TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 30 abril de 2015
205º y 156º

CAUSA Nº 4016-15
PONENTE: YRIS CABRERA MARTÍNEZ

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su condición de defensora de los ciudadanos DENNYS JOSÉ AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, titulares de las cédulas de identidad números V-25.258.759, V-26.476.894 respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2015 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación de los Aprehendidos, y por la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los mencionados ciudadanos, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
El 17 de abril de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente asunto, se identificó con el número 4016-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 21 de abril de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto y ordenó recabar el expediente original conforme a lo previsto en el artículo 441 eiusdem. Siendo recibido el 27 de abril de 2015.
Encontrándonos en la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a examinar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 25 de febrero de 2015, la ciudadana GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos DENNYS JOSÉ AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“… (Omissis)…
CAPITULO II
DEL DERECHO

Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: (…)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente a los ciudadanos DENNYSS JOSÉ AMARISTA SERRAO Y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, responsables en la supuesta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y acogida por el tribunal.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida de coerción personal, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual es vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, la falta de experticia química botánica que determine la existencia de la misma y constante si es ilícita o no, tipo, peso neto, así como inspección técnica del lugar del suceso.

De lo anteriormente expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido (…) y sobre los cuales el ministerio (sic) público (sic) precalifico (sic) como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que los elementos cursantes en autos no son suficientes para considerar responsables a mi (sic) representado (sic) en el ilícito de marras.
(…)
Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 236 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 (…) no se encuentra acreditada su existencia toda vez que los funcionarios policiales refieren que el procedimiento se llevo (sic) a cabo aproximadamente a las 10:30 pm horas de la noche sin testigos presenciales del hecho; sin inspección técnica del lugar del hecho.
(…)
No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal se encuentra satisfecho para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi (sic) representado (sic) en el ilícito de marras in comento.
CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4º (sic) de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintidós (22) de febrero del presente año, mediante la cual acordó decretar a mis defendidos la medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el representante fiscal de esta Circunscripción Judicial como de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas (sic) previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas… (Omissis).”. (Folio 1 al 10 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, celebrada el 22 de febrero de 2015, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos DENNYS JOSÉ AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS titulares de las cédulas de identidad números V-25.258.759, V-26.476.894 respectivamente, expresando lo siguiente:

“... (Omissis)…TERCERO: llenos como se encuentran los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal impone a los ciudadanos DENNYS JOSE (sic) AMARISTA SERRAO Y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242, numerales (sic) 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 Ejusdem, lo cual comporta en la presentación periódica ante la sede de este Tribunal, cada treinta (30) días… (Omissis)…”. (Folios 11 al 15 del cuaderno de incidencia).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias de la siguiente forma:
Alega, la defensa:
 “… que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsables penalmente a los ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO Y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS (…) en la supuesta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas…”

 “… que para el momento de la respectiva audiencia lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida de coerción personal, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión de presentación del aprehendido…”.

 “…a falta de experticia química botánica que determine la existencia de la misma y constate si es ilícita o no, tipo, peso neto, así como inspección técnica del lugar del suceso…”.

Esta Sala para decidir observa, que las denuncias realizadas por la ciudadana GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, están directamente dirigidas a señalar que en el presente asunto que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2, para decretar la medida de privación judicial de libertad en contra de sus defendidos.

Al respecto, esta Alzada pasa a analizar los elementos de convicción acreditados por la Representante del Ministerio Público en la audiencia para la presentación de los aprehendidos celebrada el 22 de febrero de 2015, ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, para solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, y que resultaron suficientes a la Juez a quo para decretarla, a los fines de determinar si la decisión en cuestión se encuentra ajustada a derecho.

