TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 27 de abril 2015
205° y 156°

Asunto Penal Nº: 4007-15.
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos THELMA FERNÁNDEZ y JOSÉ AMALIO GRATEROL, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los número 76.096 y 66.605, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano RAÚL HERNANDEZ BARRETO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.771.240, con fundamento en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los pronunciamientos dictados el 26 de febrero del presente año, al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por la Juez Décimo Segunda (12ª) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual:“DECLARO SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA realizada por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El 9 de abril de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 4007-15, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.

El 10 de abril de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual acordó recabar del Tribunal Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Función de Control, copias certificadas del escrito de excepciones que pudiera haber presentado la defensa del imputado de autos, a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 142 del cuaderno de incidencia).

En la misma fecha se recibió comunicación procedente del Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Función de Control Circunscripcional, participando a esta Sala, que el expediente solicitado había sido remitido a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su remisión a un Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal. (Folios 147 del expediente).

El 13 de abril de 2015, se recibió procedente del Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función Juicio, expediente original seguido al ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO. (Folios 148 y 149 del cuaderno de incidencia).

El 14 de abril de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE el PRIMER alegato esgrimido por los recurrentes, contra los pronunciamientos dictados el 26 de febrero del presente año, al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por el Juez Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual “DECLARO SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA realizada por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”, por presunta “INMOTIVACIÓN de la decisión recurrida”. Declaró. INADMISIBLES por inimpugnables las denuncias descritas como “SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SEPTIMA, OCTAVA y NOVENA”, conforme a lo preceptuado en el artículo 428 literal “c” en relación con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 152 al 160 del cuaderno de incidencia).

Siendo la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a revisar lo que sigue:

I
RECURSO DE APELACIÓN

El 5 de marzo de 2015, los ciudadanos THELMA FERNANDEZ y JOSÉ AMALIO GRATEROL, en su carácter de defensores del ciudadano RAÚL HERNANDEZ BARRETO, interponen recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis)… Ciudadanos magistrados, consideran estos recurrentes que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO que consagra entre otras cosas, el DERECHO A LA DEFENSA, asimismo se violento (sic) la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA cuando el Juez de la recurrida dejó de referirse a la totalidad de las denuncias planteadas por esta representación que dan lugar al decreto de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico, y de igual forma en relación a la solicitud de la defensa respecto a la desestimación de determinadas pruebas ofrecidos por el Ministerio Fiscal, obviando totalmente referirse de manera formal y especifica a la solicitud de la defensa, dejando a manera de deducción la conclusión de que se desestima lo solicitado, por lo tanto adolece (sic) de INMOTIVACIÓN la decisión recurrida, siendo que es una exigencia legal la motivación de toda decisión judicial (garantía de la tutela judicial efectiva), a tenor de lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace susceptible de nulidad la cuestionada decisión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal.…”.
(…)
Establecido lo anterior, es evidente que la decisión que se impugna violenta disposiciones constitucionales y legales, por cuanto tal y como queda comprobado existe AUSENCIA DE MOTIVACIÓN al declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, interpuesta por la defensa sin referirse a la totalidad de los argumentos que a criterio de la defensa dan lugar a la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico, por lo cual se hace susceptible de nulidad absoluta la decisión dictada por el Juzgado de la recurrida y así lo solicita esta defensa a través del presente recurso.
(…).
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto ciudadanos Magistrados (…), solicitamos muy respetuosamente que lo ADMITA, por cuanto el mismo no se refiere al auto de apertura a juicio, sino a la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es apelable en un solo efecto, de acuerdo al contenido del artículo 180 ejusdem, respecto a la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO y en consecuencia DECLARE CON LUGAR el mismo decretando la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en la presente causa POR INMOTIVACIÓN Y OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTOS, lo que a todas luces violenta disposiciones de carácter constitucional y legal en lo que respecta al debido proceso que consagra el DERECHO A LA DEFENSA Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES…”. (Folio 1 al 31 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 26 de febrero de 2015, el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión, señalando lo siguiente:

“... (Omissis)… PRIMERO: Demanda la defensa privada, ABG. JOSÉ AMALIO GRATEROL Y ABG. THELMA FERNANDEZ, la nulidad del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en tiempo hábil en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, grosso modo, arguyendo que los ilícitos que el Ministerio Público atribuye a su defendido, a saber, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción reformada, y ASOCIACIÓN, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a su juicio no se encuentran configurados con los elementos de convicción esgrimidos por dicha representación en su escrito de acusación, así como tampoco fehacientemente acreditados con los medios probatorios ofertados, aduciendo que la investigación es inconclusa. En este sentido, esta Juzgadora estima menester, a los fines de garantizar a la defensa su derecho a la tutela judicial efectiva de sus intereses jurídicos, efectuar un control material del acto impugnado habida consideración de la fase procesal en la que nos encontramos. Así, entonces, puntualiza la defensa que su defendido no ostenta la condición de funcionario público para ostentar las condiciones del sujeto calificado que demanda el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, al respecto es menesteroso, hacer las siguientes consideraciones técnicas, en el entendido que esta Juzgadora deber ser garante y vigilante del debido proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en consideración de la actividad comercial que desplegaba el hoy imputado ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, a saber, como depositario judicial, durante la cual presuntamente han tenido lugar los hechos ilícitos que le han sido atribuidos por la Vindicta Pública, como titular exclusivo y excluyente de la acción penal en su acto conclusivo de acusación, tenemos que impretermitiblemente todo depósito judicial, de conformidad con las previsiones de la Ley sobre el Depósito Judicial, sancionada el 13 de diciembre de 1966, concibe a éste como un acto a través del cual se pone en posesión de un depositario autorizado, un bien o derecho para su guarda, custodia, administración y su consecuente restitución al titular del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1749 del Código Civil, ahora bien, tal orden de resguardo siempre va a dimanar de una autoridad judicial o administrativa competente para ello, ello se infiere del contexto de su artículo 2, cuyo tenor es el siguiente: (…), si esto se armoniza con el supuesto de hecho previsto en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, a saber: (…), siendo así, como encuentra esta Juzgadora que los intereses patrimoniales de la República pudieran verse indirectamente afectados como consecuencia de la presunta acción criminal desplegada por un particular que como persona jurídica a la cual le había sido confiada la administración de bienes que se encontraban por distintas razones a la orden de organismos que conforman el Poder Público Nacional, siendo por lo que siguiendo el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 124, de fecha 22 de febrero de 2012, cuyo tenor es el siguiente: “(…) De manera que, y así se establece con carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia, en los juicios penales contraparticulares, de donde pudiera derivarse responsabilidad civil solidaria para el Estado, existe la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Procurador General de la República, o de quien actúe en su nombre, de las actuaciones judiciales que se lleven a cabo en el transcurso de los mismos, con el objeto de advertir sobre una ulterior responsabilidad civil solidaria por la comisión de un delito, sin que ello comporte el uso de la prerrogativas de ley concedidas a la República en los procesos en los cuales tenga interés. Entendiéndose, que la obligación de notificar con las formalidades de ley, y el uso de los privilegios de la República nacen en el marco del proceso civil interpuesto, para la reparación de los daños y la indemnización de los perjuicios, con ocasión de la comisión de un hecho punible, habida cuenta del carácter personalísimo de la acción penal, donde se juzga exclusivamente la responsabilidad del encausado…”, estimó prudente y necesario a todo evento notificar a la Procuraduría General de la República acerca de la instrucción de la presente causa, con las formalidades de Ley, por lo que se encuentran dados los elementos objetivos y subjetivos del tipo en examen. Luego en relación, al delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, arguye el Ministerio Público el concierto previo y premeditación de los hoy imputados para llevar a cabo su acción, la cual atendiendo a un criterio cuantitativo en razón a la cantidad de los sujetos activos que la ejecutan, a la manera sistemática, así como al “telos” o propósito de la misma, a saber, la enajenación de los vehículos que le habían sido confiados por los organismos público en su condición de depositario judicial, la cual es permanente en el tiempo, pues, aduce el Ministerio Público que se alcanzan a enajenar aproximadamente 100 vehículos, circunstancias que delinean, al menos provisionalmente, las características que definen a un grupo de delincuencia organizada, a tenor de los establecido en el artículo 4 numeral 8º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuyo tenor es el siguiente: (…). De otra parte, en cuanto a las objeciones opuestas por la defensa a la sustanciación seguida por el Ministerio Público durante la fase de investigación esta Juzgadora, en virtud de que alega la defensa que el Ministerio Público al único que imputo (sic) fue al ciudadano RAUL HERNÁNDEZ BARRETO, estima necesario, observar a la defensa que no le es dable a este órgano jurisdiccional emitir juicio de reproche, en este sentido, en razón a que el Ministerio Público goza de autonomía funcional, en este punto a los fines prácticos se invoca lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 87, de fecha 05 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, cuyo tenor es el siguiente: “(…). Ahora bien, observa esta Sala que en el vigente proceso penal de corte acusatorio, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que son atribuciones del Ministerio Público ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere la necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, y una de las excepciones establecidas en la ley se refiere que al ejercicio de la acción penal en el procedimiento que se inicia a instancia de parte agraviada. Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República. En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala (sic), en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), asentó lo siguiente: Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación. En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente: “Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento”. Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”. De manera que, a juicio de la Sala Constitucional ningún Tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o, bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional…”. En todo caso, resulta igualmente significativo, para esta Juzgadora, observar a la defensa que la causa petendi que arguye como sustento de su pretensión, es incongruente con la normativa legal invocada, a saber, artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están referidos al sistema de nulidades virtuales acogido por nuestro novísimo procedimiento penal, cuando el título de la pretensión era cónsono con las causas que justifican las excepciones dilatorias previstas en el artículo 28 ordinal (sic) 4º literal I (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual encuentra esta Juzgadora que la nulidad en examen no es procedente en derecho habida consideración que causaría una reposición procesal inocua, ello siguiendo los lineamientos que sobre el tema expone la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en reciente jurisprudencia Nº 301, de fecha 08 de octubre de 2014, en los siguientes términos: (…), razones por las cuales este tribunal declara SIN LUGAR la nulidad aquí invocada. SEGUNDO: Este Juzgado ADMITE la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, donde se adhirió la Procuraduría General de la Republica, en contra del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, (…); por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todo de conformidad con el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el (la) Fiscal del Ministerio Público, luego de constatar que los mismos no son manifiestamente ilegales, han sido obtenidas lícitamente, son pertinentes, por cuanto cumplen con el principio de originalidad de la prueba al guardar relación directa con los hechos del proceso, e idóneas y necesarias para la comprobación de los mismos, y le observa a la defensa que en virtud del principio de la comunidad de la prueba, podrá servirse de las misma como a bien tenga, todo conforme al artículo 313 ordinal (sic) 9º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios a los fines de que se presente en el Juicio Oral y Público. En cuanto a los medios de pruebas ofrecidos por la Defensa Privada, ofrecidos en forma oral, los mismos son extemporáneos, en virtud que debió ofrecerla dentro del lapso legal establecido en la ley, razón por la cual este Tribunal no los admite por haber caducado el lapso para su promoción conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. (…). SEXTO: Se ordena el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal....”. (Folios 33 y 65 del cuaderno de incidencia).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 16 de marzo de 2015, el Representante de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Tercera (153ª) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa en los siguientes términos:

