TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL
204° y 156°
QUERELLANTE: ROSA ARACELIS YANEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.840.453.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: FELIPE NARCISO HERNÁNDEZ APONTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.009.
ORGANISMO QUERELLADO: Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.
MOTIVO: Querella Funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar (Destitución)
Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de Marzo de dos mil quince (2015), por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en sede distribuidora), por la ciudadana ROSA ARACELIS YÁNEZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.840.453, asistido por el abogado FELIPE NARCISO HERNÁNDEZ APONTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.009, interpone querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar, contra la CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por destitución.
Habiéndose realizado la distribución del expediente en fecha veinticuatro (24) de Abril de dos mil quince (2015), correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual fue recibido en esa misma fecha, signado bajo el Nº 3751-15.
En fecha veinticinco (25) de marzo de de dos mil quince (2015), se dicto auto mediante el cual se ordenó la consignación los instrumentos en la cual se fundamente la pretensión.
En fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte actora consigno escrito de reformulación.
En fecha treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015), se dictó auto mediante el cual se insta a la parte nuevamente a consignar los instrumentos en la cual ha fundamentado su pretensión.
En fecha nueve (09) de abril de dos mil quince (2015), la parte actora consignó instrumentos.
En fecha trece (13) de abril de dos mil quince (2015), se dictó auto mediante el cual se ordenó reformular la querella.
En fecha quince (15) de abril de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte actora consigno diligencia en la cual solicita “(…) para declarar la reformulación se deje expresar las razones por las cuales se considera que no se encuentran cumplidas los extremos exigidos por el legislador (…)”.
En fecha veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015), se dictó auto mediante el cual se ordeno reformular la presente querella.
En fecha veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte actora consignó escrito de reformulación.
Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa y el Amparo Cautelar solicitado, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes
-I-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Alega la parte querellante que:
En fecha 19 de marzo del 2015, los ciudadanos NINOSKA URBÁEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.521.600, en su carácter de Vice-Presidenta, el ciudadano ÁNGEL SILFRIDO ESPINOZA, titular de la cédula de identidad Nº 10.097.137, en su carácter de Concejal, la ciudadana CLARA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 13.109.507, en calidad de Concejala y CRUZ ORTÍZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.472.039, en calidad de Concejal, tomaron la decisión de DESTITUIR a la querellante del cargo de Directora de Panificación y Presupuesto que ejercía por designación desde el día 05 de enero de 2015, sin que en algún momento hubiera realizado procedimiento disciplinario alguno y procedieron a hacer nueva designación en la persona de la ciudadana MARÍA ÁNGELICA OLIVARES.
Que al obviarse el procedimiento establecido para la destitución de la Directora de Planificación y Presupuesto, se excluyó a la querellante de su participación en el procedimiento constitutivo del acto incidiendo negativamente en el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y asistencia jurídica en todo grado y estado de las actuaciones administrativas, su derecho a ser notificada de los cargos o faltas por las cuales se investiga a la querellante, a ser oída, de acceder a la pruebas, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa y a no ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Que ante la circunstancia descrita y siendo que el postulado del Artículo 49 numerales 1,3,6 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resulta aplicable a todas las actuaciones jurídicas y administrativas.
Que la no notificación contraria al debido proceso, no se limita al cumplimento de una mera formalidad procedimental, si no que comprende para el administrado la legitima y cierta posibilidad de actuar en el procedimiento de creación de un acto administrativo. Que el proceder de los citados concejales viola flagrantemente su derecho a la defensa y al debido proceso y transgrede su derecho a la estabilidad en el trabajo, según lo dispuesto en el Artículo 93 ejusdem.
Que la destitución esta viciada de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 60 Reglamente Interior y Debate del Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, y el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al sesionar en el marco de declaratoria de sesión permanente, no puede tratarse en ella asuntos distintos a la materia que motivo su declaratoria de sesión permanente.
Que no pueden tratarse en ella asuntos distintos a la materia que motivo su declaratoria de sesión permanente, la cual fue “solventar el problema de 82 trabajadores desincorporados de sus empleos”.
Finalmente solicita:
1. La declaratoria de nulidad absoluta de la decisión de fecha 19 de marzo de 2015, mediante la cual el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, destituyo a la querellante del cargo de Directora de Planificación y Presupuesto.
2. La reincorporación al cargo de Directora de Planificación y Presupuesto del Concejo Municipal Zamora del Estado Bolivariano de Miranda y se le indemnice el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, esto con todos los incrementos y variaciones que se hayan acordado para dicho cargo.
-II-
DE LA ACCION DE AMPARO CAUTELAR