Al respecto se observa:

En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación de los aprehendidos, (Folios 11 al 15 del cuaderno de incidencia) que la Representante del Ministerio Público, imputó a los ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, acreditando los siguientes elementos de convicción cursantes en el expediente
original:
ACTA POLICIAL, del 21 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de Zona GNB-43, en la cual dejan constancia que:

“… siendo las 10:30 horas de la noche encontrándome de patrullaje de seguridad en el marco de la Misión a Toda Vida Venezuela y Patrullaje Inteligente dentro de la jurisdicción del cuadrante número cuatro (4), Parroquia el Junquito, en compañía del efectivo (…) cuando nos desplazábamos a la altura del km 12 (…) observamos a dos (02) ciudadanos quienes al ver la comisión de la Guardia Nacional mostraron una actitud nerviosa de inmediato procedimos a darle la voz de alto y nos identificamos como una comisión de la Guardia Nacional, (…) notificándoles que serían objetos de una revisión corporal e identificación (…) quedando identificado como GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINO, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.476.894 de 18 años de edad, incautándole en el bolsillo lado izquierdo de su pantalón de color azul: Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color negro y amarrado con un hilo de color amarillo que al ser revisado se encontró dentro del mismo un material orgánico de color verde, que por su olor y características se presume sea droga denominada marihuana DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO titular de la cedula de identidad Nº V- 25.258.759 de 18 años de edad, incautándole en el bolsillo lado izquierdo de su bermuda de color azul: Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color negro y amarrado con un hilo de color amarillo que al ser revisado se encontró dentro del mismo un material orgánico de color verde, que por su olor y característica se presume sea droga denominada marihuana, en vista de la situación se procedió a efectuar la aprehensión de Los (sic) dos (02) ciudadanos con la finalidad trasladarlos junto con la evidencia incautada al comando ubicado en el Kilometro (sic) 12…”.(Folio 3 y 4 del expediente original)

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, del 21 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de Zona GNB-43, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas relacionadas con dos (02) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro y amarillo de peso aproximado de tres (3) gramos. (Folio 15 del expediente original).

Con base a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta Policial y Registro de Cadena de Custodia las cuales fueron acreditadas por el Ministerio Público, permiten considerar a esta Sala, que tal y como acertadamente expresó la Juez de Control los hechos narrados pueden subsumirse en esta etapa del proceso, en el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, según el cual: “…El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas (…) con fines distintos a las actividades lícitas (…) o al consumo personal (…) será penado con prisión de uno a dos años…”, vemos que el tipo penal en referencia, merece pena privativa de libertad y en el caso sub examine la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la data de los hechos.
Dicha precalificación jurídica tiene carácter provisional y pudiera variar en el transcurso de la investigación, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y pacifica de nuestro máximo Tribunal de Justicia, por lo que a juicio de esta Alzada se encuentra acreditado el primer presupuesto del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la denuncia planteada por la recurrente, referida a que no existen elementos de convicción que acrediten la participación de sus defendidos en el delito imputado por el Ministerio Público -artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal-, considera esta Sala, que del contenido de las actas procesales se desprenden los fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que los ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, se encuentran vinculados con el hecho que les fue imputado por la Representación Fiscal, tal afirmación surge por cuanto los aprehendidos al ser sometidos a la inspección personal, por parte de efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana se les incautó a cada uno de ellos un (01) envoltorio confeccionados en material sintético de presunta droga denominada marihuana, todo lo cual quedó asentado en el acta policial respectiva, tomada por los funcionarios de la comisión actuante, hecho ocurrido el 21 de febrero de 2015, en las inmediaciones del Kilómetro 12, Parroquia El Junquito de esta ciudad.
Es importante señalar, que en relación al cumplimiento del presente numeral, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por funcionarios actuantes y el Ministerio Público, se logre el convencimiento del Juez de Control sobre lo acontecido; tal y como ocurrió en el caso bajo estudio, convicción que la llevó a presumir con fundamento serio y de forma provisional que los sindicados en el delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, son presuntos autores o participes del hecho investigado, por lo que no asiste la razón al recurrente, toda vez, que a criterio de esta Alzada, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
Respecto a lo señalado por la Defensa, en cuanto a que “…para el momento de la respectiva audiencia lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida de coerción personal, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión de presentación del aprehendido…”.

Al respecto, señala esta Alzada que el acta policial contiene toda la información acerca del hecho delictivo que se investiga las circunstancias de su perpetración, el lugar de ocurrencia, así como la identificación de los presuntos autores del mismo, siendo que, para la Juez a quo, la mencionada acta, conjuntamente con el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, resultaron suficientes, prima facie, para estimar que los ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, son presuntamente autores o participes del delito atribuido por el Ministerio Público, y de esta manera determinar la procedencia de la medida cautelar sustitutiva.