“… (Omissis)…Tomando en cuenta lo expresado, considera esta Representación Fiscal, que lo denunciado por los recurrentes, que el Derecho no le asiste, debido a que no toman en consideración el bien jurídico lesionado indirectamente (intereses del Estado Venezolano); tal como lo expresa la norma en su articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción que indica lo siguiente:
(…).
Por lo tanto quedo (sic) plenamente demostrado que el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, quien es el dueño del estacionamiento "Sol del Este", para ese momento, tenía la responsabilidad de resguardar o custodiar los bienes muebles que le fueran confiado en razón a la prestación del servicio que tenia a su disposición, es decir, que dichos bienes están a la disposición de un Organismo Público, llámese Tribunales de la República, a la orden de la Vindicta Pública o el Instituto de Transporte y Transito Terrestre, y no como quiere señalar los recurrentes que son los dueños quienes van al citado estacionamiento, pagan dichos impuestos y retiran su vehiculo.
A lo largo de la investigación quedo (sic) demostrado que el acusado de autos, traslado (sic) bienes que estaban bajo su cuidado a otro estacionamiento denominado "La Raiza", ubicado en los Valles del Tuy, sin la autorización previa del Instituto de Transporte y Tránsito Terrestre, aunado a esta situación tampoco notificó a los otros Organismos del Estado, sobre dicho traslado, efectuándose a posteriori la venta de cien (100) vehículos, incluyendo motos, en un supuesto "Remate Judicial", donde personas actuando de buena fe, adquirieron dichos bienes.
En cuanto a lo alegado por la Defensa, referente a la falta de pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional respecto de la solicitud de nulidad de la acusación, considera esta Representación Fiscal, que de la recurrida se evidencia que en el punto previo de la parte dispositiva, el órgano jurisdiccional hace pronunciamiento respecto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa del imputado y manifiesta de forma clara el motivo por el cual es declarada sin lugar la misma.
Por lo cual considera este Despacho Fiscal que no le asiste la razón a la defensa, al evidenciarse del acta de audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que efectivamente en esta se emite pronunciamiento, respecto de la solicitud de nulidad planteada por las defensas del imputado de autos, situación esta que es alegada por los recurrentes por no estar de acuerdo con la decisión dictada.
Observa quien suscribe que las defensas alegan un vicio procesal que no existe, por el simple hecho de no estar de acuerdo con el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional, ya que se observa de la recurrida, que el Tribunal de manera clara y consiga (sic) explana los motivos que la llevaron a declarar sin lugar la nulidad planteada, circunscribiendo tal pronunciamiento a un análisis muy acertado, de todos los requisitos formales en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evaluar la admisión o no del escrito acusatorio presentado, por lo cual no se observa tal omisión alegadas por las defensas del imputado de autos.
Se oponen las defensas a la admisión de los medios probatorios, por simplemente estimar que los mismos no debieron ser admitidos por el Tribunal de Control; no obstante se observa en el presente proceso que dichos medios de prueba fueron obtenidos de manera licita y en atención a los parámetros establecidos por el legislador, situación esta que no realizo la defensa del imputado, cuando dicho tribunal realizo (sic) el análisis a los fines de desestimar los medios de prueba que presento (sic) la defensa técnica, mas allá de esto, dichos medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública resultaron ser útiles toda vez que los mismos permitieron establecer la verdad de los hechos investigados, necesarios ya que con los mismos se va a demostrar la responsabilidad penal del imputado en los hechos investigados y pertinentes ya que estos versan sobre los hechos que nos ocupan en el presente caso.
Considera esta Representación Fiscal que tal punto debe ser declarado sin lugar ya que estos medios de prueba fueron admitidos por el Tribunal de Control al estimar que los mismos son útiles, pertinentes y necesarios a los fines de lograr la finalidad del proceso penal que no es mas que la búsqueda de la verdad, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo alegan las defensa en su escrito que apelan del pronunciamiento, por cuanto en la misma no se motiva la calificación jurídica dada a los hechos como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra La Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia y el Financiamiento al Terrorismo y la consiguiente admisión de la calificación jurídica, dejando por sentado que dicha calificación fue admitida y suficientemente motivada en el momento que se llevo a efecto el acto formal de imputación.
Calificación jurídica esta que fue subsumida en los hechos que nos ocupan, es decir, la conducta desplegada por el imputado de autos fue encuadrada en los tipos penales previstos por el legislador, por lo que mal podría el tribunal de control atribuir una calificación jurídica distinta a los hechos, cuando la conducta sancionada por el legislador se ajusta a la acción típica, antijurídica y culpable, desplegada por el imputado, situación esta que seria capaz de vulnerar el estado de derecho.
Hay que señalar que los delitos contra el patrimonio público son hechos delictivos en perjuicio del Estado, perpetrados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones; y que en casos, pueden ser perpetrados por particulares y contra particulares.

