REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 21 de abril de 2015 205º y 156º ASUNTO: AP11-M-2014-000246 PARTE ACTORA: Ciudadanos Francisco José Fernando Fernández Izaguirre y Carmen Izaguirre Coraspe, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 5.538.076 y V- 955.217, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogada en ejercicio Marlene de Lourdes Hernández Casares, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.036. PARTE DEMANDADA: Ciudadana María Rosa Queiruga Lorenzo, española, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E- 81.310.109. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio Alejandro Nieves Leáñez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.751. MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA. (Cuestiones Previas Ordinales 3º, 10 y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil) -I- SINTESIS DEL PROCESO Se inició el presente proceso mediante libelo presentado en fecha 05 de junio del 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, el cual correspondió ser conocido por este Juzgado luego realizarse el sorteo respectivo. Así las cosas, el Tribunal procedió a la admisión del presente asunto en fecha 17 de junio de aquel año, ordenando al efecto el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 03 de julio del 2014 se libró compulsa de citación a la parte demandada. En fecha 21 de julio del 2014 se aperturó cuaderno de medidas cautelares, a los fines de sustanciar el pedimento cautelar realizado por la actora en su escrito de demanda. En fecha 14 de octubre del 2014 se libró cartel de citación a la demandada. En fecha 04 de noviembre del 2014 la representación judicial de la parte actora consignó los ejemplares de los diarios en los que aparecen publicados el cartel de citación librado a la parte demandada. En fecha 24 de noviembre del 2014 se dejó constancia en el expediente sobre el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 08 de diciembre se dió por citada la parte demandada en el presente asunto. En fecha 19 de enero del corriente año la representación judicial de la demandada promovió las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3º, 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 29 de enero del 2015 la parte actora presentó escrito de contestación a las cuestiones previas promovidas por la demandada. En fecha 06 de febrero del 2015 la parte demandada presentó escrito de pruebas, y la actora en fecha 13 de febrero del mismo año. Vencida la oportunidad legal para decidir las cuestiones previas promovidas, el Tribunal pasa a analizar las actas que conforman el presente expediente: - II – DE LA INTERPOSICIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA. La parte demandada en la oportunidad para dar contestación a la presente demanda de nulidad de asamblea, promovió cuestiones previas, lo cual hizo en los siguientes términos: • Promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece “La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente”. Lo anterior, por cuanto presume que los poderes otorgados por los demandantes en el extranjero no cumplen con las exigencias legales para su validez en Venezuela; • Promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece “La caducidad de la acción establecida en la Ley”, ya que a su parecer la presente acción de nulidad de asamblea se encuentra extinguida de pleno derecho, motivado a que, según sus dichos, han transcurrido seis (06) años y once (11) meses desde la fecha de registro del acta de asamblea cuya nulidad se pretende en el presente juicio; y • Promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece “La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, lo cual alegan debido a que la presente acción fue interpuesta con anterioridad y fue conocida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, que “homologó el desistimiento de dicha acción en fecha 12 de mayo del 2014”. En tal sentido, sostiene que por cuanto la demanda que originó el presente proceso fue admitida en fecha 17 de junio del 2014, puede evidenciarse que no transcurrieron los noventa (90) días que establece el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil entre los actos procesales antes señalados. La representación judicial de la parte demandante, mediante escrito de fecha 29 de enero del 2015, contradijo las referidas cuestiones previas en los siguientes términos: • Contradijo que los poderes otorgados por sus poderdantes sean ilegales, por cuanto los mismos fueron debidamente inscritos, legalizados y registrados en Venezuela, específicamente en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, quedando sus inscripciones en el Registro de Comercio bajo los Nros. 7 y 8, Tomo 16-C, en fecha 20 de noviembre del 2013, los cuales además corren insertos en las actas del presente expediente; • Contradijo que la presente acción se identifique con la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, debido a que los cinco (05) años para que fuese procedente su interposición comenzaron a computarse desde que sus representados tuvieron conocimiento público de la “fraudulenta” creación de la sociedad mercantil Distribuidora 30 RQ Orinoco, C.A, siendo entonces que desde ese momento le giraron instrucciones para interponer el presente juicio de nulidad de asamblea; y • Contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que señala que si bien es cierto que interpuso la presente acción mediante la presentación de una demanda en fecha 29 de enero del 2014, que correspondió ser conocido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, no es menos cierto que nunca se intentó el impulso procesal de la citación de la parte demandada, ciudadana María Rosa Queiruga Lorenzo, razón por la cual en ningún momento se tuvo como iniciada la acción, y en consecuencia, pueden demandar nuevamente antes del término de noventa (90) días la acción de nulidad, ya que no puede transcurrir el plazo dispuesto en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. - III - MOTIVACIÓN PARA DECIDIR. Siendo la oportunidad procesal pertinente para resolver la incidencia suscitada en virtud de la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la representación judicial de la ciudadana María Rosa Queiruga Lorenzo, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones: A los fines indicados, este Juzgador debe analizar lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente señala: “Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: ...3º La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente”. Así las cosas, el primer punto controvertido en esta incidencia de cuestiones previas guarda relación con los poderes otorgados por los ciudadanos Francisco José Fernando Fernández Izaguirre y Carmen Izaguirre Coraspe Picca a la abogada en ejercicio Marlene de Lourdes Hernández Casares, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.036, toda vez que según los alegatos de la parte demandada, los mismos no cumplen con las exigencias legales para su validez en Venezuela, de conformidad con las formalidades previstas en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, siendo ésta la norma rectora para los poderes otorgados en el extranjero. Dicha disposición legal reza al tenor siguiente: “Artículo 157: Si el poder se hubiere otorgado en país extranjero que haya suscrito el Protocolo sobre uniformidad del Régimen Legal de los Poderes y la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero, deberá llenar las formalidades establecidas en dichos instrumentos, en caso contrario, deberá tener las formalidades establecidas en las leyes del país de su otorgamiento. En ambos casos, el poder deberá estar legalizado por un magistrado del lugar o por otro funcionario público competente, y por el funcionario consular de Venezuela, o en defecto de éste, por el de una nación amiga. Caso de haberse otorgado en idioma extranjero, se lo traducirá al castellano por Intérprete Público en Venezuela. Podrá también otorgarse el poder ante un agente del servicio exterior de la República en el país del otorgamiento, sujetándose a las formalidades establecidas en el presente Código.” De una lectura del dispositivo legal precedentemente expuesto, se observan varios supuestos dentro de los cuales, se encuentra preceptuado el ateniente al presente caso, toda vez que de acuerdo a la XII Convención de La Haya sobre la Apostilla, quedó suprimida la legalización de los documentos públicos otorgados en el extranjero. De modo que, luego de haberse efectuado una revisión de los instrumentos poderes conferidos por ante la Secretaría de Estado del Estado de Nevada, Estados Unidos de América, los cuales quedaron anotados en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, quedando sus inscripciones en el Registro de Comercio bajo los Nros. 7 y 8, Tomo 16-C, en fecha 20 de noviembre del 2013, debidamente apostillados, y que fueron otorgados por los ciudadanos Francisco José Fernando Fernández Izaguirre y Carmen Izaguirre Coraspe a la abogada Marlene de Lourdes Hernández Casares, el Tribunal pudo constatar que los referidos documentos poseen la Apostilla de La Haya de fecha 05 de octubre de 1961. Asimismo, no existe dentro de los documentos previamente señalados incumplimiento alguno de las formalidades preceptuadas en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, y por cuanto los mencionados poderes pueden ser reconocidos en este país sin necesidad de otro tipo de autenticación, es por lo que resulta necesario para este tribunal declarar sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, relativa al ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. En otro orden de ideas, procediendo con el análisis de la segunda cuestión previa promovida por la representación judicial de la parte demandada, este tribunal lo hace atendiendo a las siguientes consideraciones: Fue opuesto en el presente proceso la cuestión previa contemplada en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fundamentándose en el hecho de que la presente acción de nulidad de asamblea se encuentra extinguida de pleno derecho, motivado a que presuntamente han transcurrido seis (06) años y once (11) meses desde la fecha de registro del acta de asamblea cuya nulidad se pretende en el presente asunto. A los fines indicados, este juzgado considera menester traer a colación el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente dispone: “Artículo 346 Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…) 10º La caducidad de la acción establecida en la ley.” Ahora bien, la parte demandada sustentó dicha cuestión previa sobre la base de lo preceptuado en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, el