TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 14 de abril de 2015
204º y 156º
RESOLUCIÓN: 1708
EXPEDIENTE 1Aa 1055-15
PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS

ASUNTO: Apelación interpuesta en fecha 20 de febrero de 2015, por la ciudadana ANA DI MAURO, Defensora Pública 3° de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa en la audiencia de presentación de detenidos.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1703 de fecha 12 de marzo de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO

En fecha 20 de febrero de 2015, la ciudadana ANA DI MAURO, en su condición de Defensora Público Nº 3 del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada en la audiencia de presentación de detenidos:

“…En fecha 10 de febrero de 2015, se verifico (sic) audiencia de presentación judicial del detenido (....) ante el Juzgado Quinto de Control del Sistema de Responsabilidad de Adolescentes, en virtud de la aprehensión efectuada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, en fecha 9 de ese mismo mes y año, por la presunta comisión del delito de Uso de Facsimil de Arma de Fuego, no obstante en dicho acto le es igualmente imputado el delito de Hurto Calificado, con motivo al señalamiento efectuado en sede policial por dos ciudadanos que afirmaron haber sido victimas del delito de hurto en fecha 22 de enero de 2015.

La referida imputación por el delito de hurto calificado, se verifica en dicha audiencia de presentación judicial del detenido, pese a no tratarse del delito por el que no se realiza la aprehensión policial y pese a no contar la Fiscalía del Ministerio Público, con la causa principal, lo que imposibilitó lógicamente el acceso a la investigación, a los elementos que ella pueda contener, lo que igualmente vulneró el derecho a la información y por ende el derecho a la defensa.

Sobre estos argumentos, efectuó esta representación, oposición a la imputación por el delito de hurto calificado en la audiencia de presentación judicial del detenido, señalando igualmente que resulta improcedente efectuar una imputación por la comisión de un delito en una oportunidad legal que no corresponde siendo que dicha audiencia se realiza para debatir los supuestos que generaron la aprehensión en flagrancia del adolescente, tal como lo señala el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y en segundo lugar y no por ello de menor importancia, que no contábamos para dicha oportunidad legal con la causa principal o con las actuaciones que se generaron con motivo a la investigación iniciada en fecha 22 de enero de 2015, por la denuncia efectuada por la ciudadana “Yulimar”.

El Tribunal de Control, por su parte, admite ambas imputaciones, alegando que comparecieron las personas mencionadas ante el Órgano Policial y reconocen a la persona aprehendida en flagrancia como la que hurto objetos de su pertenencia y el Fiscal presentó como fundamento una denuncia procesada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.

Ahora bien, por considerar esta defensa, que la admisión de la imputación efectuada por el delito de Hurto Calificado, por parte del Tribunal Quinto de Control, se vulnera el debido proceso, que nos obliga a apegarnos a lo estrictamente establecido en las leyes y a garantizarle cumplimiento de los derechos y principios constitucionales y legales, que ampara a toda persona sometida a proceso penal, se solicitó la Nulidad Absoluta de forma oral , de la imputación referida, de conformidad con lo pautado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable a este proceso por remisión del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; solicitud que fue declara Sin Lugar por el Tribunal de Control, bajo los siguientes argumentos (omissis).

A criterio de esta defensa, la audiencia de presentación judicial del detenido, es la audiencia en la que se debaten las razones que motivaron la aprehensión del adolescente detenido, lo que determinará si estamos o no en la presencia de un hecho delictivo que amerite la continuación de una investigación o el decreto del procedimiento abreviado, tal como se desprende del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido no se ajusta a derecho que se debatan asuntos distintos a los que motivaron la aprehensión policial, como se realizó en el presente caso, peor aun resulta la forma en que son traídos estos otros hechos a la audiencia de presentación y se imputa al adolescente por la comisión de los mismos, sin que conste la causa principal, sin que se le informe sobre los elementos que pesan en su contra, en la mencionada causa principal , sin tener el debido acceso a la investigación iniciada en la Sub- delegación El Llanito, es decir, sin que se le garantice el derecho a la defensa.

