TSJ Regiones - Decisión

Exp Nº 3752-15
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL
205° Y 156°

PARTE RECURRENTE: SATECA CHACAO, S.A., Registro de Información Fiscal (R.I.F) Nº J-31758669-7, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 27 de septiembre del 2011, anotado bajo el número 42, Tomo 250-ASDO.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: RUSSELL FREDERICH GUEVARA VELASCO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.804.

ORGANISMO RECURRIDO: INSTITUTO AUTONOMO DE PROTECCION CIVIL Y AMBIENTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

MOTIVO: DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº P-026/2015, DE FECHA 27 DE FEBRERO DE 2015, DICTADA POR EL INSTITUTO AUTONOMO DE PROTECCIÓN CIVIL Y AMBIENTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, MEDIANTE EL CUAL SE DECIDIÓ LA NO RENOVACIÓN O NO PRORROGA DEL “CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DURANTE EL EJERCICIO CORRESPONDIENTE AL AÑO 2014, DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO EN EL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA”.

Se interpone la presente causa mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de marzo de dos mil quince (2015), por ante el Juzgado Superior Décimo (Distribuidor de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial de la Región Capital), por el Abogado RUSSELL FREDERICH GUEVARA VELASCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.804, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa Mercantil SATECA CHACAO, S.A., contra el INSTITUTO AUTONOMO DE PROTECCION CIVIL Y AMBIENTE DEL MUNCIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), se le asignó al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el conocimiento de la presente causa, quedando anotado bajo el Nº 3752-15.

En fecha trece (13) de abril de 2015, se NEGO la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal correspondiente para que este Juzgado se pronuncie sobre la nueva solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, pasa a hacerlo en los siguientes términos:

-I-
DE LA NUEVA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte querellante solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo consagrado en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete Medida Cautelar de Suspensión de los efectos del Acto Administrativo que se impugna contenido en la Providencia Administrativa Nº P-026/2015, de fecha 27 de febrero de 2015, emanada del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda; solicitud que realizó en los siguientes términos:

La parte recurrente expone que el Fumus Bonis Iuris, queda demostrado de los anexos que se acompañaron junto al escrito libelar, los cuales son: el Acto Administrativo impugnado contenido en la Providencia Administrativa N° P-026/2015, de fecha 27 de febrero de 2015; Pliego de Condiciones del Procedimiento de Contratación N° IPCA-001-2010; Contratos sucesivos de ejecución durante los ejercicios fiscales del 2010 al 2015.

Que en el Pliego de Condiciones se estableció que el contrato estaría bajo la figura de un Contrato Plurianual, que de acuerdo a la Ley de Contrataciones Públicas, los Entes u Órganos Públicos contratantes en aquellas contrataciones cuya ejecución se desarrollarían en más de un ejercicio fiscal, se podrá suscribir el contrato, por el lapso correspondiente más allá del ejercicio fiscal donde se iniciara su ejecución, pero que en la suscripción del contrato se expresara de forma clara e inequívoca que solo se erogaran los recursos económicos correspondientes al primer ejercicio fiscal y el resto de la ejecución estará sujeto a la disponibilidad presupuestaria para cada ejercicio fiscal subsiguiente, con el fin de no violentar el principio de legalidad presupuestaria.

Que en el presente caso, tanto en el contrato como el pliego de condiciones se estableció una contratación plurianual por diez (10) años y prorrogable por cinco (5) años más. Los cuales se suscribirían anualmente si el contratista o contratante de la Administración ejecutara o cumpliera con las obligaciones asumidas en el texto del contrato y en el Pliego de Condiciones, a su favor manifiesta que su representada ha cumplido cabalmente con sus obligaciones, por tal razón le sorprendió cuando en fecha 6 de marzo de 2015, la Administración le notificó la decisión unilateral de no proceder a la renovación o prórroga del contrato administrativo.

Que indudablemente se está en la presencia de un contrato administrativo, ya que el objeto del mismo es la prestación de un servicio público, donde una de las partes es un Ente Público y se encuentran inmersas las clausulas exorbitantes.