En casos específicos cuando el funcionario incurso en corrupción se asocia con uno o varios particulares para la perpetración de los hechos, estos particulares también son susceptibles de ser sancionados penalmente.
(…)
En este sentido, el Delito de Peculado puede recaer sobre bienes del patrimonio público o afectar aquellos que aún cuando tengan un origen privado, pasen a ser públicos por su destinación o razones de custodia, administración, vigilancia, resguardo y control de funcionarios públicos, organismos públicos o personas particulares.
Podemos señalar lo expresado por el Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte, en la Sentencia Nro. 435, de fecha 08/08/2008, que señala lo siguiente:
(…)
En relación al Concierto para Delinquir, la asociación (es evidente en el caso de que el objeto de ella sea la comisión de un solo delito, pero la conclusión no varia cuando la finalidad fuera plural), solo puede imputarse en solitario, es decir, cuando el o los delitos para la cual se constituyó no hubieren sido cometidos, ni en grado de consumación, ni en tentativa.
Cumpliendo el Órgano Jurisdiccional con lo señalado dentro del marco legal, que es el razonamiento de cada una de las decisiones judiciales que profiere, así como la obligación fundamental que como Juez tiene de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho, la justicia y la celeridad procesal.

PETITUM
Por todos los argumentos antes expuestos, esta Representación Fiscal, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el Recurso de Apelación interpuesto por las defensas del acusado RAUL HERNANDEZ BARRETO (…), lo declare SIN LUGAR y confirme la decisión de fecha 26/02/2015 (sic), por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control”. (Folio 91 al 101 del cuaderno de incidencia).

En la misma fecha, el Representante de la Fiscalía Vigésima Segunda (22ª) del Ministerio Publico a Nivel Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa en los siguientes términos:

“…1. De la Contestación a la Primera Denuncia

Los referidos profesionales del derecho fundamentan su primera denuncia en que la sentencia recurrida violó el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva por que a su decir "la recurrida dejo de referirse a la totalidad de las denuncias planteadas por esta representación que daban lugar al decreto de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico" lo que se traduce en una sentencia inmotivada.
Como podemos apreciar honorables magistrados, la razón no asiste a los recurrentes, por cuanto fundamentan su escrito recursivo sobre el argumento de que el juzgador de la causa no se pronunció en la Audiencia Preliminar respecto a la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico, siendo esto una falacia, por cuanto lejos de incurrir en omisión, la recurrida si ponderó y consideró el planteamiento esgrimido por la defensa.
En efecto, consta en el Acto Recurrido, que la Juzgadora en su primer pronunciamiento analiza con detenimiento la solicitud de nulidad planteada por la defensa en cada una de sus partes, y sobre esto realizó las siguientes consideraciones:
a) En cuanto a la afirmación de que el Ministerio Publico no adecuó los elementos de convicción respecto a los tipos penales de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción reformada, y ASOCIACION, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Debe de advertir primeramente esta representación fiscal que los recurrentes yerran al atacar en su escrito de apelación la acusación presentada por el Ministerio Público oportunamente.
Sobre esto, es menester aclarar que los actos que son recurribles ante esa digna Corte de Apelaciones son las Decisiones Judiciales, (en el caso que nos ocupa la decisión Interlocutoria) como lo es un Auto de Audiencia Preliminar, tal y como lo señala el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y no el Escrito Acusatorio como lo pretende hacer la defensa en su Apelación, pues para ello existen otros mecanismos procesales como lo son las excepciones tipificadas en el articulo 28 eiusdem, que son los obstáculos permitidos por la Ley Adjetiva Penal para el ejercicio del la Acción penal, por lo que no comprende el Ministerio Publico como en un escrito recursivo la defensa del imputado pretende denunciar el contenido de un Escrito Acusatorio, cuando la esencia de este tipo de actos es denunciar las infracciones en las cuales incurrió el juez de la causa al proferir su decisión.
Sin embargo, expuesto lo anterior, el tribunal a quo realizó un análisis magistral en torno al concepto de depositario judicial, establecido en la Ley sobre el Deposito Judicial sancionada en 1966, armonizándolo con el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción.
En este sentido el Tribunal de la causa explicó que el Depositario Judicial es el sujeto autorizado a quien se le entrega un bien o derecho para su guarda, custodia, administración y su consecuente restitución al titular del derecho, proviniendo la orden de resguardo del bien de una autoridad judicial o administrativa competente para ello, tal y como lo establece el articulo 2 de la referida Ley, cuyo tenor es el siguiente: (…), y que dicho concepto jurídico se relaciona y se asocia directamente con el supuesto de hecho penal previsto en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, a saber: (…).
Así pues, en la decisión recurrida la juzgadora realiza un perfecto silogismo jurídico al llegar a la conclusión de que el depositario judicial incurre en el delito de Peculado Doloso Propio, basándose en la premisa de que como persona jurídica éste se haya apropiado en provecho propio o de otro de un bien que le había confiado la administración publica para su custodia, el cual estaba a la orden de un organismo que conforma el Poder Publico Nacional.
Por tanto, al haber examinado y analizado con detenimiento la juzgadora de la causa la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico al imputado fundamentada en los cuantiosos elementos de convicción contenidos en el escrito acusatorio, queda desvirtuado el alegato defensivo explanado en la apelación respecto a la presunta inmotivación de la decisión judicial, y así pedimos sea considerado
b) La parte apelante denuncia que la juez no se pronunció sobre la solicitud de desestimación de algunas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, limitándose según sus consideraciones, solamente a admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio público, adoleciendo de inmotivación la sentencia recurrida.
Como podemos apreciar honorables magistrados, los recurrentes pretenden que el Juez de Control conocedor de la Causa se extralimite de su competencia jurisdiccional y que procure pronunciarse sobre actos procesales que por le Ley le están prohibidos conocer como lo es la valoración probatoria propia de la fase de juicio.
(…).
En consecuencia el tribunal recurrido, como juzgado de control penal, culminada la Audiencia Preliminar solo tiene la atribución de examinar si las pruebas traídas al proceso por las partes cumplen con los requisitos de lícitud, pertinencia y necesidad establecidos en la norma supra señalada, debiendo admitirlas si tales extremos están satisfechos, pues cualquiera otra valoración en torno a éstas es una actividad que le esta prohibida, pues dicha labor es exclusiva del Juez de Juicio, conforme al principio de inmediación, contradicción y oralidad, Por ende, al desprenderse del auto recurrido, que la juzgadora si verificó la licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas aportadas por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, y por consiguiente las admitió en su totalidad la denuncia planteada carece de asidero jurídico y por tanto debe ser desechada, y así lo ratificamos.
(…)
PETITORIO
En virtud de los fundamentos antes expuestos solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: Declare sin lugar el recurso de Apelación (…). SEGUNDO: Ratifique la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control (…), mediante la cual se decretó Admisión de la Acusación y de los medios Probatorios, la apertura a juicio…”. (Folios 103 al 133 del cuaderno de incidencia).

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de enero de 2015, mediante la cual declaró: “DECLARO SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA realizada por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Denuncian los apelantes: “…INMOTIVACIÓN la decisión recurrida…”; y presunta violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y artículos 12, 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Arguye la defensa: “…que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO que consagra entre otras cosas, el DERECHO A LA DEFENSA, asimismo se violento (sic) la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA cuando el Juez de la recurrida dejó de referirse a la totalidad de las denuncias planteadas por esta representación que dan lugar al decreto de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico…”.

Señala, que: “…en relación a la solicitud (…) respecto a la desestimación de determinadas pruebas ofrecidos por el Ministerio Fiscal, obviando totalmente referirse de manera formal y especifica a la solicitud de la defensa, dejando a manera de deducción la conclusión de que se desestima lo solicitado…”.