Ahora bien, dando repuesta a los señalamientos que se extraen de la motivación de la decisión recurrida, esta defensa refiere que desconoce si son o no invisibles los elementos de investigación, lo que si puede acreditar con responsabilidad esta representación, es que nunca tuvo acceso a ellos y señalar las actas que cursan en autos como elementos de investigación capaces de fundamentar una imputación como la que se realizó en el presente caso, menosprecia a criterio de quien aquí suscribe, la labor que desempeñamos, así como ese derecho humano y fundamental que representa el derecho a la defensa, y otros de igual importancia como el derecho a estar informado, el derecho a acceder a las pruebas y de disponer de los medios adecuados para ejercer la defensa, que en definitiva constituyen el debido proceso

Las actas presentadas por el Ministerio Publico (sic) en el presente caso, no son elementos de investigación que constituyen o forman la causa principal, no son elementos de investigación ordenados además por el órgano Investigador y competente en la causa iniciada con motivo a la denuncia que se hiciere aparentemente el día 22 de enero de 2015, por uno de los delitos contra la propiedad, no tiene valor probatorio alguno para imputar con ello un delito, menos una copia simple de una denuncia consignada por la propia ciudadana quien refiere ser victima del hecho, y una entrevista tomada por un funcionario policial, en la que además refiere la ciudadana en cuestión que desconoce como ocurrieron los hechos, siendo que se evidencia de la misma, que no los presenció y manifiesta que el conocimiento que tiene del mismo, es por la referencia de otras dos ciudadanas, una a quien textualmente llama Sandra y otra a quien refiere como la prima de su esposo, por tanto, tal entrevista únicamente puede servir para dar cuenta que existe una investigación penal, para que se recabe la información necesaria y en caso de determinarse que se trata de delitos conexos, proceder a la acumulación de las mismas , conforme a la ley, así como a la imputación respectiva con cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, que amparan a toda persona sometida a proceso penal, más aún cuando se trata de un adolescente quien posee además la garantía del juicio educativo (articulo 543 de la Ley Especial).

Resulta igualmente grave, a criterio de esta representación que se afirme en la decisión recurrida, que se trata de una imputación y no de la acusación “…oportunidad en la cual la defensa podrá revisar los elementos probatorios que presentará el fiscal para demostrar si efectivamente el joven tuvo o no que ver los hechos…”, en este sentido, es importante recordar el texto constitucional, cuando refiere en su articulo 49 numeral 1, que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso, por lo que tal derecho no nace de un escrito acusatorio, es una garantía fundamental en todo grado y estado del proceso, reconocer ello es un retroceso injustificable en un proceso penal juvenil; afirmando aún más dicho precepto constitucional que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por lo cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Tal disposición constitucional, queda plasmadas igualmente en el texto de la Ley Adjetiva Penal y en la Ley Especial, en los artículos que recogen los derechos de los imputados, específicamente articulo 127 numerales 1°, 2°,3° y 7° y 654 literales a,c,e y g, respectivamente, específicamente que se le informe de manera especifica y clara sobre los hechos que se le imputan, y la autoridad responsable de la investigación, así como a conocer el contenido de la investigación y estar asistido por un defensor.

Todo lo expuesto, determina la clara violación del principio constitucional legal del debido proceso y del derecho a la defensa, por lo que a criterio de esta representación proceden el presente caso, la declaratoria de Nulidad Absoluta de la imputación efectuada a mi representado por el delito de Hurto Calificado…”

PETITORIO

Por todo lo aducido esta representación solicita respetuosamente a la Corte de apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, ADMITA el presente recurso, lo DECLARE CON LUGAR y en consecuencia, se decrete la Nulidad Absoluta de la imputación efectuada en la audiencia de presentación judicial del detenido, celebrada en fecha 10 de los corrientes, en lo que respecta al delito de Hurto Calificado, de conformidad con lo pautado en los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el ciudadano JULIO RENIER SIERRA, actuando en condición de Fiscal Auxiliar Centésima Décimo Tercero del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Pública Tercera (3º), ciudadana ANA DI MAURO, en los siguientes términos:

“…Visto lo anterior, pasa este Representante Fiscal a dar contestación a la Apelación de Nulidad, contra la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2015, por el Tribunal Quinto (05) de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Penal de Adolescente, mediante el cual declaró sin lugar solicitud de nulidad incoada por la defensa.

