LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL



Exp. No. 007609


En fecha 11 de marzo de 2015, el abogado MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 62.982, compareció por ante este Juzgado y mediante diligencia solicitó sea decidida la medida cautelar de amparo constitucional solicitada en el expediente No. 7491, el cual fue acumulado en el presente expediente por auto expreso.

Que en fecha 04 de marzo de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia en el expediente No. 007609, nomenclatura de este Tribunal, mediante la cual declaro:

“(…) PRIMERO: PROCEDENTE la acumulación del expediente judicial No. 007609, con el expediente judicial signado con el No. 007491, nomenclatura del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, contentivo del recurso de nulidad con Medida Cautelar de Amparo Constitucional, interpuesto por el ciudadano MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.059.262, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 62.982, asistido por el abogado ARMANDO ALFARO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 73.826, contra el Acuerdo No. SM-203/2014, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, y publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 16/12, de fecha 16 de diciembre de 2014 (…)”.


Ahora bien, quien suscribe en relación con la medida de amparo cautelar solicitada observa:

I
DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO


La petición de amparo cautelar se contrae a que se acuerde la suspensión de los efectos del Acuerdo No. SM-203/2014, de fecha 16 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 06/12.

Dicha solicitud, la fundamenta la parte actora, en razón de que el Concejo Municipal del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda trata de dar inicio a un Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución en su contra, el cual ya fue decidido en el acuerdo 190/2014, de fecha 10 de diciembre de 2014, emanado del citado Concejo, en donde se estableció que había ejercido sus funciones de Auditor Interno aislado totalmente del marco legal, administrativo y constitucional, así como en total desvinculación del contenido de las normas en materia de Control Fiscal.

Consideró que, la actuación del ente querellado está en franca violación a lo previsto en los artículos 2, 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en (sic) “concordada relación con el artículo 12, 19, lo que la hace nula de nulidad absoluta el Acuerdo No. SM/203/2014, Publicado en Gaceta Municipal No. Extraordinaria 16/14 de fecha 16 de Diciembre 2014, al (sic) apertura un procedimiento que ya había sido aperturado y decidió, al violentar el Principio de la Cosa Juzgada Administrativamente, y los principios Constitucionales de la presunción de Inocencia, la Seguridad Jurídica, el Debido Proceso, la Defensa, la tutela judicial efectiva y a ser sancionado por los mismos hechos dos veces”.

Asimismo, manifestó que “(…) estos Concejales con su actitud omisiva, contraria al ordenamiento jurídico, en franca violación a la Constitución y bajo una vía de hecho y una injuria Constitucional, pretenden nuevamente aperturar un procedimiento ya aperturado y decidido por cuanto una vez se solicita la autorización a la Contraloría General de la República y esta la acuerda no queda otro procedimiento que destituir al funcionario”.

Precisó que el Concejo Municipal del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, al aperturar un nuevo procedimiento administrativo con abuso de autoridad, usurpación de funciones, violación de derechos y garantías constitucionales, mediante una vía de hecho y una injuria constitucional, encuadran su conducta en lo previsto en los artículos 25 y 138 de nuestra Carta Magna.

Adujo que, el acto que hoy impugna ordenó la apertura de un procedimiento en su contra, conforme a las causales establecidas en los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; esto, en caso de comprobarse la existencia de faltas graves en ejercicio de sus funciones.

Sostuvo que, tal acción viola flagrantemente lo establecido en los artículos 2, 8, 49 y 257 de nuestro texto fundamental, en concordancia con los artículos 54.2, 95, 96 y 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 9.4, 19, 48 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al dar inicio nuevamente al mismo procedimiento administrativo que se decidiera (sic) de fecha 10 de siembre de 2014, toda vez que la administración pretende juzgarlo dos (02) veces por los mismos hechos, sin considerar que los hechos aperturados ya habían sido decididos.

Que el fumus boni juris no es más que el fundamento legitimado de la pretensión cautelar, estableciendo que solo quien ostenta un interés jurídico está habilitado para pretender su previsión; en ese sentido adujo que por ser el legítimo afectado, posee tal cualidad para pretender la solicitud de amparo constitucional, considerando así cumplido tal requisito.

Que en cuanto al perículum in mora, alega que de no ser acordada la medida cautelar de amparo solicitada, se corre el riesgo de que le sea instruido un expediente administrativo por segunda vez y sea destituido de su cargo.

Que en cuanto al perículum in Dammi, sostiene que el daño se cierne sobre su persona al perder su derecho al trabajo, tal como lo prevé el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual esta plenamente manifestado en el Acuerdo No. SM/203/2014, de fecha 16 de diciembre 2014, publicado en la Gaceta Municipal No. Extraordinaria 16/12.


II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el presente en los cuales se intenta recurso contencioso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, no corresponde al Juez al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por la accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el Juicio.

De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud de amparo, sin prejuzgar el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.


Así, en el marco de los principios generales del Derecho, el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez constitucional dictará medidas preventivas cuando las “circunstancias del caso” revelen la existencia de presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora) ya que, bajo la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, previa ponderación de “los intereses públicos en conflicto”.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumpliesen los requisitos de procedencia que la justifiquen violaría el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien hubiese solicitado la medida sin el cumplimiento de sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumpla plenamente con tales extremos implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss).

Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de las circunstancias que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración de las mismas que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida; de modo que los anteriores extremos, además, deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva.

De acuerdo con lo expuesto, para el análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas cautelares en el caso de autos, esta Juzgadora observa que la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) se basa en que el Concejo Municipal del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda trata de dar inicio a un Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución en su contra, el cual ya fue decidido en el acuerdo 190/2014, de fecha 10 de diciembre de 2014, emanado del citado Concejo, en donde se estableció que había ejercido sus funciones de Auditor Interno aislado totalmente del marco legal, administrativo y constitucional, así como en total desvinculación del contenido de las normas en materia de Control Fiscal.

En armonía con lo señalado anteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la procedencia de medidas cautelares mediante decisión No. 2306, de fecha 18 de diciembre de 2007, declaró:

“…Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al Derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto ha declarado que, por el contrario, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez…
Por ello, estima la Sala, igual que ha declarado en demandas similares al presente y sobre el mismo asunto (ver, al respecto, fallo N° 1417/2006), que no es posible acordar la medida de suspensión solicitada. No debe perderse de vista en ningún momento que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente.
En el caso de las normas tiene especial preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al juez no hacer pronunciamientos que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán difíciles de remediar…
Por lo expuesto, esta Sala niega la medida solicitada, por cuanto la Sala, estima que la demanda requiere un análisis detenido que sólo podrá hacerse en la sentencia de fondo…”.



En el mismo sentido, la citada Sala Constitucional, en su decisión No. 287, de fecha 28 de febrero de 2008, caso: “Morris Sierralta Peraza y Manuel Rojas Pérez”, estableció lo siguiente:


“…Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.
La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo
En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad (…) por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda…”.


Siendo ello así, y tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en relación con las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.


III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:


ÚNICO: se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.059.262, relativo al expediente Judicial signado con el No. 007491, nomenclatura del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el cual fue acumulado al presente procedimiento en virtud de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 04 de marzo de 2015; contra el Acuerdo No. SM-203/2014, de fecha 16 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 06/12, del citado Municipio.


PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE


Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los ocho (08) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-
LA JUEZA,

Dra. HELEN NAVA DE URDANETA
EL SECRETARIO,

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ MAZA

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,



Exp. No. 007609