Concluye, que: “…adolece (sic) de INMOTIVACIÓN la decisión recurrida, siendo que es una exigencia legal la motivación de toda decisión judicial (garantía de la tutela judicial efectiva), a tenor de lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace susceptible de nulidad la cuestionada decisión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal.…”.

Que, “…es evidente que la decisión que se impugna violenta disposiciones constitucionales y legales, por cuanto (…) existe AUSENCIA DE MOTIVACIÓN al declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, interpuesta por la defensa sin referirse a la totalidad de los argumentos que a criterio de la defensa dan lugar a la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico, por lo cual se hace susceptible de nulidad absoluta la decisión dictada por el Juzgado de la recurrida y así lo solicita esta defensa a través del presente recurso.

Peticionan; “…lo ADMITA, por cuanto el mismo no se refiere al auto de apertura a juicio, sino a la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, (…) respecto a la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO y en consecuencia DECLARE CON LUGAR el mismo decretando la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en la presente causa POR INMOTIVACIÓN Y OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTOS, lo que a todas luces violenta disposiciones de carácter constitucional y legal en lo que respecta al debido proceso que consagra el DERECHO A LA DEFENSA Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES…”.
Por su parte, los Representantes del Ministerio Publico en contraposición a los recurrentes, señalan; que en el punto previo de la parte dispositiva, el órgano jurisdiccional hace pronunciamientos respecto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa del imputado y manifiesta de forma clara el motivo por el cual declara sin lugar la misma; que no le asiste la razón a la defensa al evidenciarse del acta de audiencia preliminar, que efectivamente en esta se emite pronunciamientos, respecto de la solicitud de nulidad planteada por las defensas del imputado de autos; que el Tribunal de manera clara y concisa explana los motivos que la llevaron a declarar sin lugar la nulidad planteada, circunscribiendo tal pronunciamiento a un análisis muy acertado, de todos los requisitos formales en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evaluar la admisión o no del escrito acusatorio presentado, por lo cual no se observa tal omisión alegadas por las defensas del imputado de autos..

Peticionan, se declare SIN LUGAR y confirme la decisión del 26 de febrero del presente año, dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, a los fines de decidir, respecto al alegato de “INMOTIVACIÓN” esgrimido por los recurrentes, se evidencia que el 26 de febrero de 2015, los abogados THELMA FERNANDEZ y JOSÉ AMALIO GRATEROL, en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar por el Tribunal Duodécimo (12º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitaron la NULIDAD ABSOLUTA del Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público en contra de su defendido RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En primer lugar, la abogada THELMA HERNANDEZ, señaló:

“Una vez escuchado lo expuesto por el Ministerio Público, mediante la cual acusa a mi defendido por la comisión de los delitos PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, considera que dicho acto conclusivo se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las siguientes consideraciones: Entre otras cosas la presente causa se inicia por una denuncia ante la División de Hurto de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en esa denuncia señala una ciudadana que (…), ahora en virtud de lo anterior, el Ministerio Público solicita orden de aprehensión en contra del ciudadano Raúl Barreto, por los delitos que esta siendo acusado (…), en ese escrito acusatorio en el capitulo de los hechos el Ministerio Público solamente se refiere al supuesto de PECULADO DOLOSO PROPIO; pero no señala los hechos respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, no señala quien fueron las otras dos personas que participaron, y no indica desde cuando opera la misma, ni el papel que hace el señor Raúl Hernández, mal puede desconocer cuales son los hechos que se le imputa, no se le hizo ningún señalamiento de este tipo penal, en cuanto al capítulo a los elementos de imputación nos encontramos que enuncia una serie de elementos que sirven para establecer la comisión de Peculado Doloso, pero no se observa de manera conglomerada los elementos de convicción, pero aparte de Peculado no existe el delito de Asociación para Delinquir, en cuanto a los elementos de convicción para demostrar ese delito no puede el Ministerio Público de una manera general señalar cuál de esos elementos corresponde a un delito y cual le corresponde al otro, cuando nos remitimos al precepto jurídico señalado por el Ministerio Público vemos que el delito de Peculado señala entre otras cosas lo siguiente: (…), en relación a esta afirmación se realiza las siguientes consideración: Hay un acto que afecta el patrimonio público, acaso los vehículos que señala el Ministerio Público son propiedad del Estado Venezolano?, ¿Es que acaso que este vehículo no tiene su dueño, personas comunes que con su dinero compraron ese vehículo automotor?. Ese vehículo es de personas particulares, y este vehiculo esta en una causa judicial, ya ha partir de ese momento es del estado, de ser cierto no entregara los vehículos a cada rato, es por ello que el Ministerio Público autoriza la entrega del vehiculo porque son de una persona en particular, la víctima no sería el Estado sería cada uno de estos ciudadanos, este es un hierro (sic) jurídico, aunado a lo anterior estos vehículos que han suministrado son para generar un beneficio a la sociedad?; Se le encomienda para un beneficio de la sociedad, allí si podemos hablar pero no en el caso que nos ocupa, el estado no le ha entregado a este ciudadano para un beneficio para el colectivo, los vehículos no son propiedad del Estado Venezolano, cada vehiculo tiene propietario y tanto así que la mayoría fueron entregados a sus dueños, porque no son propiedad del estado, se lo entregaron a los dueños, así como lo señalado mi defendido se presentó a su negocio Agustín y estaba con Johan Cartaya y le proponen un traslado del estacionamiento del Sol del Este hasta el estacionamiento la Raiza, pero no fueron un traslado deliberado sino de guarda y custodia; el abogado de Cartaya iba a recibir un documento, que sucede esto es una actuación permitida, porque como funciona los estacionamiento judiciales, realizan un contrato por el INTT (sic) y se realiza un contrato como estacionamiento judicial y hay un capitulo de trasladar los vehiculo a otro estacionamiento judicial se debe pedir la autorización al INTT (sic) y poner al público una notificación en la puerta del estacionamiento el nombre del vehículo que esta siendo trasladado, no es una acción criminal, en el contrato suscrito el INTT (sic) señala que esta solicitud tenía una razón de ser, en ningún momento el INTT (sic) señaló que el estacionamiento Sol del Este no se le impedía la movilización de ningún vehículo y así se le hizo saber una vez que se habla sobre el traslado de estos vehículo a este otro estacionamiento, el ciudadano Raúl Hernández realiza la solicitud al INTT (sic) para movilizar estos vehículo y en fecha 12-05-2012 (sic), el ciudadano Ángel Contreras en su carácter de Gerente le manifiesta haber recibido la solicitud donde le requiere el traslado de estos vehículos que se aplicara el proceso legal, yo me pregunto si esto es un delito porque esta establecido en un contrato, le dicen que le van aplicar el marco legal vigente que regula esta situación es permitido porque si fuera contrario el ciudadano Ángel Contreras quien recibió dicha solicitud y le indica que se le va aplicar el procedimiento, la conducta que ha ejercido este ciudadano es normal, tal como lo señala la providencia de la Resolución Nº 574-2013 del Instituto Autónomo de Transporte Terrestre, que señala las normas de Transporte Terrestre a través del INTT (sic), tal como quedó establecido en la Gaceta Oficial Nº 40206, de allí el funcionario le recibe la solicitud y posterior a ello en otra fecha el ciudadano Agostino Morgado en compañía de la secretaria procedió a realizar el traslado de los referidos vehículos y duró una semana, ni en ese momento el señor Raúl no se encontraba allí, así lo declaró el ciudadano Agostino Morgado, la secretaria, Camacho Yorge Yefri y Chacón Richard, aun cuando cambio la declaración al principio de esta investigación quienes se encontraban presentes al momento del traslado la ciudadana Yamileth Santander, y Agostino Morgado y Johan Cartaya, es en razón de la denuncia se inicia el presente procedimiento, el Ministerio Público refiere que dicho vehículos fueron vendidos, entonces quien realizó esta actuación fue el ciudadano Johan Cartaya, y otra cosa que no menciona Johan Cartaya y quien fue el que cometió los actos delictivos, no mencionada (sic) la fiscal que este ciudadano murió, supuestamente murió de un disparo de arma de fuego pero en las actuaciones no consta, y el Ministerio Público no recabó la acta de defunción del ciudadano Jhoan Cartaya, ha sido señalado por testigos pero no nos consta en las actuaciones que fue por consecuencia de un disparo de arma de fuego, donde esta el Dolo en la conducta del ciudadano Raúl Barreto, el Ministerio Público no señaló para que se reunió, esta reunión fue para hablar de algo de un contrato, ese señor se reúne y es un acto valido y permitido y le contestó el INTT (sic) y luego fueron entregado esos vehículos pero él no se encontraba presente, es ilógico quien trámite todo para luego realizar un acto delictivo, no puede señalar el Ministerio Público que es coparticipe de este señor la responsabilidad penal es individual, dice el Ministerio Público que el ciudadano Raúl no tramito (sic) los correspondientes permisos, la Providencia Administrativa no le correspondía tramitarla ante el Ministerio Público sino ante el INTT (sic) como en efecto lo hizo, lo que haya pasado posteriormente a este vehículo no fue por él, porque lo que él hizo fue permitido; en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, el Ministerio Público dijo que fue una sola reunión, estos dos párrafos que señala el Ministerio Público pretende motivar un delito tan grave y de configurar como es Asociación para Delinquir, el Ministerio Público tiene que establecer quienes son estas personas para cometer este delito, no actuó solo, sino con quien actuó, no dice quienes son las otras dos personas con quien actuó, porque si actuó solo y no fueron imputadas o es que acaso el nombre de esas personas para acordar algo valido, porque no fue que se lo entrego a Johan Cartaya, ella sabe con quien se reunió, porque no están imputadas, si la reunión es previa, porque no fueron acusada o es que el Ministerio Público no sabe quienes son, esto no es una prueba nueva, que surgió después de la acusación desde el mismo momento debe saber con quien se reunió, allí esta establecido quienes son estas personas, y al único que imputó fue al ciudadano Raúl Hernández y nombro (sic) a más de cinco (5) personas, igual señala el Ministerio Público cuyo nombre no menciona las personas que se encuentran investigadas; pero ha (sic) esta defensa no le consta que estén investigada y esta privado mi defendido el ciudadano Raúl Hernández; en el supuesto negado porque se le siga una investigación por separado, si es el mismo hecho, porque no se le acuso (sic) con el ciudadano Raúl Hernández, si fue una conducta criminal, según se desprende de las actuaciones, habla solo de la posibilidad que fueron su secretaria y el ciudadano Agostino, se encuentran en calidad de testigo del Ministerio Público, y cuando se habla del personal de confianza, posteriormente desiste de esta persona, porque desistir ahora y no en el momento en que acuso (sic), ella sabia que la ciudadana Yamileth y Agostino eran las dos personas que se habían reunido, el Ministerio Público no puede decir que fueron quienes los acompañaron, porque no los imputó, ha debido imputarlo si es que considera que estamos ante un hecho punible, ella se mantiene como testigo que ella se reunió como su personal de confianza. No existe ninguna delincuencia organizada, el Ministerio Público ha incurrido en la comisión de un delito porque no ha imputado a otras personas y los protegió y no los imputó y estaríamos en presencia de un delito tal como lo establece el artículo 85 de la Ley de Corrupción; el Ministerio Público no los imputo, el Ministerio Público estaría reconociendo que encubrió a estas personas, asimismo, cometió el delito de Encubrimiento, establecido en el artículo 254 del Código Penal, el Ministerio Público no imputo a ninguna otra persona ni los ha acusado. En el delito de Asociación para Delinquir es la identificación y la imputación conjunta de dos o más personas, no esta en el acto conclusivo, no lo señala el Ministerio Público cuanto tiempo duro esa Asociación, no identifico (sic), ni dio ningún dato que nos permita inferir que este señor se asocio (sic), ese contrato esta suscrito por el INTT (sic) y el ciudadano Raúl Hernández, y se puede dar cumplimiento siempre que se cumpla con los requisitos y se coloque a las puertas del estacionamiento, no es un plan fraguado, él tramito (sic) el permiso y entregaron los vehículo sin esperar los permiso, lo que hubiera incurrido es en un incumpliendo de contrato, también hace referencia el Ministerio Público estos vehículos fueron vendidos sin sopote legal esto ocurrió pero no por parte del acusado, sino del dueño del otro estacionamiento judicial, el no tiene nada que ver, en lo que respecta a las pruebas señaladas por el Ministerio Público, en ningún momento indica cuales pruebas sirven la comisión de Peculado y cuales son esas prueba de Asociación para Delinquir, no existe una sola prueba para aprobar la comisión del delito de Asociación; todas las pruebas han sido dirigidas para el delito de Peculado Doloso es imposible que el delito de Asociación para delinquir pueda ser admitido, es importante analiza (sic) el delito de Peculado Doloso, tal como lo establece el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, así las cosas el tipo penal, para que se configure el delito de Peculado deben existir varias circunstancias, ya que no hay sujeto activo porque el ciudadano Raúl Hernández no es funcionario público, ni siquiera se señala cual de los ordinales del 3 artículo se encuentra previsto, por tal motivo, resulta inmotiva (sic) tal pedimento, el sujeto pasivo debe ser la administración pública, y aquí son particulares los dueños de los vehículos, a los dueños de los estacionamientos se le paga, recibe un beneficio de un particular, en consecuencia no se ha establecido en que quedó afectada la administración pública, no estamos en presencia de un funcionario, el objeto material recae sobre bienes referidos a los bienes de particulares en el caso que nos ocupa que este estacionamiento se trata de bienes públicos los cuales están establecido en la ley de corrupción, estos estacionamiento deben operar con una concesión son compañía privada por lo establecido por Gaceta Oficial, en lo que respecta al dolo no cometió un delito doloso de la misma categoría del que se cumpliera la misma función, hablando de la sanción del delito, el delito que se le imputa no señala cual será la pena de Peculado Doloso, se desprende de este artículo que la sanción no solo incluye una pena corporal sino que además establece que debe aplicar una multa del 20% al 60% y se requiere que se practique un avaluó real, o avaluó prudencial y de allí el Ministerio Público saca el porcentaje para que sea aplicable tal delito y el Ministerio Público no estableció cual era el monto como quiere que se condene a un ciudadano cuando no estableció la multa, el Ministerio Público no realizo ningún avaluó y no puede aplicar una condena, (…), solicito se analice los elementos y declare como punto previo la nulidad de la acusación a favor del ciudadano Raúl Barreto. Es todo”. …” (Folios 57 al 60 del cuaderno de incidencia).

Posteriormente, el abogado JOSÉ AMALIO GRATEROL, expuso:

“…En la presente causa, esta ocurriendo algo irregular contrario a derecho y es por ello que solicitamos la Nulidad Absoluta del escrito de acusación, conforme el artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, hay un desconocimiento del derecho por imputar a nuestro defendido, el Ministerio Público imputada (sic) a mi defendido, por el delito establecido en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, si nos vamos al artículo 3, señala que solo son sujetos de derecho los establecido en el referido artículo, el señor Raúl Hernández no firmo (sic) ningún contrato; el estacionamiento Sol del Este establece un contrato no puede una compañía anónima ser un funcionario público, el único que tiene contrato es estacionamiento Sol del Este, lo que estén investido de función pública, es cuando una persona o algún instituto firma un contrato para un servicio, transitorio o permanente cuando una Compañía Anónima firma un contrato no es un funcionario publico (sic) ni los socios son funcionarios publico (sic), es un error garrafal, que la persona natural puede tener su responsabilidad pero este artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, establece claramente quienes pueden ser sujeto activo de este delito, aquí no podemos decir que la compañía anónima Sol del Este es un funcionario publico (sic) eso es falso, hay dos tipos de personas natural y jurídica y la única persona firmado (sic) es la compañía anónima, el contrato no es de Raúl Hernández, el contrato es del estacionamiento Sol del Este, es imposible decir, es funcionario público es contrario a derecho por lo tanto, el ciudadano Raúl Hernández no es sujeto activo de este delito, el señor no firmo (sic) un contrato con el Estado, la compañía anónima firmo (sic) un contrato con el INTT, (sic) contrato que podemos observar en las actas, no puede meterse en este saco, no es funcionario público, no firmo (sic) como a titulo personal, lo firmo (sic) fue la compañía anónima, no se le puede aplicar la pena, no dice cuales son los montos, no hay avalúo, el ciudadano Johan Cartaya vendió los vehiculo, aquí no existe sobreseimiento de la causa del ciudadano Johan Cartaya, dónde esta el sobreseimiento quien es el delincuente, donde se inicio (sic) la investigación, dónde esta el acta de defunción, eso no existe en el expediente, dicho esto va el Ministerio Público cometió otro error ya que enunció el artículo 4 de la Ley contra la Corrupción, no es el caso porque no hay capital público, no es patrimonio público, el señor no administra ningún tipo de recurso, sino tiene un contrato es con el INTT (sic), el particular le paga el depósito porque el vehículo está allí estacionado, es un negocio licito, estamos en presencia de un delito que no puede ser objeto activo de ese delito, no puede imputarle a este ciudadano los delitos antes señalados, basado en algo que violente la ley, el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que esta acusación es nula de toda nulidad, esta imputación es contraria a la ley, el señor no es sujeto activo de ese delito, no es patrimonio público, la ciudadana fiscal hablo (sic) que una depositaria judicial y un estacionamiento hay diferencias, la depositaria es por el Ministerio de Relaciones de Interior y Justicia esa cobran un emolumento, y se rigen por esa ley, y el estacionamiento hay un contrato y le paga al dueño por haber guardado esos vehículos allí, hablo por el Ministerio Público de que ese estacionamiento es ilegal, de las máximas experiencia, el señor si se reunió con el señor Morgado, se reunió con él para ver si podía descongestionar el estacionamiento Sol del Este y Cartaya para ver si le pasaba los vehículos, cual puede ser la negociación, el le indicó que le debía pagar el día a día, por el deposito que tienen allí es la tarifa eso lo puede cobrar legalmente, el día 11-05-2012 (sic), el ciudadano Raúl Hernández le solicita autorización al INTT (sic) y el INTT (sic) la otorga y le da autorización al estacionamiento Sol del Este para que traslada al estacionamiento la Raiza, estos señores Morgado y Yamileth fueron los que otorgaron los carros a Cartaya, hay que ver las máximas experiencias, en el contrato dicen que reciben la solicitud y en diciembre se la acuerdan, Morgado fue el que cometió el delito y el Ministerio Público en ningún momento consigno (sic) el acta defunción, ahora bien, el señor Raúl Hernández al ver la irregularidad denuncia todo esto, y denuncia al ciudadano Cartaya, esa declaración consta en fiscalía, debe acumularse en las actuaciones, eso esta en el expediente, es muy extraño ver en la acusación que no los acuso (sic), hay un señor Jorger Jefrry Camacho, ese señor declaró, lo mas grave es que ese mismo señor es señalado como elemento de convicción con dos declaraciones distintas, hay otra situación en la acusación, se promueve como Medios de pruebas declaración de esos testigos presénciales y luego lo saco de allí porque están siendo investigado, es irregular, cual es el fundamento serio de la investigación, el Ministerio Público no señala los elementos que los exculpan a mi defendido solo señala los que los culpa, así vemos la mala fe del Ministerio Público, por otra parte en el supuesto negado no sea decretada la nulidad absoluta el Ministerio Público hace una lista de pruebas documentales, solicita no sean admitidas las pruebas documentales enunciadas desde el numeral 24 hasta el ultimo, por cuanto no cumple el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público no señalo (sic) cual medio de prueba es sujeto activo y cual es para asociación para delinquir, es imposible que no sean admitidos los delitos, solicito la nulidad absoluta…” (Folios 60 al 61 del cuaderno de incidencia).

En efecto, la Juez de Control, atendiendo a la petición de nulidad absoluta ut supra transcrita, resolvió lo siguiente:

“…PRIMERO: Demanda la defensa privada, ABG. JOSÉ AMALIO GRATEROL Y ABG. THELMA FERNANDEZ, la nulidad del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en tiempo hábil en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, grosso modo, arguyendo que los ilícitos que el Ministerio Público atribuye a su defendido, a saber, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción reformada, y ASOCIACIÓN, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a su juicio no se encuentran configurados con los elementos de convicción esgrimidos por dicha representación en su escrito de acusación, así como tampoco fehacientemente acreditados con los medios probatorios ofertados, aduciendo que la investigación es inconclusa. En este sentido, esta Juzgadora estima menester, a los fines de garantizar a la defensa su derecho a la tutela judicial efectiva de sus intereses jurídicos, efectuar un control material del acto impugnado habida consideración de la fase procesal en la que nos encontramos. Así, entonces, puntualiza la defensa que su defendido no ostenta la condición de funcionario público para ostentar las condiciones del sujeto calificado que demanda el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, al respecto es menesteroso, hacer las siguientes consideraciones técnicas, en el entendido que esta Juzgadora deber ser garante y vigilante del debido proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en consideración de la actividad comercial que desplegaba el hoy imputado ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, a saber, como depositario judicial, durante la cual presuntamente han tenido lugar los hechos ilícitos que le han sido atribuidos por la Vindicta Pública, como titular exclusivo y excluyente de la acción penal en su acto conclusivo de acusación, tenemos que impretermitiblemente todo depósito judicial, de conformidad con las previsiones de la Ley sobre el Depósito Judicial, sancionada el 13 de diciembre de 1966, concibe a éste como un acto a través del cual se pone en posesión de un depositario autorizado, un bien o derecho para su guarda, custodia, administración y su consecuente restitución al titular del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1749 del Código Civil, ahora bien, tal orden de resguardo siempre va a dimanar de una autoridad judicial o administrativa competente para ello, ello se infiere del contexto de su artículo 2, cuyo tenor es el siguiente: “El Depósito Judicial comprende la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y toda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esta función”, si esto se armoniza con el supuesto de hecho previsto en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, a saber: “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3… se apropie o distraiga en provecho propio o de otros los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya administración, custodia tenga en razón de su cargo…”. siendo así, como encuentra esta Juzgadora que los intereses patrimoniales de la República pudieran verse indirectamente afectados como consecuencia de la presunta acción criminal desplegada por un particular que como persona jurídica a la cual le había sido confiada la administración de bienes que se encontraban por distintas razones a la orden de organismos que conforman el Poder Público Nacional, siendo por lo que siguiendo el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 124, de fecha 22 de febrero de 2012, cuyo tenor es el siguiente: “(…) De manera que, y así se establece con carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia,en los juicios penales contraparticulares, de donde pudiera derivarse responsabilidad civil solidaria para el Estado, existe la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Procurador General de la República, o de quien actúe en su nombre, de las actuaciones judiciales que se lleven a cabo en el transcurso de los mismos, con el objeto de advertir sobre una ulterior responsabilidad civil solidaria por la comisión de un delito, sin que ello comporte el uso de la prerrogativas de ley concedidas a la República en los procesos en los cuales tenga interés. Entendiéndose, que la obligación de notificar con las formalidades de ley, y el uso de los privilegios de la República nacen en el marco del proceso civil interpuesto, para la reparación de los daños y la indemnización de los perjuicios, con ocasión de la comisión de un hecho punible, habida cuenta del carácter personalísimo de la acción penal, donde se juzga exclusivamente la responsabilidad del encausado…”, estimó prudente y necesario a todo evento notificar a la Procuraduría General de la República acerca de la instrucción de la presente causa, con las formalidades de Ley, por lo que se encuentra dados los elementos objetivos y subjetivos del tipo en examen. Luego en relación, al delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, arguye el Ministerio Público el concierto previo y premeditación de los hoy imputados (sic) para llevar a cabo su acción, la cual atendiendo a un criterio cuantitativo en razón a la cantidad de los sujetos activos que la ejecutan, a la manera sistemática, así como al “telos” o propósito de la misma, a saber, la enajenación de los vehículos que le habían sido confiados por los organismos público en su condición de depositario judicial, la cual es permanente en el tiempo, pues, aduce el Ministerio Público que se alcanzan a enajenar aproximadamente 100 vehículos, circunstancias que delinean, al menos provisionalmente, las características que definen a un grupo de delincuencia organizada, a tenor de los establecido en el artículo 4 numeral 8º (sic) de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuyo tenor es el siguiente: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley...”. De otra parte, en cuanto a las objeciones opuestas por la defensa a la sustanciación seguida por el Ministerio Público durante la fase de investigación esta Juzgadora, en virtud de que alega la defensa que el Ministerio Público al único que imputo (sic) fue al ciudadano RAUL HERNÁNDEZ BARRETO, estima necesario, observar a la defensa que no le es dable a este órgano jurisdiccional emitir juicio de reproche, en este sentido, en razón a que el Ministerio Público goza de autonomía funcional, en este punto a los fines prácticos se invoca lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 87, de fecha 05 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, cuyo tenor es el siguiente: “(…) Ahora bien, observa esta Sala que en el vigente proceso penal de corte acusatorio, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que son atribuciones del Ministerio Público ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere la necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, y una de las excepciones establecidas en la ley se refiere que al ejercicio de la acción penal en el procedimiento que se inicia a instancia de parte agraviada. Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República. En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), asentó lo siguiente: Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación. En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente: “Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento”. Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”. De manera que, a juicio de la Sala Constitucional ningún Tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o, bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional…”. En todo caso, resulta igualmente significativo, para esta Juzgadora, observar a la defensa que la causa petendi que arguye como sustento de su pretensión, es incongruente con la normativa legal invocada, a saber, artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están referidos al sistema de nulidades virtuales acogido por nuestro novísimo procedimiento penal, cuando el título de la pretensión era cónsono con las causas que justifican las excepciones dilatorias previstas en el artículo 28 ordinal 4º literal I del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual encuentra esta Juzgadora que la nulidad en examen no es procedente en derecho habida consideración que causaría una reposición procesal inocua, ello siguiendo los lineamientos que sobre el tema expone la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en reciente jurisprudencia Nº 301, de fecha 08 de octubre de 2014, en los siguientes términos: “…..ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes…”, razones por las cuales este tribunal declara SIN LUGAR la nulidad aquí invocada…” (Folios 61 al 64 del cuaderno de incidencia).