Al respecto observa quien contesta que la recurrente al señalar:

“pese a no tratarse del delito por el que se realiza la aprehensión policial y pese a no contar la fiscalía del Ministerio Público, con la causa principal”

De lo citado se debe señalar que en las actas que conforman el expediente se refleja copia de la denuncia por ante la Sub delegación El llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sendas entrevistas realizada por la Policía Municipal de Sucre, facultado por la Ley adjetiva penal, como lo es la victima ciudadana Yulimar, el (sic) cual señala las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, con indicación a la individualización del presunto autor material del hecho, un testigo del hecho identificado como Lugo, el cual sustenta la afirmación de la victima y señalando como presunto autor al adolescente(….)

Con estos elementos de convicción tal como lo señalo la Juzgadora en la decisión de fecha 10 de febrero de 2015, son elementos validos de interés criminalistico, sustentable al Fiscal con el fin de precalificar el delito de Hurto Calificado Previsto y Sancionado en el articulo 453 numerales 3 y 9 del Código Penal, en consecuencia este Representante Fiscal, no observa que en ningún momento se violentó el debido proceso.

Cabe destacar que como bien lo señalo la Juzgadora nos encontramos bajo la figura de imputación material, que se realiza en sede Jurisdiccional con los elementos de convicción recogido por el órgano policial, facultado por la ley adjetiva Penal y plasmando en Actas Policiales las diligencias pertinentes efectuadas por el órgano aprehensor, que en el caso que nos ocupa lo efectuó la Policía Municipal de Sucre, donde entrevistaron a la victima y a (sic) testigo presencial del hecho y la victima consigno ante el órgano aprehensor copia de la denuncia suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas con estos elementos el Fiscal del Ministerio Público sustento la precalificación Fiscal , la cual fue acogida por el Tribunal en Funciones de Control, por cuanto cumplió con las pautas el acto de imputación material y la misma no variaron las circunstancias en el proceso penal del adolescente y de la medida cautelar solicitada por el Ministerio publico (sic) y acogida por el Tribunal en Funciones de Control, se desprende del acto del cual la defensa alega la presunta violación del debido Proceso y el derecho a la defensa, se puede evidenciar que nos encontramos en pleno desarrollo de la fase de investigación fase intermedia (sic) como lo establece la ley adjetiva penal, hecho este que sorprende ha (sic) este representante Fiscal, ya que la recurrente señala que “ se le imposibilitó lógicamente el acceso a la investigación”, como se puede violentar ese acceso si todavía no ha culminado la referida fase y la misma ha tenido desde el primer momento acceso a las actas que conforman el expediente del tribunal, igualmente puede solicitar las diligencias que se considere pertinentes, por cuanto el Ministerio Publico (sic) no ha emitido acto conclusivo alguno que expire la fase preparatoria.

En este orden de ideas se debe mencionar lo dicho por la sala (sic) Constitucional en sentencia vinculante Nº 276 de fecha de fecha (sic) 20 de marzo de 2009, en relación a la imputación en sede Jurisdiccional se ha pronunciado al respecto señalando lo siguiente: (omissis)…”

“…De lo citado se puede aludir que con la imputación material, surte los efectos del artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal y 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional (sic), el cual le da la facultad a la defensa e imputado de solicitar cualquier diligencia, necesaria, pertinente y útil, que desvirtúe el hecho imputado, es por ello que se pregunta este Representante fiscal ¿donde se encuentra la violación del debido Proceso y la violación al derecho a la defensa? , aunado que el acto se realizó con las formalidades que se encuentran presente en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, con anuencia de sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante en decisión de fecha 20 de marzo de 2009…”

En relación a lo manifestado por la Defensora Pública este Representan Fiscal se permite señalar las disposiciones que según la recurrente, fueron violadas por la Juzgadora en la decisión de fecha 10 de febrero de 2015, la (sic) cuales se encuentran descrita en el artículo 654 literales a, c, e y g de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional las cuales me permito citar textualmente.