cual establece lo siguiente: “Artículo 55 La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito.” (Subrayado del Tribunal) Dicho dispositivo legal regula entonces el tiempo de duración para el ejercicio de las acciones que persiguen como fin la nulidad de las actas de asambleas de accionistas de una sociedad anónima o en comandita por acciones. Por otro lado, la parte actora contradijo la referida cuestión previa, alegando que los 5 años que establece el artículo 1.346 del Código Civil para que fuese procedente la interposición de la presente acción comenzaron a computarse desde que sus representados tuvieron conocimiento público de la “fraudulenta” creación de la sociedad mercantil Distribuidora 30 RQ Orinoco, C.A, siendo entonces que desde ese momento le giraron instrucciones para interponer el presente juicio de nulidad de asamblea. Dicho artículo establece textualmente lo siguiente: Artículo 1.346 La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley. Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos: respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad. En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato. Establecido lo anterior, debe este sentenciador precisar el significado de la caducidad, la cual es definida por el autor patrio Guillermo Cabanellas, en su obra Diccionario de Derecho Usual, en los siguientes términos: “Lapso que produce la perdida o extinción de una cosa o un derecho…”. En el caso de marras, la parte actora en su escrito de demanda solicitó la nulidad del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 04 de octubre del año 2005, que fuere posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 20 de julio del año 2007, la cual fue anexada al escrito de demanda. Planteadas así las cosas, en el presente caso no es aplicable lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, que es un lapso quinquenal de las acciones de nulidad cuando las mismas se fundamentan en motivos vinculados a la nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de los elementos esenciales, que se refiere a un lapso de prescripción, sino lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notariado de fecha 16 de Junio de 2011, que establece: “La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios, de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito”, atinente al lapso de caducidad de nulidad absoluta de las asambleas de las referidas sociedades, el cual como ya se pudo apreciar es de un (01) año, contado a partir del registro del acto inscrito, término que produce la extinción de la acción. Ahora bien, en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, es evidente que se ha extinguido la posibilidad jurídica para pedir la nulidad de la asamblea en cuestión, toda vez que la acción propuesta había caducado para el momento en que fue admitida la presente demanda, el día 17 de junio del año 2014, es decir, ha fenecido la acción para el reclamo del derecho, ya que la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Bazar Orinoco F.I, C.A, se celebró el día 04 de octubre del año 2005, y fue registrada en fecha 20 de julio del año 2007 por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, razón por la cual el término de caducidad de un (01) año a que se contrae el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado vigente fue superado con creces por el transcurso del tiempo. En tal sentido, resulta necesario concluir que la presente cuestión previa contenida en el ordinal 10 del artículo 346 Código de Procedimiento Civil es procedente. En consecuencia, queda desechado y extinguido el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. Finalmente, este sentenciador debe resolver la cuestión previa promovida por la demandada en referencia al ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su decir, la presente acción fue interpuesta con anterioridad y fue conocida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, que “homologó el desistimiento de dicha acción en fecha 12 de mayo del 2014”. En tal sentido, sostiene que por cuanto la demanda que originó el presente proceso fue admitida en fecha 17 de junio del 2014, se puede observar que no transcurrieron los noventa (90) días que establece el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil entre los actos procesales antes señalados. Ahora bien, el tribunal considera necesario traer a colación la norma invocada a los fines indicados, dicha disposición reza lo siguiente: “Artículo 346 Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…) 11°) La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.” Del dispositivo legal parcialmente transcrito, se desprende que la ley prevé ciertas normas que obstan la atendibilidad de una determinada pretensión, sin que las mismas cuestionen el derecho subjetivo substancial en que se fundamenta. Esta imposibilidad puede darse de forma absoluta, mediante una prohibición expresa de la norma, o de forma relativa, en los casos en que la causal que se invoca en el libelo de la demanda no este tipificada taxativamente en la ley. En este sentido, este Tribunal observa lo expresado por el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, al referirse a las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 ordinales 9, 10 y 11, el cual establece lo siguiente: “…Estas cuestiones muestran claramente que la