Que en el Acto impugnado se estableció dentro de los considerando, que el contrato administrativo se extingue por el transcurso del plazo de duración o vigencia y que el contrato tenía una vigencia del primero (1) de enero de 2014, al treinta y uno (31) de diciembre del mismo año, de conformidad con la clausula vigésima octava del contrato; obviando deliberadamente lo previsto en la primera parte del contrato cuando se expresa que dicho contrato se ejecutaría en el ejercicio fiscal del 2014 en el marco de un contrato administrativo de vigencia plurianual.

Que vencido el contrato su representada continuó prestando el servicio, fundamentado en la expectativa plausible prevista en el Pliego de Condiciones, en donde se estableció que era un contrato plurianual de diez (10) años, prorrogables por cinco (5) años más, si se cumplían los requisitos previstos tanto en el pliego de condiciones como en el contrato; que si su representada continuó con la prestación del servicio, por ser un contrato plurianual y no habiéndose justificado la rescisión unilateral bajo el supuesto de la falta de presupuesto, el contrato se mantiene en vigencia, incurriendo la administración en abuso de poder sancionado en el artículo 259 constitucional.

Que igualmente el Acto impugnado en sus considerando, se fundamentó en el hecho que la concesión obedece a razones de interés público, sobre todo si se trata de la prestación o gestión de servicio público. Que ciertamente en todo contrato administrativo hay un interés público, pues su objeto siempre ha de ser la prestación de un servicio público o lo que es lo mismo un beneficio colectivo, este interés público es el que prevalece en los contratos administrativos y se aplica cuando el contratista compromete ese interés público que no ocurrió en el caso en concreto, ya que no se manifiesta o vislumbra pues la Administración en el acto impugnado no establece la forma como su representada ha atentado contra la prestación del servicio público establecido en el contrato, no se le imputa una conducta antijurídica que lleve consigo la rescisión unilateral, para lo cual la Administración está obligada legalmente a la sustanciación de un procedimiento administrativo previo, so pena de incurrir como lo hizo en el presente caso en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Que ciertamente entre las potestades de la Administración en la contratación administrativa o las llamadas clausulas exorbitantes, aunque las mismas no estén expresamente previstas en el contrato, esta puede hacer uso de ellas y una de las potestades es la Prerrogativa de la interpretación del contrato, donde la Administración tiene la potestad de interpretar las clausulas contractuales, pero la misma no puede ser realizada sin la presencia del contratista, igualmente en esta prerrogativa está obligada a la sustanciación de un procedimiento administrativo, en el cual se le otorgue al contratista un lapso preclusivo o perentorio, para que pueda alegar lo que considere pertinente sobre la interpretación realizada por la Administración del contenido de alguna clausula contractual. Que lo materializado por la Administración fue la interpretación de las clausulas contractuales referida a la duración del contrato obviando que se estaba en presencia de un contrato plurianual, de manera que incurrió en la violación de la Garantía al Debido Proceso y a la violación al Derecho a la Defensa.
Que en otro de sus considerando la Administración fundamentó que las no renovación o prórroga del contrato, tiene el carácter de clausula exorbitante; pero es el caso que en la contratación administrativa se le denomina clausula exorbitante, porque ese acuerdo de voluntades está fuera de la órbita de los contratos ordinarios, que de estar en los mismos se considerarían clausulas leoninas, hoy en día de acuerdo a la normativa legal le está vedado a la Administración contratante hacer uso de dichas clausulas sin fundamento jurídico alguno, puesto que el legislador ha reglado de forma expresa esas potestades contractuales de la Administración, solo con una finalidad, que la misma no incurra en arbitrariedad, capricho o abuso de poder, no está previsto en ningún cuerpo normativo que trate de contratación administrativa la rescisión por no prorroga o renovación de un contrato plurianual, a excepción de lo que establece la norma de forma expresa, como lo es que para los ejercicios fiscales subsiguientes no se cuenten con los recursos financieros y prueba de ello es el nuevo llamado a concurso. Demostrándose que dicho acto adolece de una presunción grave de ilegalidad, lo que hace procedente la medida cautelar solicitada.