Literal a “Que se informe de manera especifica y clara sobre los hechos que se le imputa y la autoridad responsable de la investigación”.

Al momento de realizarse la audiencia de presentación, el Fiscal del ministerio (sic) Público le informó al adolescente las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho imputado el cual la defensa recurre como lo es el delito de Hurto Calificado previsto en el articulo 453 numerales 3° y 9° del Código Penal, con el sustento de las actas que constan en el expediente del Tribunal, como lo es la denuncia interpuesta ante un Órgano de Investigación y sendas actas de entrevista rendidas tanto por la victima del hecho, como del testigo presencial del mismo realizadas por el Órgano Policial aprehensor el cual señalan al adolescente presuntamente de ser autor del hecho, el cual fueron narradas por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación.

Literal c “Ser asistido por un defensor nombrado por el, sus padres o responsables y, en su defecto, un defensor público”.

Desde el momento que el Expediente llego al Tribunal en Funciones de Control, la juzgadora conforme a las pautas de la Ley adjetiva penal y la especial, como lo es el (sic) primer acto de procedimiento del Tribunal fue designarle un defensor, en este caso el adolescente solicito (sic) un defensor público siendo asignada la abogada Ana Di Mauro Defensora Pública Tercera, en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, asimismo se le facilitado (sic) el expediente de inmediato por conducto de la secretaria de Tribunal y teniendo acceso a las actas que constan en el expediente, otorgándosele tiempo prudencial que la defensa considero pertinente a fin de sustentar la defensa técnica y conversando con el adolescente realizando la Juzgadora lo concerniente al derecho Constitucional del adolescente. Posteriormente se realizó la Audiencia de presentación de Detenido, de conformidad con las disposiciones contenidas en el articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, no encontrando quien por esta vía contesta algún vicio de nulidad absoluta presente en la decisión de la Juzgadora.

Literal e “Solicitar al Ministerio Público la practica de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formule”.

En referencia al citado literal se debe destacar que la fase de investigación o preparatoria no ha culminado por cuanto el Ministerio Público como titular de la acción Penal Pública , no ha emitido ningún acto conclusivo y apenas se esta desarrollando la investigación, mal pudiera decir la defensa que se ha violentado ese literal, por cuanto la misma puede solicitar ante el Ministerio Público cualquier diligencia, útil y necesaria y pertinente, con el fin de desvirtuar la imputación material realizada en sede jurisdiccional.

Literal g. “Solicitar que se active la investigación y a conocer el contenido”.

Con relación al supra mencionado literal, se debe mencionar como garante de la legalidad y Constitucionalidad, y en virtud de la cualidad del adolescente y que nos encontramos en fase de investigación en pleno desarrollo, no ha recibido por parte de la recurrente ninguna solicitud de diligencias con la finalidad de aportar al esclarecimientos (sic) de los hecho (sic) y colaborar con el ministerio público con las diligencia pertinentes que puedan exculpar al adolescente del hecho imputado.

Del contenido de la investigación la defensa obtuvo acceso de las actas que conforma el expediente Jurisdiccional, conociendo de los dicho (sic) por la victima y el testigo presencial suscrito por el órgano aprehensor, y la copia de la denuncia de fecha 22 de enero de 2015, suscrita por la Sub delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.

