desleal o reticente, o induzcan a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado a que nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo, ya que el daño causado es irreparable, en virtud de que perdió la vida un ser humano, transgrediendo de esta manera la máxima garantía tutelada por el Estado, como lo es el derecho a la vida, Garantía fundamental protegida Constitucionalmente, tal y corno lo establece el artículo 43 de la Carta Magna; constituyendo la presente situación jurídica, una excepción del principio de libertad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando la medida que en este acto se impone, proporcional a los hechos imputados al ciudadano: EDINSON DE JESUS ANDRADE AYALA, titular de la cedula de identidad Nro.V-22.026.296, por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho en el caso que nos ocupa, es DECRETAR la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano supra-mencionado…”.

En tal sentido, es posible afirmar que la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del texto adjetivo penal, es decir, aún cuando el ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA tienen derecho a que se les presuma inocente, esa medida de coerción personal fue concebida por el Legislador con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es, la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y de dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del Derecho y la Justicia, y que en nada afecta la referida garantía a los imputados.

Establecen Rionero y Bustillos en su libro “El Proceso Penal”, citando a Arteaga Sánchez, sobre las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“… las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad (…) Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción…”.

De igual forma, respecto al Principio de Proporcionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1626 de fecha 17-07-2002, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló lo siguiente:

“…Omissis…
No quiere esta Sala dejar de aclararle a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida el significado del principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, que establece el artículo 253 (hoy 244) del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable –aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme…”.

En ese orden de ideas, existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones -dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley. (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Es así como la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación de los hoy imputados, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal adelante juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

Con los elementos de convicción no solamente reseñados por la juzgadora de Control en el fallo impugnado sino concordados unos a otros, en un proceso intelectivo lógico, coherente y razonable por parte de la Juzgadora de mérito, evidencia esta Corte de Apelaciones que contrariamente a lo señalado por la recurrente dicha juzgadora sí explicó con fundamento a los requerimientos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los hechos motivos de la presenta averiguación penal así como los elementos que apreció para considerar la presunta participación del imputada en el ilícito pre-calificado por el Ministerio Público y acogido por la instancia judicial, estando conforme a las previsiones legales contenidas en el artículo 240 de la Ley Adjetiva Penal, que establece el contenido de la decisión que prive preventivamente de libertad a cualquier ciudadano, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“Artículo 240: La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.”

Observa esta Alzada que el auto razonado, pronunciado in extenso, luego del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte del Juzgado aquo, cumple a cabalidad con los requisitos precedentemente señalados, pues la misma se trata de una resolución judicial que se dicta al inicio del proceso penal, en fase de investigación y que debe señalar de manera sucinta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos atribuidos por la Vindicta Pública a los imputados de marras.

A los efectos de dar cumplimiento al numeral 2 del artículo 240 de la Ley Adjetiva Penal, la recurrida estableció de manera sucinta los hechos que se le atribuyen al encausado EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA, explicando detalladamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos, citando al respecto los elementos de convicción que en su criterio constituyeron base suficiente a los efectos del decreto inicial de la medida de coerción personal impuesta en su contra, los cuales fueron reseñados precedentemente, incurriendo presuntamente dicho ciudadano en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.numeral 2 del Código Penal.