Que una característica intrínseca de los contratos administrativos tal como se manifestó anteriormente, lo constituye la incorporación de las clausulas exorbitantes, estas aunque no estén de forma expresa en el cuerpo del contrato, la Administración contratante puede hacer uso de ellas, pero no significa que la Administración puede ejercer cualquier conducta o toma de decisiones en perjuicio del contratista y del contrato mismo que afecte la prestación del servicio, pues lo que está en juego es el interés público general o colectivo. Ya que muchas prerrogativas están expresamente regladas, es así que dentro de las facultades que otorga la Ley, está la de rescisión unilateral del contrato, una de esas potestades consiste en que la Administración puede dar por terminado el contrato sin que el contratista incurra en causal para ello, prerrogativa que ha sido denominado rescisión por mérito u oportunidad, en la cual la Administración no estaría obligada a sustanciar un procedimiento administrativo previo ya que no se le está imputando una conducta al contratista en lo que se refiere a la ejecución o cumplimiento del contrato, pero si aún no ha concluido el lapso de contratación la Administración estaría obligada a indemnizar al contratista por los daños y perjuicios, incluyendo el lucro cesante y el daño emergente. En el caso de su representada el acto que puso fin al contrato tampoco está fundamentado en esta prerrogativa, lo cual hace incurrir nuevamente a la Administración en Abuso de Poder, lo que hace procedente la medida cautelar solicitada por demostrarse una vez más la presunción del buen derecho.

Que la Administración se fundamentó en que los contratos administrativos de servicios públicos el principio de continuidad o regularidad, condiciona el plazo de duración, de allí que la no renovación o prórroga, tienen razón de interés público, siendo este considerando completamente contradictorio en el caso en concreto, pues en ningún momento su representada ha dejado de prestar el servicio público de recolección de desechos sólidos en el Municipio Chacao, cumpliendo a cabalidad con el contrato suscrito, pues esta clara de la continuidad y regularidad del servicio público, de allí que se está en presencia de una rescisión unilateral arbitraria y caprichosa de la Administración.

De lo expuesto anteriormente para el representante judicial de la parte demandante no cabe duda que se cumple con el requisito relativo a la presunción del buen derecho, o lo que es lo mismo, que demostró que la Administración recurrida no actuó al margen de la legalidad, de allí que están llenos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada.

Para fundamentar el Periculum In Mora, alega que de no decretarse la medida esta causaría un grave perjuicio económico al patrimonio de la empresa, ya que además de que no podría recuperar las inversiones realizadas a los efectos de la prestación del servicio, puesto que debido a que el contrato es del tipo plurianual los ingresos los percibe con la prestación efectiva del servicio no podrá ser restituido con el fallo definitivo, lo que haría ilusorio el mismo, igualmente no podría ejecutar su objeto social el cual es la prestación del servicio público.

Que no solo causaría un gravamen irreparable por la definitiva a su representada, sino que al mismo tiempo a una gran cantidad de trabajadores que prestan el servicio que son más de cuatrocientos (400), que se quedarán sin empleo en la situación económica donde se encuentra el país, lo cual es un hecho notorio y comunicacional.

Que de igual manera la colectividad se vería afectada por la interrupción del servicio público, pues la Administración recurrida no cuenta con un plan de emergencia para la solución de la grave situación como lo es la basura en el Municipio Chacao, pues esta conducta arbitraria y caprichosa de la Administración llevaría a un caos.

Que a tenor de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tomando en consideración esas potestades amplias que el Legislador le otorga a los Jueces con competencia en lo contencioso administrativo y muy especialmente en materia de servicios públicos ponderando los intereses colectivos o públicos, tomando una medida adecuada para la continuidad de la prestación del servicio público, solicitó:

PRIMERO: La suspensión de los efectos del Acto Administrativo Nº P-026/2015, de fecha 27 de febrero de 2015, dictado por el Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
SEGUNDO: Se ordene a la Administración Municipal mantener la prestación del servicio a su representada hasta que se resuelva el fondo del asunto con las obligaciones que se desprendan de dicha prestación del servicio y el contrato suscrito.

-II-
DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rigen por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar.