De lo señalado se puede evidenciar que la decisión emitida por la Juzgadora no adolece de vicios que conlleven a la nulidad absoluta, la misma se encuentran ajustadas con anuencia a los (sic) descrito en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la decisión 276 de fecha 20 de marzo de 2009, de sala (sic) Constitucional con carácter vinculante.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano (sic) Abogada ANA DI MAURO, Defensora Publica (sic), procediendo con el carácter de Defensora del adolescente … quien se encuentra hoy imputado, ante el Juzgado Quinto de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de uso de Facsímile de Arma de Fuego prevista en el articulo 114 de la Ley Desarme de Armas y Explosivos y Control, y Hurto Calificado previsto y sancionado con el articulo 453 numerales 3 y 9 del Código Penal, en consecuencia solicito:

1- El Recurso de Apelación sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la decisión emanada del Juez de Control se encuentra ajustada a derecho sin menoscabar los derechos y garantías de los adolescentes en conflicto con la Ley Penal, fundamentalmente a la decisión de Sala Constitucional con carácter vinculante Nº 276 en fecha 20 de marzo de 2009, en relación a la imputación en sede Jurisdiccional.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal niega la solicitud de nulidad planteada por la Defensa Pública Nº 3 ciudadana Ana Di Mauro en los siguientes términos:

“… EN ESTE ESTADO LA DEFENSA SOLICITA EL DERECHO DE LA PALABRA QUIEN MANIFESTÓ: “ La defensa solicita la nulidad del acto de imputación, por el delito de hurto calificado, ya que se violó el debido proceso, el adolescente fue aprehendido por el delito de uso de facsímil y no fue aprendido por el delito de hurto calificado y menos en las condiciones que las hace el Ministerio Público, existe violación a la defensa, ya que la defensa desconoce de las presuntas actuaciones que se iniciaron el 22/01/15 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación El Llanito, según investigación K115.22510062, lo único que cursa al expediente son las actas de entrevista que fueron tomadas por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, no fueron ordenadas por el Ministerio Público, que seguramente conoce, el adolescente no se puede defender, la defensa no ha tenido acceso a las actuaciones, lo único que ha tenido acceso el adolescente es a los hechos ocurridos en fecha 09/02/2015, la defensa se pregunta que actuaciones hay desde el 22/01/15 hasta la presente fecha, cuáles son los elementos de la investigación, no como se ha hecho en este acto, y menos por acta de entrevista y no fue realizado por mandato de fiscalía, la defensa no sabe si es calificado, desconoce si hubo alguna inspección, es por lo que solicito la nulidad de conformidad con los artículos 174,175 del Código Orgánico Procesal Penal y por último solicito copia de la decisión. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA Y EXPONE: “En las actuaciones cursan las actas de entrevista rendidas por las victimas quienes denunciaron el hecho por ante la Policía de Sucre en el día de ayer, esas personas narran el hecho, reconocen a las personas que fueron aprehendidas, dan las características, dan los nombres de los mismos, mencionan los objetos que le fueron hurtados, por eso se califica el delito de hurto calificado y por eso se hace la imputación según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Es todo”. ESTE TRIBUNAL dando respuesta a la Defensa sobre su solicitud de anular la imputación, hecha por el Ministerio Público y admitida en esta audiencia, este Tribunal debe observar que la misma no se basa en elementos invisibles, si no que los mismos se encuentran en el expediente, tal como lo señaló, son el resultado de la denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas por las victimas, así como de las cata de entrevista tomadas a los involucrados como victimas del delito de Hurto. Especialmente la entrevista tomada a la ciudadana YULIMAR , quien informó sobre los hechos constitutivos de delito y de que fue objeto, identificado y dando las características de la persona llamada “(IDENTIDAD OMITIDA)” como uno de los que presuntamente actuó en el hurto que imputa. Se trata de una entrevista tomada en la sede policial por una ciudadana que se identificó como victima de un hecho punible y la policía tiene atribuciones para tomar actas de entrevista a posibles victimas, lo que se constituye una obligación para éstos entes, precisamente están obligados a ello como auxiliares de la investigación criminal. Sobre el lugar en que la Fiscalía debe hacer imputación, ya el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, se ha pronunciado al respecto quedando claro que ésta puede verificarse en el Despecho fiscal (imputación formal) o en sede del Tribunal (imputación material). Debe igualmente señalarse sobre la pretendida violación del derecho a la defensa por la representación del imputado, que estamos ante una imputación y no ante una acusación oportunidad en la cual la Defensa podrá revisar los elementos probatorios que presentará el Fiscal para demostrar si efectivamente el joven tuvo o no que ver en los hechos. De donde, no se encuentra este Tribunal que haya habido violación alguna al debido proceso, ni al derecho a la defensa cuando se admite la imputación hecha por el delito de Hurto, siendo como es que ésta se encuentra debidamente fundamentada, razón por la cual se niega la solicitud de la Defensa en el sentido de decretar la nulidad absoluta de la imputación hecha por el delito de Hurto Calificado, previsto en el articulo 453.3 del Código Penal. Se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa. Quedan notificadas las partes con la lectura y la firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes. Se declaró concluida la audiencia, siendo las cuatro y diez (04:10 pm) horas de la tarde.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinado como han sido por esta Corte los escritos interpuestos por las partes en relación a la impugnación de la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la que declaró sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la Defensora Pública, abogada Ana Di Mauro Fusco, en virtud de haberse imputado durante la audiencia en flagrancia el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) Douglas Rodríguez González, no sólo por el delito de Uso de Facsímil de Arma, delito flagrante, sino también por el delito de Hurto Calificado tipificado en el artículo 453 numerales 3º y 9º del Código Penal, pese a que este último no se trata del delito por el que se realizó la aprehensión policial, agrega la recurrente que es improcedente efectuar una imputación por la comisión de un delito en una oportunidad legal que no corresponde, en virtud, que la audiencia se realiza para debatir los supuestos que generaron la aprehensión.