De tal forma que constatado como ha sido por este Tribunal Superior que la providencia judicial mediante la cual se acordó la medida preventiva privativa de libertad se encuentra suficientemente motivada y con estricto apego a los requerimientos establecidos por el legislador procesal en la norma rectora que rige dichas cautelas en el proceso penal, especialmente el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse la libertad plena solicitada e igualmente la medida cautelar sustitutiva de libertad, en consecuencia, considera este Despacho Superior, que si se configuran los supuestos de procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada en contra del imputado e igualmente por las razones antes señaladas se hace improcedente la libertad plena y sin restricciones peticionada y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, respecto a lo señalado por la impugnante, respecto a que la Juzgadora A quo omitió en la decisión recurrida, indicar la conducta específica atribuida a su defendido, aduciendo que de forma genérica es señalado como el presunto autor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, sin haber sido tal conducta individualizada ni motivada por el Ministerio Público ni por el órgano jurisdiccional, ello por cuanto estima que solo consta un supuesto testigo presencial, el cual señala que al escuchar varios disparos procede a asomarse por la ventana de su vivienda, logrando observar a dos sujetos que conoce como GONZALITO y EDINSON ANDRADE en un vehículo tipo moto, de lo cual difiere esta Alzada, ello tomando en consideración que del recorrido procesal efectuado a cada una de las actas que constan en la presente causa, se logró evidenciar que a los folios 59 al 61 de la pieza principal, cursa Acta de Entrevista de fecha 09 de diciembre de 2014, rendida por la ciudadana identificada como ESTEFANI, ante la Sede de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señala lo siguiente: "…Resulta ser que el. día Domingo 07-12-2014, para el momento en que me encontraba en residencia, me entregaron boleta de citación a fin de rendir declara torno a la muerte de HENRRY BRICEÑO y DEIVIS GRANADOS, hecho ocurrido en Santa Ana, Sector La Diablera, Parroquia Antirnano, el día Domingo 07.-12-.2014 en horas de la madrugada. En relación al hecho debo informar que ese día yo me encontraba en la entrada del callejón La Diablera, Parroquia Antimano, esperando a que llegara HENRRY, al pasar un rato HENRRY llego en compañía de DENIS, comenzarnos hablar yo le pregunto a HENRRY que donde estaba el me respondió que en una fiesta de Santa Bárbara cerca de la estación del metro La Paz, en eso llega EDINSON "LA MAQUINA" y GONZALITO "EL PORTU” en una moto, se paran dónde estábamos nosotros y le piden un trago a los muchachos, HENRRY les da el trago luego GONZALITO le dice a EDISON ¡VAMOS A LLEVARNOS LA BOTELLA! y comienzan a discutir en medio de la discusión EDINSON saca una pistola y le dispara .a HENRRY, yo salgo corriendo y escucho cuando EL PORTU, le dice a EDINSON ¡METELE A ESE TAMBIEN! y se escuchan otros disparos yo me detengo y volteo para atrás y veo cuando EDINSON, se guarda la pistola, prende la moto y arrancan hacia La Acequia, Parroquia Antimano, por lo que me devolví a ver qué había pasado y veo a HENRRY y a DEIVI, tirados en el piso ya muertos…”, de tal manera, que respecto a la supuesta participación del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE AYALA en los hechos que se le imputan, contrario a lo denunciado por la impugnante, se constató de la entrevista parcialmente transcrita, que efectivamente la ciudadana ESTEFANI, como testigo presencial de los hechos, manifiesta que el mencionado ciudadano, presuntamente accionó un arma de fuego reiteradas veces contra los ciudadanos identificados como HENRY BRICEÑO y DEIVIS GRANADOS, ocasionándole la muerte a ambos, razón por la cual los funcionarios policiales actuantes proceden a su posterior aprehensión, en virtud de haber sido señalado como el presunto autor de los hechos punibles que hoy se investigan, es por ello que resulta improcedente lo denunciado por la impugnante en cuanto a la individualización de la conducta de su representado, pues al ser su defendido señalado directamente como la persona que efectuó los disparos hacia la humanidad del hoy occiso, se configura la acción típica y antijurídica del delito de Homicidio Calificado. Y ASÍ DECLARA.

Corolario de todo lo expresado anteriormente, conlleva a esta SALA CUATRO de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de febrero de 2015 por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de su asistido, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal; quedando CONFIRMADA la Decisión apelada. ASI SE DECIDE.

-V-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, CONFIRMA la decisión pronunciada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha en fecha 03 de febrero de 2015, mediante la cual acordó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de su asistido, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano EDINSON DE JESÚS ANDRADE.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER M.

LA SECRETARIA.

ABG. LILIANA VALLENILLA
Causa N° 3743-15
MRH/CMT/AHM/LV/cvp.-