-III-
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA

La representación judicial de la parte querellante solicita se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del Acto Administrativo Nº P-026/2015, de fecha 27 de febrero de 2015, emanada del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, y se ordene a la Administración Municipal mantener la prestación del servicio a la Empresa SATECA, S.A., hasta que se resuelva el fondo del asunto con las obligaciones que se desprendan de dicha prestación del servicio y el contrato suscrito, de acuerdo a lo previsto en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo consagrado en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil; debido a que el Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, decidió unilateralmente rescindir el contrato denominado “Contrato para la ejecución durante el Ejercicio Correspondiente al Año 2014, de la Prestación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario en el Municipio Chacao del Estado Miranda”, debido a que la Administración fundamentó su decisión en la extinción de la vigencia del último contrato la cual comprendía entre el primero (1) de enero de 2014, al treinta y uno (31) de diciembre de 2014, y en la naturaleza de las clausulas exorbitantes de los contratos administrativos, y que la Administración no realizó un procedimiento previo donde se le especifique al contratista el incumplimiento cometido por la misma para haber dictado la decisión de la rescisión unilateral del contrato, circunstancia que, a su decir, se traduce en un abuso de poder sancionado en el artículo 259 Constitucional y una vulneración del derecho al debido proceso, derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 Constitucional.

Ahora bien, en el caso de autos la medida cautelar solicitada se refiere a la suspensión de efectos solicitada de conformidad con los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y el 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Por su parte el artículo 585 eiusdem, dispone que “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”

Este artículo establece que en cualquier grado y estado del procedimiento las partes podrán solicitar las medidas cautelares que consideren pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y poder garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales, colectivos y ciertas gravedades en juego, siempre que las medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, debido a esto el Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, los ciudadanos, los intereses públicos, garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en su jurisprudencia que:

“(…) el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni) (…)”. (Vid. Sentencia Nº 674 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de julio de 2010).”

El criterio jurisprudencial antes citado establece que el poder cautelar debe ejercerse con una sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la medida cautelar solo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dichos requerimientos están referidos a la presunción grave del derecho que se reclama el fumus bonis iuris y el peligro grave de que resulte un ilusoria la ejecución de la decisión definitiva el periculum in mora.

El “Fumus boni iuris” lo constituye un cálculo preventivo o un juicio de la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda en cuanto a la potencial procedencia de la pretensión del acto de la cautelar el cual se alcanza una vez revisado los alegatos y pruebas constantes en autos que lleva la presunción que la medida preventiva es una situación antijurídica y luce fundada en ese estado de la causa. Por lo tanto, el Juez deberá realizar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, para otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial que se genera con la misma.

Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa; por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: ‘La Batalla por las Medidas Cautelares’. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). (…).

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.

Se colige entonces el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo del caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que este se puede revocar en cualquier grado de la causa, en caso que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo.

El segundo requisito exigido por la jurisprudencia, doctrina y la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para poder otorgar una medida cautelar es el “Periculum in mora” o riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, implica que el juzgador llega a la convicción que de no acordarse la medida se imposibilita o se hace difícil la ejecución del fallo siendo esto así, la suspensión de efectos se hace indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Constituye pues, el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso” (Sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009).

La sola argumentación infundada y carente de soportes probatorios de estos requisitos, no son suficientes para acordar la medida, deben estar respaldados por un medio de prueba que demuestren la afirmación de la parte actora en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida.

Otro de los requisitos que se debe cumplir para otorgar la tutela cautelar solicitada es la “Ponderación del Interés Público General y Colectivo” tal como lo exige el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de determinar si la medida no es susceptible de causar un daño o un perjuicio grave a los intereses de la sociedad o de los efectos que podría tener la práctica de la medida cautelar solicitada sobre los intereses de la colectividad, lo que significa que el Órgano Jurisdiccional debe hacer una valoración de todos los interés en conflicto y muy especialmente los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, todo en atención al contenido del artículo 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevee en el marco de la tutela cautelar en el Contencioso Administrativo, la ponderación de este requisito en la oportunidad de pronunciarse sobre la tutela cautelar, con el fin de proteger la continuidad de la prestación del servicio público y correcta actividad administrativa.

El juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida cautelar no constituya una lesión a los intereses generales ni beneficie a un interés individual de un caso concreto, pues el fin último de la medida es asegurar las resultas del proceso, dado su carácter accesorio y no convertirse en el objeto de la tutela constitucional.