La parte actora interpone la acción de amparo cautelar para lograr la suspensión de los efectos de la vía de hecho administrativa de destitución del cargo de Directora de Planificación y Presupuesto del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda y, en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo mientras dure la tramitación de la querella funcionarial interpuesta, conforme a los hechos planteados anteriormente y la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 02 de marzo de 2006 en el expediente Nº AP42-O-2006-000018 en la cual señala que “en caso de violaciones de derechos constitucionales, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías Constitucionales, prevé la interposición conjunta con el recurso contencioso administrativo del amparo cautelar”
Fundamentó el requisito del buen derecho, en las disposiciones de los artículos 25, 49 numerales 1, 3, 6 y 8, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías Constitucionales la verdad que a representada se le privó la facultad procesal de participar efectivamente de los medios o recursos que la ley pone al alcance para la defensa de sus derechos, tal como fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 80 de fecha 01 de febrero de 2001, (Caso: José Pedro Barnola y Otros).
En cuanto al peligro de la mora, no obstante de ser determinable por la sola verificación del buen derecho, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, lo fundamentó en el hecho que adquiera eficacia y vigencia, la vía de hecho que viola totalmente el derecho al debido proceso, garantizado por la Constitución Nacional, y que el presente recurso de nulidad contra la irrita destitución, no repara el daño de privar a su representada de su único medio de subsistencia -sufragar el día a día- hasta la fecha en la que posiblemente se dicte la sentencia.
Que esta situación no puede ser reparada por la cancelación de los sueldos dejados de percibir, máxime cuando por interpretación jurisprudencial de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, dicho resarcimiento se enerva –o reduce proporcionalmente- en aquellos casos en que el querellante preste sus servicios en otro organismo público o incluso privado en el cual devengue su respectivo salario.
-III-
DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Amparo Cautelar Constitucional, así estableció que toda Medida Cautelar de Amparo Constitucional se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.
No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de amparo cautelar, con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de amparo cautelar en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: Antonio José Idrogo Planche Vs. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaime Guerrero.)
Ahora bien, estima esta Juzgadora que a los efectos de emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar, se debe analizar el fumus bonis iuris (la apariencia del buen derecho invocado) con el objeto de precisar la existencia de la presunción grave de violación del derecho constitucional denunciado por la parte actora, para lo cual, es necesario la argumentación y acreditación de aquellos hechos concretos mediante pruebas que permita nacer la convicción cierta sobre la violación de los derechos constitucionales; y el requisito de periculum in mora, elemento verificable de los medios probatorios que respalden las afirmaciones de la parte, que logren demostrar la presunción grave de amenaza o de violación de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, y hagan nacer en el juez la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida.
-IV-
DE LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA.
Revisados los requisitos de Admisibilidad previstos en los artículos 36 de la Ley Orgánica de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al cual nos remite el Estatuto de la Función Pública en sus artículos 98 y 99, éste Juzgado considera que la querella funcionarial, no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad en consecuencia, se ADMITE la querella funcionarial ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar, por la ciudadana ROSA ARACELIS YÁNEZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.840.453, debidamente asistida por el abogado FELIPE NARCISO HERNÁNDEZ APONTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.009, contra la CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por destitución. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional ordena citar al SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a los fines de que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella, se ordena la notificación del PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA Y ALCALDE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA. Líbrense los oficios y anéxense las copias respectivas. Entréguese al Alguacil para que practique la citación y notificaciones respectivas. Así se decide.

-IV-
DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE
AMPARO CAUTELAR.