Además, señala que al imputar el Tribunal de Control el delito de Hurto Calificado en la audiencia de flagrancia se está vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa, ratifica igualmente que el a quo no debió imputar al adolescente el delito de Hurto Calificado en la audiencia de presentación por flagrancia.

Ahora bien, señalado lo anterior y en virtud que el núcleo de la solicitud es la imputación por el delito de Hurto Calificado realizada en la audiencia de presentación, debemos recordar que el acto de imputación es la atribución de la responsabilidad de un hecho reprochable, adjudicado a una determinada persona en la comisión de un hecho punible cuando existan indicios racionales de criminalidad, este acto puede ser formal o material, siendo formal cuando lo realiza el Fiscal del Ministerio Público y en ese sentido la Sala Constitucional ha sostenido, en la sentencia del 10 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchán que:

“…dicho acto consiste en el deber del fiscal de imponer al investigado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; en ese sentido, debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias...” subrayado nuestro.

Como se evidencia de lo sostenido en la sentencia, el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de imputar, este criterio no sólo es de la Sala Constitucional sino también de la Sala Penal, en ese orden nuestro máximo Tribunal de Justicia, concretamente la Sala Constitucional en fecha 24 de mayo de 2012, sentencia No. 686, con ponencia de la Magistra Zulueta de Merchan, haciendo referencia a la Sala Penal señaló:

“…precedida del siguiente razonamiento: La Sala de Casación Penal, en reiteradas oportunidades ha señalado, que el acto formal de imputación, es una actividad propia del Ministerio Público, establecido en el artículo108 (numeral 8) del Código Orgánico Procesal Penal vigente (reforma parcial publicada el 4 de septiembre de 2009, en Gaceta Oficial No. 5.930) , por lo que, la falta o ausencia del mismo dentro del proceso penal, es un vicio de la fase preparatoria...”