La medida cautelar de suspensión de efectos constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, a través de esta se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al materializarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Esta medida preventiva solo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la configuren esto es que resulte presumible, que la pretensión procediera favorable y que la medida sea necesaria para evitar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y conforme a lo dispuesto al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Este Tribunal a los fines de dar respuesta al planteamiento cautelar solicitado, entra a examinar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, estos son el fumus bonis iuris (apariencia del buen derecho), el periculum in mora (peligro en la demora) y la ponderación de los interés públicos generales y colectivos, sin que esto constituya un adelanto de opinión o un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, para lo cual se hace necesario analizar los recaudos consignados junto con el libelo de la demanda.

Se observa que la parte actora fundamentó el Fumus Bonis Iuris, en las pruebas que consigno junto a su escrito libelar, a los fines de verificar la apariencia del buen derecho, este Tribunal procede a analizar en prima facie los elementos probatorios consignados por la parte junto a su escrito libelar, así se observa:

• Acto Administrativo, contentivo de la Providencia Administrativa Nº P-026/2015, de fecha 27 de febrero de 2015, emanado del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual resuelve la no renovación o no prórroga del Contrato para la ejecución durante el Ejercicio Correspondiente al Año 2014, de la Prestación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario en el Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentado en los siguientes supuestos: “…Que el contrato administrativo original se extingue por el transcurso del plazo de duración o vigencia, y que en el presente contrato la vigencia expresa se debe contar desde “el primero (01) de enero del año 2014 hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año 2014, ambas fechas inclusive”, de conformidad con la clausula Vigésima Octava del Contrato para la Prestación del Servicio Público de Aseo urbano y Domiciliario en la Circunscripción Administrativa del Municipio Chacao del Estado Miranda; Que la fijación expresa de un determinado plazo de duración en el contrato administrativo de concesión obedece a razones de interés público sobre todo si se trata de la prestación o gestión de los servicios públicos, Que en el contrato administrativo de prestación de servicios públicos, el principio de continuidad o regularidad condiciona la cuestión del plazo de duración, por ende, la posibilidad de otorgar o no la prórroga o renovación en función de razones de interés público; Que en la ejecución del contrato administrativo para la prestación de servicios públicos, la potestad por parte de la Administración pública concedente de decidir otorgar o no la prorroga o renovación del contrato administrativo tiene el carácter o naturaleza de clausula exorbitante(…)”, que cursa a los folios 240 al 242, del expediente principal.

• Pliego de Condiciones del Concurso Abierto IPCA-001-2010 “Contratación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario en el Municipio Chacao del Estado Miranda”, donde en el punto 3 de la Sección VI denominado Recomendación de Ofertas y Otorgamiento de la Adjudicación, quedó establecido textualmente que: “…CONTRATACIÓN DEL SERVICIO ADJUDICADO EN LOS EJERCICIOS FISCALES SUBSIGUIENTES. El Ente Contratante podrá renovar la vigencia del contrato para los ejercicios fiscales subsiguientes, hasta un máximo de diez (10) años, siempre que cuente con la disponibilidad presupuestaria que corresponda y el beneficiario de la Adjudicación haya ejecutado el servicio adecuándose a los parámetros de calidad, rendimiento, tiempos y organización requeridos por el Ente contratante conforme a los términos y condiciones previstos en el pliego de condiciones y contrato respectivos…(…Omissis…) Una vez cumplido el lapso de diez (10) años de renovación establecido en principio en este punto 3, el Ente Contratante podrá prorrogar la vigencia del contrato hasta por cinco (5) años más…”, que riela a los folios 116-117, del expediente principal.

• Contratos anuales suscritos entre el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente (IPCA) y la Empresa SATECA, S.A., para la ejecución del “Contrato para la Prestación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda” desde el 2010 hasta el 2014, en el marco del contrato administrativo, cuya vigencia la Administración determina como plurianual, de conformidad con los términos establecidos en el Pliego de Condiciones, que rielan a los folios 179 al 235, del expediente principal.

• Comunicación dirigida al Servicio Nacional de Contrataciones, de fecha 4 de diciembre de 2013, mediante la cual se reconoce por parte del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Autónomo de Chacao, el carácter plurianual del contrato, el desempeño satisfactorio de la empresa y la permanencia de SATECA Chacao, S.A., en dicha contratación, que cursa a los folios 236 al 238, del expediente principal.