Con relación a la denuncia referida a la falta de experticia química botánica que determine la existencia y naturaleza de la sustancia incautada, así como la inspección técnica del lugar del suceso, observa esta Alzada, que la presente investigación se encuentra en fase preparatoria, la cual tiene entre sus finalidades la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar no solo la inculpación de los imputados, sino también de aquellos que sirvan para exculparlos, tal y como lo señalan los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entre los actos de investigación que ha de realizar el Ministerio Público, se encuentra efectivamente la práctica de experticias de carácter físicas y químicas, sobre las sustancias incautadas a los aprehendidos, ello a los fines de determinar su naturaleza, peso y cantidad, y si bien hasta la presente fecha no se tiene la certeza de la naturaleza química de dicha sustancia, no obstante, del acta policial consta:
“…Que la evidencia incautada al ciudadano GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINO (…) Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de olor negro y amarrado con un hilo de color amarillo que al ser revisado se encontró dentro del mismo un material orgánico de color verde con un peso aproximado de tres (3) gramos, y al ciudadano DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO (…) Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color negro y amarrado con un hilo de color amarillo que al ser revisado se encontró dentro del mismo un material orgánico de color verde con un peso aproximado de tres (3) gramos…” (Folio 4 del expediente).

Y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas consta:

“…Omissis…)
• Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color negro y amarrado con un hilo de color amarillo que al ser revisado se encontró dentro del mismo un material orgánico de color verde con un peso aproximado de tres (3) gramos.
• Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de color negro y amarrado con un hilo de color amarillo que al ser revisado se encontró dentro del mismo un material orgánico de color verde con un peso aproximado de tres (3) gramos… (Omissis)…” (Folio 15 del expediente)

De lo ut supra transcrito se desprende el peso y características de las sustancias incautadas, así como la presunción razonable que se trata de la droga denominada marihuana. Igualmente, corresponde en esta fase de investigación la realización de cualquiera otra diligencia que a bien tengan solicitar las partes al Representante Fiscal, cuyos resultados pudieran influir en la calificación jurídica de los hechos, y así quedará reflejado en el acto conclusivo respectivo, resultando anticipado pretender la existencia del resultado de las experticias correspondientes en la incipiente investigación; por lo que tales alegatos de la defensa deben ser declarados SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Por último, observa esta Alzada, que el delito investigado - POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas- merece pena privativa de libertad que no excede de tres años en su límite máximo, aunado a que no consta en el expediente que los imputados tengan antecedentes penales, de lo cual se infiere la buena conducta predelictual de los imputados de autos, por ello, en los términos del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva o menos gravosa a favor de los sub iudices, tal y como acertadamente lo hizo la recurrida.

Con base a las razones anteriormente expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que debe ser declarado SIN LUGAR, el recurso de apelación incoado por la ciudadana GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS. Y ASI SE DECLARA.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su condición de defensora de los ciudadanos DENNYS JOSÉ AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, titulares de las cédulas de identidad números V-25.258.759, V-26.476.894 respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 22 de febrero de 2015 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación de los Aprehendidos, y por la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los mencionados ciudadanos, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

JUEZ DISIDENTE EL JUEZ.

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 4016-15.
YCM/GP/JPG/AAC.

VOTO SALVADO

EXP. N° 4016-15

Quien suscribe, GLORIA PINHO, Juez integrante de este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procedo a plasmar las consideraciones de hecho y de derecho sobre las cuales disiento respetuosamente de la mayoría sentenciadora, con fundamento en la siguiente argumentación:

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por la apelante como fundamento del recurso interpuesto, quien suscribe estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Se observa de los fundamentos invocados por la recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual decretó a los imputados DENNYS JOSÉ AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 242 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que la recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a sus representados, pues considera que el Ministerio Público sólo acreditó el acta Policial, en la cual dejaron asentado un presunto procedimiento sin testigos presenciales que corroboraran la presunta localización de las sustancias en poder de sus representados, así como la experticia química, que haga presumir que estamos ante una sustancia ilícita.

Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, considero oportuno señalar:

En el caso particular aprecio que los ciudadanos DENNYS JOSÉ AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, ello se extrae del Acta Policial que riela a los folios 3 y 4 del expediente original, la que señala:
“(omisis)
Siendo las 10:30 horas de la noche encontrándome de patrullaje de seguridad en el marco de la misión a Toda Vida Venezuela y Patrullaje Inteligente dentro de la jurisdicción del cuadrante número cuatro (4), Parroquia el Junquito, en compañía del efectivo, S/2 ALVAREZ PEREZ DANIELBIS PASTOR, y S/2 BELTRAN VILLANUEVA KENEDY, cuando nos desplazábamos a la altura del Km 12 en un vehículo militar color blanco marca Toyota perteneciente al cuadrante número cuatro (4), Sector la Batea, parroquia el Junquito, Municipio Libertador, Distrito Capital observamos a don (2) ciudadanos quienes al ver la comisión de la Guardia Nacional mostraron una actitud nerviosa de inmediato procedimos darle la voz de alto y nos identificamos como una comisión de la Guardia Nacional, amparado con el artículo 119 numeral 5 del Código Orgánico procesal Penal, notificándoles que serían objeto de una revisión corporal e identificación amparados en los artículos 128, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINO, incautándole en el bolsillo lado izquierdo de su pantalón de color azul: Un envoltorio confeccionado en material sintético de color negro y amarrado con un hilo de color amarillo que al ser revisado se encontró dentro del mismo un material orgánico de color verde, que por su olor y características se presume sea droga denominada marihuana, (sic) DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO, incautándole en el bolsillo lado izquierdo de su bermuda de color azul un envoltorio confeccionado en material sintético de color negro y amarrado con un hilo de color amarillo que al ser revisado se encontró dentro del mismo un material orgánico de color verde, que por su olor y características se presume sea droga denominada marihuana, en vista de la situación se procedió a efectuar la aprehensión de los dos ciudadanos con la finalidad de trasladarlos junto con la evidencia incautada al comando ubicado en el kilómetro 12, donde le fueron impuestos de sus derechos establecidos en el artículo 49 numero (sic) 5º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se realizó llamada telefónica al Fiscal de Guardia ABG. Zaine pandero, Fiscal 118 en materia de drogas del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien ordenó que los mismos fueran puestos el día de mañana 22 de febrero de 2015, a la orden del Fiscal de Guardia de la Oficina de Flagrancia con sede en el Palacio de Justicia…”. (Subrayado propios).

El 22 de febrero de 2015, el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal de Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. DUBRASKA RUIZ, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia de presentación del aprehendido a la cual comparecieron los ciudadanos DENNYS JOSÉ AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINOS, debidamente asistidos de su defensora y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público, explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó a los aprendidos como constitutivos del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (folio 25 del expediente original), previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por considerar que los supuestos que la motivan pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

El Tribunal, una vez impuesto a los detenidos de los derechos que les asisten, del hecho punible que se les imputa y de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y estando debidamente asistidos de su defensora, los informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se les indicó si deseaban rendir declaración a lo que una vez impuestos del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 132 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, señalaron en audiencia:
“(omisis)
Me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi defensa”. ( folios 25 y 26 del expediente original).

En esa misma audiencia el Tribunal de Instancia atendiendo el pedimento Fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En el caso particular que nos ocupa, observa quien disiente que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia de presentación de los aprehendidos, acto éste que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2015, donde se dejó constancia en el acta cursante a los folios 11 al 15 del cuaderno de incidencia, que en la referida audiencia, el Tribunal señaló para dictar su decisión, lo siguiente:

“…PRIMERO: Vista la lectura de las actas se acuerda que el presente caso se siga por la vía del PROCEDMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en función al Principio de Finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Oida la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal admite la misma como lo es el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Llenos como se encuentran los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal impone a los ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGE CHIRINO de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 numerales (sic) 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, lo cual comporta una presentación periódica ante la sede de este Tribunal, cada treinta (30) días…”.

De lo anterior se desprende, que la recurrida, para analizar la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos se encuentran relacionados presuntamente con el hecho investigado, SIMPLEMENTE EL ACTA POLICIAL.