Y la imputación material es responsabilidad del Tribunal de Control. No obstante, al imputar el Tribunal queda cumplido este acto procesal, cuando no haya ocurrido en sede del Ministerio Público, sin embargo, es importante dejar claro que el procedimiento a que hace referencia la sentencia vinculante es el procedimiento por flagrancia. Siendo ratificado este criterio por la Sala Constitucional, en la sentencia antes citada, y con carácter vinculante que establece lo siguiente:
“…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”
Del análisis de la sentencia trascrita, se observa que trata de uno o varios hechos punibles flagrantes. No fue este el caso en análisis, pues sólo hubo un delito flagrante, es decir, el Uso de Facsímile de Arma de fuego y fue en la audiencia especial de flagrancia, cuando se le comunicó expresamente al adolescente los hechos que originaron la persecución penal y la precalificación jurídica de tales hechos, previa imposición del precepto constitucional que lo exime de declarar. Es enfática la jurisprudencia vinculante al señalar “en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Ahora bien, una vez informado del hecho punible que se le atribuye, previo cumplimiento de la imposición del precepto constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, detentará los derechos contenidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal que son lo siguiente:

“...Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.

7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.

10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

12. Ser oído u oída en el transcurso del proceso, cuando así lo solicite...”

De la trascripción del artículo se evidencia que el adolescente debió ser asistido desde los actos iniciales de la investigación, como lo establece el ordinal 3ero de la citada norma por un defensor por él designado, sus familiares o por uno público y en ese orden y con carácter vinculante, la sentencia, No. 207, de fecha 09 de abril de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño al establecer que:

“… de la interpretación del artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz del artículo 49.1 de la Constitución, se deduce que el derecho de designar un defensor particular opera desde el mismo momento en que la persona es a) aprehendida, o b) señalada como autor o participe de un hecho punible, en otras palabras opera desde el inicio de la persecución penal.” Subrayado nuestro.

El citado numeral tercero del artículo 125, ahora 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a “ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o la o sus parientes y, en su defecto por un defensor o defensora público”.

Ya que el Ministerio Público podrá ordenar diligencias a fin de individualizar al participe del hecho, el Director de la Investigación al recibir la denuncia, acto inicial de la investigación, debe indagar a fin de concretar sobre la existencia de indicios racionales de criminalidad, en efecto, una vez formulada la denuncia contra una persona, puede devenir en una imputación, más no es imperativo que suceda así, la investigación del Ministerio Público puede arrojar resultados adversos al contenido de la denuncia. Se observa del contenido del cuaderno separado, concretamente en el folio 16, vuelto, donde la denunciante responde a la pregunta formulada por su entrevistador lo siguiente: “…me entere por la tía de Elvis, de nombre “Sandra” quien me informó que (IDENTIDAD OMITIDA), se encontraban frente a mi vivienda en horas de lo acontecido…”. Existen suficientes elementos para imputar sólo con una denuncia ambigua, en ese orden, la solicitante manifiesta que: “no tiene valor probatorio alguno para imputar con ello un delito, menos una copia simple de una denuncia consignada por la propia ciudadana quien refiere ser victima”, este hecho fue corroborado por el Ministerio Público, al señalar que “…la victima consigno ante el órgano aprehensor copia de la denuncia suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas con estos elementos el Fiscal del Ministerio Público sustento la precalificación fiscal, la cual fue acogida por el Tribunal en funciones de Control…”.

La denuncia es un acto imputativo sin embargo, para que lo sea, debe existir un indicio racional de criminalidad, ser concreta, precisa. Los acontecimientos denunciados debe obtenerse directamente del relato de los hechos señalados por el denunciante y sólo así, podría hablarse de imputado, que es diferente a imputación, la condición de imputado como lo establece el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal es: “…toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal…” Siendo así, un proceso bien estructurado debe proteger todas las garantías procesales, no debe ser apresurada, ligera o arbitraria, en virtud de lo que constituye la poderosa maquinaria del Estado frente al ciudadano.

Ahora bien, el Ministerio Público en el escrito de contestación señala, “se puede evidenciar que nos encontramos en pleno desarrollo de la fase de investigación fase intermedia (sic) como lo establece la Ley Adjetiva penal, hecho este que sorprende ha (sic) este representante fiscal, ya que la recurrente señala que “se le imposibilitó lógicamente el acceso a la investigación “, como se puede violentar ese acceso si todavía no ha culminado la referida fase.”