Del análisis de los documentos reseñados, se desprende prima facie, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la posibilidad del derecho reclamado por el demandante, lo cual constituye una presunción iuris tantum de su existencia, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, por lo que, este Tribunal considera que dichos elementos conforman, la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. Así se decide.

De seguidas este Tribunal entra a analizar el segundo requisito de procedibilidad para acordar la medida.

El demandante fundamenta el periculum in mora, en el perjuicio económico que se causa al patrimonio de la empresa, por no poder ejecutar su objeto social y recuperar las inversiones realizadas a los efectos de la prestación del servicio, debido a que el contrato es del tipo plurianual y los ingresos los percibe con la prestación efectiva del servicio, lo cual no podrá ser restituido con el fallo definitivo, lo que lo haría ilusorio, configurando un gravamen irreparable por la definitiva; y en el daño que se le causaría a los trabajadores que prestan el servicio, los cuales ascienden a más de cuatrocientas (400) personas que quedarían sin empleo en la situación económica que se encuentra el país, lo que llevaría consigo la violación del derecho al trabajo, de esa masa de personas.

A los efectos del pronunciamiento respetivo, resulta menester realizar algunas consideraciones con relación al otro elemento concurrente para la procedencia de la protección cautelar solicitada en este caso sobre el periculum in mora o peligro en la mora, entendiéndose este como el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento, la sentencia definitiva y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que en el tiempo que medie necesariamente entre el inicio y la conclusión del tiempo pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo (véase GONZALEZ PEREZ, Jesús, “Comentario a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, Madrid, España, 2003)

Entonces la verificación del requisito del periculum in mora se constata, por la presunción grave del temor al daño, entre otros presupuestos por la tardanza de la tramitación del juicio fundado en pruebas que demuestren la exposición o los argumentos de la parte solicitante, hechos , circunstancias concretas y la necesidad de acordar la tutela cautelar para la cual se hace necesario aportar los elementos, fundamentos y circunstancias, sustentados en un acervo probatorio convincente de las cuales se deriven los perjuicios que se catalogan de imposible o difícil reparación.

Ahora bien, partiendo de lo anteriormente expuesto, al analizar las pruebas cursantes en autos con atención al pronunciamiento realizado sobre el fumus bonis iuris, se puede presumir verosímilmente, sin que esto constituya un adelanto de opinión o un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, que la Empresa puede sufrir un daño irreparable por la decisión de la Administración debido a los efectos que acarrean en el patrimonio de la empresa, ya que se limita la expectativa para recuperar la inversión por el servicio prestado; y en el personal pues al no mantenerse la relación contractual de la manera convenida, se imposibilita la percepción del ingreso y la estabilidad de los trabajadores, que hacen presumir gravemente el temor al daño alegado, en virtud de la violación o el desconocimiento del derecho reclamado y la imposibilidad de reparación por la demora del juico, ya que es notorio el tiempo que debe invertirse en la obtención de una sentencia definitivamente firme que otorgue la protección de los derechos vulnerados y la satisfacción de las pretensiones de la parte.

Visto la existencia de alegatos y pruebas producidas por el demandante, ponderados de manera preliminar, hacen surgir en quien aquí decide la presunción grave de la presencia del daño. Así se decide.

De seguidas este Tribunal entra a analizar el tercer requisito de procedibilidad para acordar la medida.

El demandante fundamenta la ponderación de los intereses, en la afectación que sufriría la colectividad por la interrupción del servicio público, pues la Administración no cuenta con un plan de emergencia para la solución de la grave situación como lo es la basura en el Municipio Chacao.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se pasa a ponderar los intereses públicos, generales y colectivos, sin que esto constituya un adelanto de opinión o un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