inatendibilidad de la pretensión tiene un origen extra-juicio; constituyen un antecedente lógico, inexcusable al razonamiento, que forzosamente lleva a impedir intelectivamente, y por tanto legalmente, el pase a la discusión de la litis, y a la integración del contradictorio, con la contestación a la demanda (…) cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo. Ese impedimento obvia la contestación al mérito de la pretensión, a su procedencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa.” (Resaltado de este Tribunal) De la posición doctrinaria expuesta con anterioridad, podemos extraer el carácter extrajudicial de las cuestiones previas de inadmisibilidad, contenidas en el artículo 346 ordinales 9, 10 y 11 del Código de Procedimiento Civil. Estas cuestiones son alegadas a fin de evitar que la pretensión sea dilucidada en el juicio en virtud de una condición externa al proceso, el cual impide que el controvertido sea esclarecido mediante una sentencia. Dichas cuestiones no tratan el mérito del controvertido, y su finalidad no deriva de una solución al conflicto entre las partes, sino que obstan la admisión de la pretensión e impiden la atendibilidad de la misma a ser resuelta por un proceso judicial. Así las cosas, la parte actora contradijo la referida cuestión previa, alegando que si bien es cierto que interpuso la presente acción mediante la presentación de una demanda en fecha 29 de enero del 2014, que correspondió ser conocida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, no es menos cierto que nunca se intentó el impulso procesal de la citación de la parte demandada, ciudadana María Rosa Queiruga Lorenzo, razón por la cual en ningún momento se tuvo como iniciada la acción y, en consecuencia, puede demandar nuevamente antes del término de noventa (90) días la presente acción de nulidad, ya que no puede transcurrir el plazo dispuesto en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. El referido dispositivo reza así: “Artículo 266 El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días.” Así pues, existe en nuestra legislación, dos tipos distintos de desistimiento con diferentes efectos. El desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos, y deja canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Pero, al desistirse del procedimiento, meramente se hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique la renuncia de la acción ejercida hechos debatidos. De tal forma, esa acción puede volver a ser intentada posteriormente, entre las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda objetarse en contra de ellas la consolidación de la cosa juzgada. Del estudio de las actas que conforman el presente expediente, específicamente de las copias certificadas que van desde el folio 134 hasta el folio 150, las cuales fueron consignadas por la parte demandada junto a su escrito de interposición de cuestiones previas, el tribunal pudo costatar que la actora interpuso el presente juicio de nulidad de asamblea en fecha 29 de enero del año 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, el cual correspondió ser conocido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de este mismo Circuito, luego de efectuarse el sorteo de ley respectivo, que lo admitió en fecha 24 de febrero del mismo año. Posteriormente, la actora desistió del referido procedimiento en fecha 29 de abril del 2014, que fue homologado posteriormente en fecha 12 de mayo del referido 2014. Ahora bien, si bien es cierto que la actora en su diligencia de fecha 29 de abril del 2014 sólo desistió del procedimiento mas no de la acción, lo que implica la no renuncia de dicha acción y la faculta para interponerla posteriormente, no es menos cierto que desde el día 12 de mayo del 2014, fecha en la cual se homologó el referido desistimiento, hasta el día 17 de junio del mismo año, fecha en la cual este Juzgado admitió la presente demanda, no transcurrieron íntegramente los noventa (90) días que estipula taxativamente el artículo 266 de nuestro Código de Procedimiento Civil para que las partes puedan volver a intentar con posterioridad el procedimiento al cual están desistiendo, entre las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda objetarse en contra de ellas la consolidación de la cosa juzgada. Así pues, en virtud de lo anterior, este sentenciador debe necesariamente declarar con lugar la cuestión previa formulada por la parte demandada en el presente juicio, fundamentada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, queda desechado y extinguido el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. -IV- DISPOSITIVA Como consecuencia de los elementos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; SEGUNDO: CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, queda desechado y extinguido el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil; y TERCERO: CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, queda desechado y extinguido el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. No hay especial condenatoria en costas en la presente incidencia. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril del dos mil quince (2015). El Juez, Abg. Luís Rodolfo Herrera González. El Secretario, Abg. Jonathan Morales. En la misma fecha se publicó y registró la anterior resolución, siendo las 2:45 PM.- El Secretario, LRHG/JM/Alan.