De seguidas, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el Amparo Cautelar solicitado, y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de Marzo de Dos Mil Uno (2001), caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, retomada por esta misma Sala en fecha 28 de mayo de 2013 (Caso: Nidia Beatriz Gutiérrez Pérez contra la Contraloría General de la República - EXP. Nº 2013-0461), estableció criterio en cuanto al tratamiento de la Acción de Amparo Cautelar ejercida conjuntamente con el recurso principal contencioso Administrativo, resaltando el carácter accesorio e instrumental que tiene el respecto de la pretensión principal debatida en juicio, por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Cautelar.
Para tal efecto la Sala estimo que debían revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Estos son, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar o constatar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Ahora bien, se observa que la parte querellante solicita amparo cautelar con el fin de obtener la suspensión de los efectos de la vía de hecho administrativa de destitución del cargo de Directora de Planificación y Presupuesto del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda y, en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo mientras dure la tramitación de la querella funcionarial interpuesta, conforme a los hechos planteados anteriormente y la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 02 de marzo de 2006 en el expediente Nº AP42-O-2006-000018 en la cual señala que “en caso de violaciones de derechos constitucionales, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías Constitucionales, prevé la interposición conjunta con el recurso contencioso administrativo del amparo cautelar”
Para fundamentar el amparo cautelar señaló la siguiente argumentación:
Fundamentó el requisito del buen derecho, en las disposiciones de los artículos 25, 49 numerales 1, 3, 6 y 8, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías Constitucionales. En virtud de que a su representada se le privó la facultad procesal de participar efectivamente de los medios o recursos que la ley pone al alcance para la defensa de sus derechos, tal como fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 80 de fecha 01 de febrero de 2001, (Caso: José Pedro Barnola y Otros).
En cuanto al peligro de la mora, no obstante de ser determinable por la sola verificación del buen derecho, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, lo fundamentó también el peligro de mora en el hecho que adquiera eficacia y vigencia, la vía de hecho que viola totalmente el derecho al debido proceso, garantizado por la Constitución Nacional, y que el presente recurso de nulidad contra la irrita destitución, no repara el daño de privar a su representada de su único medio de subsistencia -sufragar el día a día- hasta la fecha en la que posiblemente se dicte la sentencia.
Que esta situación no puede ser reparada por la cancelación de los sueldos dejados de percibir, máxime cuando por interpretación jurisprudencial de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, dicho resarcimiento se enerva –o reduce proporcionalmente- en aquellos casos en que el querellante preste sus servicios en otro organismo público o incluso privado en el cual devengue su respectivo salario.
Ahora bien, una vez revisados los alegatos de la parte actora, esta Juzgadora considera que los mismos no otorgan suficientes meritos para que se realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, además de la efectiva vulneración de derechos de carácter constitucional, por tal motivo resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. Y así se decide
-VI-
DECISIÓN
En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. ADMITE la querella funcionarial ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar, por la ciudadana ROSA ARACELIS YÁNEZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.840.453, asistido por el abogado FELIPE NARCISO HERNÁNDEZ APONTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.009, interpone querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar, contra la CONSCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por destitución. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional ordena citar al SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, a los fines de que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella, se ordena la notificación del PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA Y ALCALDE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA. Líbrense los oficios y anéxense las copias respectivas. Entréguese al Alguacil para que practique la citación y notificaciones respectivas. Así se decide.
2. IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de Abril de dos mil quince (2015), 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ,

FLOR CAMACHO.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

MARY CARMEN CHIRINOS

En ésta misma fecha se libró Oficio de citación Oficio N° TSSCA-0426-2015 al SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, Oficio de notificación N° TSSCA-0427-2015 al PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA Oficio Nº TSSCA-0428-2015 al ALCALDE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA. Las cuales serán practicadas previa consignación de los fotostatos correspondientes. Estas actuaciones se practicarán previo cumplimiento de la carga procesal por parte del interesado, de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en fecha ocho (06) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004), Caso: José Ramón Barco Vásquez contra Seguros Caracas Liberty Mutual. En esta misma fecha se publicó y registro la presente decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

MARY CARMEN CHIRINOS

Exp. 3751-15/FC/MC/ec