Resulta importante destacar, que para la procedencia de la medida decretada, como se dijo ut-supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido presuntamente el día, 21 de febrero de 2015, aproximadamente a las once (10:30) horas de la noche, específicamente a la altura del kilómetro 12, sector la Batea, parroquia el Junquito, Municipio Libertador, llama la atención, que del acta policial los funcionarios aprehensores, en ningún momento refieren practicar la inspección personal en presencia de testigos o haber solicitado la colaboración, cabe destacar, que puede darse el caso en que los Funcionarios Policiales por la alta peligrosidad del lugar o por la hora en la que realicen el procedimiento, no puedan hacerse de algún testigo. De igual forma tal como lo señala el artículo 191 del la norma adjetiva, y así lo refirieron los funcionarios policiales en el acta de aprehensión, deben procurar si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, situación que no develan los funcionarios policiales en su actuación.

Sobre la base de los fundamentos anteriores, se pregunta quien disiente:

¿De dónde extrae el juzgador los fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINO, son los presuntos autores en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso?. ¿Lo considera únicamente con lo plasmado en el acta policial?, pues dada la forma en que presuntamente ocurrieron los hechos, como lo señalé ut retro, genera dudas, más aún cuando no existe si quiera una prueba de orientación química, que permita deducir que estamos ante una sustancia ilícita.

En el caso particular, tenemos que el procedimiento policial, despierta dudas, pues estamos ante un delito cometido presuntamente a las diez y treinta de la noche, en el kilómetro 12 Sector la Batea Parroquia el Junquito, Municipio Libertador, donde a esa hora, los funcionarios policiales debieron solicitar la colaboración para que sirvieran de testigos, lo cual omitieron, y no lo advirtieron en el acta policial, pues si estaban ante una situación que les impedía hacerse de testigos así debieron señalarlo en el acta policial.

De igual forma, los funcionarios actuantes refieren en el acta policial que avistaron a dos ciudadanos quienes al ver la comisión de la Guardia Nacional mostraron una actitud nerviosa de inmediato procedieron a darle la voz de alto y se identificaron como una comisión de la Guardia Nacional, dicha circunstancia genera dudas, a quien disiente de la mayoría juzgadora.

El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido los presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto exclusivamente, en la gravedad del delito, pues no desconozco el mérito del mismo, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación de los sujetos en dicho hecho, con la exteriorización de actos que acrediten su conducta, lo contrario sería aislado.
Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del Código Orgánico Procesal Penal, observo que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual no ocurre en el presente caso, para quien disiente de manera formal en el caso concreto, pues dicho análisis no es vinculante respecto a otros casos, pues las circunstancias varían de acuerdo a la comisión presunta comisión y participación, lugar y hora de ocurrencia; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Por lo que concluyo de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Para reforzar lo argumentado en la presente decisión, considero necesario traer a colación la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, la cual indica lo siguiente:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención infranti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión del delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión infraganti es al Juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar 3 parámetros: a) que hubo un delito flagrante, b) que se trata de un delito de acción publica y c) que hubo una aprehensión infraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (B Y D.OP.CIT.PP98 Y 100). En este orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastarse para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la ley aprobatoria de la convención americana sobre derechos humanos y del artículo 14 de la Ley Probatoria del pacto internacional del derechos civiles y políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie puede ser detenido bajo el dicho de una sola parte…”.

Corolario de lo anterior, en el presente caso, la sola acta Policial, no conforma el cúmulo indiciario exigido por el legislador para acreditar lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, considero que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren lo plasmado en el acta policial, donde indicaron que a los ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINO, se les incautó la Sustancia Ilícita descrita en el acta policial, así como tampoco consta la experticia química botánica la cual debió ser efectuada a la misma, por lo tanto al no estar llenos los extremos de lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho debió ser declarar con lugar el recurso elevado a esta Instancia Superior, y decretar la libertad sin restricciones de los ciudadanos DENNYS JOSE AMARISTA SERRAO y GUSTAVO JOHARLY BORGES CHIRINO, por no encontrarse acreditado en esta etapa procesal lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, situación que pudiera variar en la fase investigativa, en caso que el Ministerio Público recabe actuaciones, que involucren a los referidos ciudadanos con el hecho objeto del proceso.

Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.
En Caracas, a los 30 días del mes de abril de dos mil quince (2015).
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

JUEZ DISIDENTE EL JUEZ

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 4016-15.
YCM/GP/JPG/AAC.