Precisado lo anterior, debe esta Sala revisar si el pronunciamiento dictado “PRIMERO” se encuentra o no motivado. Así tenemos, que al revisar las denuncias, nos encontramos con los siguientes alegatos esgrimidos por los recurrentes, referidos a:

.-“… en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO que consagra entre otras cosas, el DERECHO A LA DEFENSA, asimismo se violento (sic) la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA cuando el Juez de la recurrida dejó de referirse a la totalidad de las denuncias planteadas por esta representación que dan lugar al decreto de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico…”.

.-“…en relación a la solicitud (…) respecto a la desestimación de determinadas pruebas ofrecidos por el Ministerio Fiscal, obviando totalmente referirse de manera formal y especifica a la solicitud de la defensa, dejando a manera de deducción la conclusión de que se desestima lo solicitado…”.

.-“…adolece (sic) de INMOTIVACIÓN la decisión recurrida, siendo que es una exigencia legal la motivación de toda decisión judicial (garantía de la tutela judicial efectiva), a tenor de lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace susceptible de nulidad la cuestionada decisión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal.…”.

.- “…es evidente que la decisión que se impugna violenta disposiciones constitucionales y legales, por cuanto (…) existe AUSENCIA DE MOTIVACIÓN al declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, interpuesta por la defensa sin referirse a la totalidad de los argumentos que a criterio de la defensa dan lugar a la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico, por lo cual se hace susceptible de nulidad absoluta la decisión dictada por el Juzgado de la recurrida y así lo solicita esta defensa a través del presente recurso.

Respecto a la motivación, debe afirmarse que constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia 153/2013 del 26 de marzo y 1.718/2013 del 29 de noviembre).

Es el caso, que la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva.

La exigencia de motivación se encuentra recogida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “…las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación…”

En este sentido, de la revisión integral al fallo impugnado –pronunciamiento PRIMERO-, dictado el 26 de febrero de 2015, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, se evidencia que la Juez expuso de forma clara y precisa las razones de hecho y de derecho sobre las cuales justificó su decisión de declarar sin lugar la petición de nulidad incoada por la Defensa, utilizando para ello los argumentos racionales, que en su criterio jurisdiccional corresponden para resolver lo peticionado, articulados con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente.

Observa esta Alzada, que de la lectura realizada a la decisión impugnada se desprende, innegablemente, la justificación por la cual la Juez a quo, declaró “SIN LUGAR”, la solicitud de nulidad realizada por la defensa del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico en contra del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, dando respuesta de manera breve y sucinta a cada uno de los argumentos esbozado por la Defensa.

Al respecto, se evidencia que en relación al cuestionamiento realizado por la Defensa, quien señala “...que los ilícitos que el Ministerio Público atribuye a su defendido, a saber, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción reformada, y ASOCIACIÓN, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a su juicio no se encuentran configurados con los elementos de convicción esgrimidos por dicha representación en su escrito de acusación, así como tampoco fehacientemente acreditados con los medios probatorios ofertados…”, al respecto la recurrida expresó lo siguiente:
En relación al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, señaló:

“…Demanda la defensa privada, ABG. JOSÉ AMALIO GRATEROL Y ABG. THELMA FERNANDEZ, la nulidad del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en tiempo hábil en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, grosso modo, arguyendo que los ilícitos que el Ministerio Público atribuye a su defendido, a saber, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción reformada, y ASOCIACIÓN, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a su juicio no se encuentran configurados con los elementos de convicción esgrimidos por dicha representación en su escrito de acusación, así como tampoco fehacientemente acreditados con los medios probatorios ofertados, aduciendo que la investigación es inconclusa. En este sentido, esta Juzgadora estima menester, a los fines de garantizar a la defensa su derecho a la tutela judicial efectiva de sus intereses jurídicos, efectuar un control material del acto impugnado habida consideración de la fase procesal en la que nos encontramos. Así, entonces, puntualiza la defensa que su defendido no ostenta la condición de funcionario público para ostentar las condiciones del sujeto calificado que demanda el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, al respecto es menesteroso, hacer las siguientes consideraciones técnicas, en el entendido que esta Juzgadora deber ser garante y vigilante del debido proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en consideración de la actividad comercial que desplegaba el hoy imputado ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, a saber, como depositario judicial, durante la cual presuntamente han tenido lugar los hechos ilícitos que le han sido atribuidos por la Vindicta Pública, como titular exclusivo y excluyente de la acción penal en su acto conclusivo de acusación, tenemos que impretermitiblemente todo depósito judicial, de conformidad con las previsiones de la Ley sobre el Depósito Judicial, sancionada el 13 de diciembre de 1966, concibe a éste como un acto a través del cual se pone en posesión de un depositario autorizado, un bien o derecho para su guarda, custodia, administración y su consecuente restitución al titular del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1749 del Código Civil, ahora bien, tal orden de resguardo siempre va a dimanar de una autoridad judicial o administrativa competente para ello, ello se infiere del contexto de su artículo 2, cuyo tenor es el siguiente: (…), si esto se armoniza con el supuesto de hecho previsto en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, a saber (…), siendo así, como encuentra esta Juzgadora que los intereses patrimoniales de la República pudieran verse indirectamente afectados como consecuencia de la presunta acción criminal desplegada por un particular que como persona jurídica a la cual le había sido confiada la administración de bienes que se encontraban por distintas razones a la orden de organismos que conforman el Poder Público Nacional, siendo por lo que siguiendo el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 124, de fecha 22 de febrero de 2012, cuyo tenor es el siguiente: “(…) De manera que, y así se establece con carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia,en los juicios penales contraparticulares, de donde pudiera derivarse responsabilidad civil solidaria para el Estado, existe la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Procurador General de la República, o de quien actúe en su nombre, de las actuaciones judiciales que se lleven a cabo en el transcurso de los mismos, con el objeto de advertir sobre una ulterior responsabilidad civil solidaria por la comisión de un delito, sin que ello comporte el uso de la prerrogativas de ley concedidas a la República en los procesos en los cuales tenga interés. Entendiéndose, que la obligación de notificar con las formalidades de ley, y el uso de los privilegios de la República nacen en el marco del proceso civil interpuesto, para la reparación de los daños y la indemnización de los perjuicios, con ocasión de la comisión de un hecho punible, habida cuenta del carácter personalísimo de la acción penal, donde se juzga exclusivamente la responsabilidad del encausado…”, estimó prudente y necesario a todo evento notificar a la Procuraduría General de la República acerca de la instrucción de la presente causa, con las formalidades de Ley, por lo que se encuentra dados los elementos objetivos y subjetivos del tipo en examen…”. (Folios 61al 64 del cuaderno de incidencia).
En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, expreso:

“…Luego en relación, al delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, arguye el Ministerio Público el concierto previo y premeditación de los hoy imputados (sic) para llevar a cabo su acción, la cual atendiendo a un criterio cuantitativo en razón a la cantidad de los sujetos activos que la ejecutan, a la manera sistemática, así como al “telos” o propósito de la misma, a saber, la enajenación de los vehículos que le habían sido confiados por los organismos público en su condición de depositario judicial, la cual es permanente en el tiempo, pues, aduce el Ministerio Público que se alcanzan a enajenar aproximadamente 100 vehículos, circunstancias que delinean, al menos provisionalmente, las características que definen a un grupo de delincuencia organizada, a tenor de los establecido en el artículo 4 numeral 8º (sic) de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuyo tenor es el siguiente: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley...”. (Folios 61al 64 del cuaderno de incidencia).

En lo que atañe al argumento esgrimido por los apelantes, en su escrito recursivo, referido a que la investigación adelantada por la Oficina Fiscal es inconclusa, aduciendo: “…que el Ministerio Público al único que imputo (sic) fue al ciudadano RAUL HERNÁNDEZ BARRETO...”; al respecto la recurrida expresó lo siguiente:

“…estima necesario, observar a la defensa que no le es dable a este órgano jurisdiccional emitir juicio de reproche, en este sentido, en razón a que el Ministerio Público goza de autonomía funcional, en este punto a los fines prácticos se invoca lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 87, de fecha 05 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, cuyo tenor es el siguiente: “(…) Ahora bien, observa esta Sala que en el vigente proceso penal de corte acusatorio, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que son atribuciones del Ministerio Público ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere la necesario (sic) instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, y una de las excepciones establecidas en la ley se refiere que al ejercicio de la acción penal en el procedimiento que se inicia a instancia de parte agraviada. Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República. En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), asentó lo siguiente: Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación. En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente: “Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento”. Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”. De manera que, a juicio de la Sala Constitucional ningún Tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o, bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional…”.(Folios 61al 64 del cuaderno de incidencia).

Por otra parte, la juzgadora concluye puntualizando las razones por las cuales negaba la solicitud de nulidad invocada por la Defensa, todo lo cual quedó establecido en el auto recurrido de la manera que sigue:

“…En todo caso, resulta igualmente significativo, para esta Juzgadora, observar a la defensa que la causa petendi (sic) que arguye como sustento de su pretensión, es incongruente con la normativa legal invocada, a saber, artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están referidos al sistema de nulidades virtuales (sic) acogido por nuestro novísimo procedimiento penal, cuando el título de la pretensión era cónsono con las causas que justifican las excepciones dilatorias previstas en el artículo 28 ordinal 4º (sic) literal I del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual encuentra esta Juzgadora que la nulidad en examen no es procedente en derecho habida consideración que causaría una reposición procesal inocua, ello siguiendo los lineamientos que sobre el tema expone la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en reciente jurisprudencia Nº 301, de fecha 08 de octubre de 2014, en los siguientes términos: “…..ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes…”, razones por las cuales este tribunal declara SIN LUGAR la nulidad aquí invocada…” (Folios 61 al 64 del cuaderno de incidencia).

Por último, pretenden los recurrentes en esta denuncia, que esta Sala se pronuncie en relación a la omisión de pronunciamiento en la que presuntamente incurrió la Juez de la recurrida, al señalar “…en relación a la solicitud (…) respecto a la desestimación de determinadas pruebas ofrecidos por el Ministerio Fiscal, obviando totalmente referirse de manera formal y especifica a la solicitud de la defensa, dejando a manera de deducción la conclusión de que se desestima lo solicitado…”.

En atención a la presente denuncia, referida a la presunta omisión de pronunciamiento, señaló esta Alzada al momento de pronunciarse sobre la admisión del presente recurso –el 14 de abril de 2015, folios 152 al 160 del cuaderno de incidencia-, que dicha omisión no puede ser recurrida por vía de apelación, por cuanto este medio esta dirigido a la impugnación de pronunciamientos o conductas activas y no de conductas pasivas u omisiones que se le imputan a los jueces, y que demandan en el presente caso los recurrentes, por lo que el silencio denunciado, no puede ser atacado por este medio (recurso de apelación), pudiendo los recurrentes impugnar dicha omisión por la vía de amparo constitucional, y así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 05 del 13 de enero del 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ.

Por lo que esta Sala reitera, que la denuncia realizada por la Defensa referida a la presunta “OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO”, por parte del Juez Décimo Segundo (12º) de Control, no puede ser recurrida por vía de apelación, por lo que declara IMPROCEDENTE el presente argumento realizado por la defensa. Y ASI SE DECLARA.

Concluye este Cuerpo Colegiado, que la Juez Décima Segunda (12ª) de Control Circunscripcional, de manera oportuna, clara y concisa dio respuesta a todos los argumentos realizados por los recurrentes en el desarrollo de la Audiencia Preliminar celebrada el 26 de febrero del año en curso, quienes demandan la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico en contra de su asistido, señalando el por que consideraba acreditados los tipos penales de PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, imputado por la Oficina Fiscal en su escrito acusatorio, igualmente, desestimó jurídicamente el argumento de la defensa referida a la falta de investigación en el presente proceso por parte del Representante Fiscal. La conjugación de todos estos elementos constituyó, la premisa esencial que llevó a la Juzgadora a concluir que no resultaba procedente la nulidad absoluta peticionada por la Defensa.

En este orden de ideas, resulta oportuno advertir a los recurrentes que la motivación de las decisiones debe ser suficiente y completa, sin que ello obligue a que la misma sea excesiva ni extensa, así lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 220 del 3 de julio de 2014.
Por otro lado no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinado en el fallo. (Sentencia 395, 17 de julio 2007, Sala de Casación Penal, Ponente Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores).
En el caso de autos, esta Sala no comparte este argumento de INMOTIVACIÓN que ha esgrimido la parte recurrente, ya que se observa que el fallo impugnado no ha vulnerado ninguna de las garantías constitucionales denunciadas, previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que como fue expresado ut supra, la recurrida cumplió cabalmente con el deber de motivación previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando a todo evento procedente declarar SIN LUGAR la presente denuncia incoada por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.

Con base a todo lo disertado en el extenso del presente fallo, considera esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones, que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados THELMA FERNANDEZ y JOSÉ AMALIO GRATEROL, en su carácter de defensores del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO. ASÍ SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos THELMA FERNANDEZ y JOSÉ AMALIO GRATEROL, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los número 76.096 y 66.605, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano RAÚL HERNANDEZ BARRETO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.771.240, con fundamento en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los pronunciamientos dictados el 26 de febrero del presente año, al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por el Juez Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual:“DECLARO SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA realizada por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Regístrese, diarícese, publíquese, remítase copia debidamente certificada del presente fallo al Tribunal 12º de Control, y el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto (4º) de Juicio Circunscripcional. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA

Asunto: Nº 4007-15
YCM/GP/JPG/AA.