Efectivamente, el proceso comenzó por una denuncia, acto que origina la apertura de un procedimiento ordinario en relación al delito de Hurto Calificado, posteriormente al ser detenido en posesión de un facsímil se inicia el procedimiento especial por flagrancia en relación al delito de Uso de Facsímil de Arma de Fuego. Ulteriormente, al celebrarse la audiencia de flagrancia en la que se le imputó el delito de Hurto Calificado, el a quo, previa petición del Ministerio Público decreta la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, evidentemente la fase de investigación continua. De igual manera, cada uno de estos procedimientos presenta una diferencia importante y es que, una vez decretado por el juez de control el procedimiento abreviado, concluye la fase de investigación y se pasa directamente a juicio, no así cuando se decreta el procedimiento ordinario que fue lo decidido en el presente caso.

No obstante, iniciada la investigación originada por la denuncia se imputa al adolescente sin dar cumplimiento al ordinal 3º del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario individualizar al adolescente de la presunta comisión del hecho punible, es menester la asistencia de la defensa desde los actos iniciales de la investigación, que como señaló el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se debe nombrar un defensor para dar cumplimiento al contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, argumenta el Ministerio Público “¿Dónde se encuentra la violación del debido proceso y la violación del derecho a la defensa?, aunado a que el acto se realizó con las formalidades que se encuentran presente en el artículo 373 del Código Procesal Penal en concordancia con el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y adolescentes con anuencia de la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante en decisión de fecha 20 de marzo de 2009”.

Sin embargo, la Sala Constitucional ha fijado criterio en relación a que solo se deben imputar en la audiencia especial los delitos flagrantes y en la sentencia No. 207 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de abril de 2010, con ponencia del magistrado Francisco Carrasqueño, con el fin de garantizar la uniformidad de la jurisprudencia y resguardar el Principio de Seguridad Jurídica, deja sentado lo siguiente: “esta Sala debe aclarar el criterio expuesto en la sentencia No. 276 /2009, del 20 de marzo, se refiere única y exclusivamente a la imputación materializada en la audiencia de presentación del procedimiento especial para delitos flagrantes, previstos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que dicho criterio no opera en el presente caso, toda vez que en éste se ha seguido las reglas del procedimiento ordinario…” Subrayado la Sala.

Ha sido enfática la Sala al indicar que la imputación realizada en la audiencia especial de flagrancia, prevista en el 373 del Código Orgánico Procesal, es para los delitos flagrantes.

Finalmente, debido a la relevancia de las consideraciones emitidas en el fallo bajo examen y después del análisis hecho por esta Corte sobre el alcance de los Principios Procesales contenidos en los artículos 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 174, 175 y 127 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal cuyo incumplimiento constituye vulneración a las garantías del debido proceso y al derecho de la defensa. Esta Instancia Superior considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la defensa, con efecto de nulidad del pronunciamiento de la decisión impugnada. Se ordena la nulidad de la imputación del delito de Hurto calificado materializada en la audiencia especial de flagrancia. Una vez individualizado el adolescente, de ser el caso, previo cumplimiento del artículo 127.3 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuentemente garantizando el Derecho a la Defensa contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio Público procederá a cumplir con sus deberes. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 174, 175 y 127, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana ANA DI MAURO FUSCO Defensora Pública Tercera de esta Sección Penal, en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), contra la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control. SEGUNDO: Declara la nulidad de la imputación al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por el delito de Hurto Calificado.

Regístrese diarícese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

ABDON ALMEIDA CENTENO

Las Jueces,

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI

LUZMILA PEÑA CONTRERAS
Ponente

La Secretaria,

MARBELIS MENA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

MARBELIS MENA

CAUSA 1Aa-1055-15
AAC/LFU/LPC/MM