Bien es sabido, la obligación que tiene el juez de ponderar los intereses públicos, generales y colectivos a la hora de otorgar la tutela cautelar por mandato del artículo referido, en el caso concreto se pondera la necesidad del restablecimiento de la continuidad pacifica, efectiva y legal de la prestación del servicio de aseo urbano y domiciliario en la circunscripción del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, necesario para garantizar la recolección pacífica y efectiva de la basura y de desechos sólidos con el fin de evitar la acumulación de focos infecciosos que afecten la salud de los habitantes y transeúntes del municipio Chacao, la contaminación ambiental, la obstrucción de las vías peatonales y vehiculares; y para proporcionar el bienestar y la salubridad de la colectividad; por una empresa que según las pruebas preliminarmente ponderadas jamás fue cuestionada por incumplimiento de obligaciones contractuales o por la configuración de algún presupuesto para la terminación contractual, lo que hace presumir que el servicio prestado fue de calidad, interrumpido solo por la decisión de la Administración dictada en fecha 27 de febrero de 2015, mediante la cual se decide la no renovación o prorroga del contrato por la expiración de la vigencia del último contrato suscrito y debido a la naturaleza de las clausulas exorbitantes, el cual fue notificado en fecha 6 de marzo de 2015, es decir, dos meses después del inicio del nuevo año fiscal y en plena ejecución de las obligaciones contractuales; decisión que produjo un malestar en los trabajadores que generaron acciones de calle por la desesperación y angustia debido a la presunción de pérdida de su trabajo, que le proporcionaba el sustento económico necesario para satisfacer sus necesidades; que perturbaron el orden público, la circulación del tránsito vehicular y peatonal en el municipio, el uso de los medios de transporte y desvío de rutas del transporte público y el colapso total del Municipio y sus adyacencias, lo que ocasionó afectación en la psiquis de los habitantes y transeúntes del Municipio, hecho público, comunicacional y del conocimiento privado del juez, por el sentido de la vista y de los padecimientos sufridos.

Aunado a esto, a prima facie se observa que la Administración al momento de tomar la decisión obvio la ponderación de las consecuencias que podría tener dicha decisión para la colectividad y los trabajadores, ya que no se observa que había adoptado medidas anticipadas para preservar la continuidad en la prestación del servicio, antes de decidir la no renovación o prórroga del contrato, ya que el llamado a concurso abierto por parte del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Autónomo de Chacao del Estado Miranda, para la contratación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario en el Municipio Chacao del Estado Miranda, tendría inicio desde el 10 de marzo de 2015, fecha posterior a la emisión y notificación del Acto hoy impugnado.

Visto lo anterior, en atención al contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que le otorga a los Jueces en materia de prestación de los servicios públicos, las más amplias potestades cautelares para dictar las medidas preventivas que resulten adecuadas a los órganos y entes de la administración según el caso concreto en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y su correcta actividad administrativa, y en aras de garantizar el interés público; la continuidad pacífica, eficaz y legal de la prestación del servicio público de la recolección de basura y desechos sólidos en el Municipio Chacao, el bienestar y la salubridad de la colectividad, un ambiente sano libre de focos infecciosos, acumulación de basura y olores fétidos, del derecho al trabajo de esos cuatrocientos (400) trabajadores que dependen del salario generado en la Empresa que ejecutan una loable labor de recolección de basura, exponiendo su salud y de mermar la incertidumbre de la situación laboral de los mismos, en atención al Estado Social del Derecho y de Justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; este Tribunal acuerda la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº P-026/2015, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se decidió la no renovación o no prorroga del “CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DURANTE EL EJERCICIO CORRESPONDIENTE AL AÑO 2014, DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO EN EL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA”, notificada en fecha 6 de marzo de 2015, y se ordena a la Administración Municipal mantener a la Empresa SATECA, S.A., como prestadora del servicio, hasta que se resuelva el fondo del asunto con las obligaciones que se desprendan de dicha prestación del servicio y el contrato suscrito; por su parte la empresa deberá prestar el servicio público de aseo urbano y domiciliario en el Municipio Chacao, de una manera continua y eficaz. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. SE ACUERDA la medida cautelar solicitada por la parte demandante.
2. ORDENA a la Administración Municipal mantener a la Empresa SATECA, S.A, como prestadora del servicio, hasta que se resuelva el fondo del asunto con las obligaciones que se desprendan de dicha prestación del servicio y el contrato suscrito.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil quince (2015), 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ.,

FLOR CAMACHO.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

MARY CARMEN CHIRINOS

Exp.3752-14/FC/MCH/JFA