REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS 205º y 156º PARTE ACTORA-RECONVENIDA: INVERSIONES L.O.H.,C.A., constituida e inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 35, Tomo 273-A-VII de fecha 03 de junio de 2002. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: EDGAR MOTAVITA y PEDRO GARCÍA RAMÍREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 33.630 y 8.270 respectivamente. PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida en fecha 18 de junio de 2002 según documento inscrito bajo el No. 21 del Tomo 92-A Pro. de los libros llevados por el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, cuya última Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 20 de marzo de 2003 quedó asentada en fecha 15 de abril de 2003 bajo el No. 47, Tomo 40-A- Pro. por ante la misma Oficina de Registro Mercantil. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: TINA de DI BATTISTA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.153. MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO. SENTENCIA: DEFINITIVA EXPEDIENTE ITINERANTE Nº 0458-12 EXPEDIENTE ANTIGUO Nº AH18-_V-2004-000101 -I- SÍNTESIS DE LA LITIS El presente proceso se inició mediante demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO de fecha 02 de noviembre de 2004 incoada por los apoderados de INVERSIONES L.O.H., C.A. en contra de RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. (folios 1 al 18). realizada la distribución de ley, le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la demanda al no ser esta contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2004 (folio 55 al 57), ordenando librar las compulsas requeridas para hacer el llamamiento de la parte demandada al proceso. Vista la imposibilidad de realizar la citación personal, en fecha 20 de diciembre de 2004, el Tribunal acordó la citación por carteles (folio 91). El 13 de enero de 2005 se hizo presente ante el Tribunal la abogada TINA de DI BATTISTA –antes identificada- consignando en original instrumento poder, asumiendo la defensa de la sociedad mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. (folio 93). Posteriormente en fecha 19 de enero de 2005 la representante legal de la parte demandada confiere poder apud acta a los abogados ARTURO DELGADO MONTILLA y JUAN HECTOR ZAVALA MUÑOZ (folio 98), quien procedió a contestar la demanda y reconvenir (folios 99 a 161). El Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admite formalmente la reconvención (folio 248 al 252). Iniciada la instrucción de la causa, la parte demandada-reconviniente y la parte accionante-reconvenida, consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, las cuales fueron proveídas por el Tribunal en fecha 06 de abril de 2005 (folio 403 a 409). En fecha 20 de junio de 2005, la parte demandada-reconviniente y la parte accionante-reconvenida, consignaron sus respectivos escritos de Informes (folios 494 a 546). Seguidamente, en reiteradas oportunidades, la parte demandada-reconviniente, mediante diligencias, solicitó sentencia en la presente causa, verificándose la última de ellas en fecha 21 de noviembre de 2006 (folio 11). Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2012, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en acatamiento a la Resolución Nº 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le atribuyó competencia como Juzgado Itinerante de Primera Instancia a este Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue prorrogada mediante Resolución Nº 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012, y a la cual se le dio continuidad mediante Resolución Nº 2013-0030 del 04 de diciembre de 2013, emanadas del mismo órgano, y previa revisión del expediente, ordenó la remisión del mismo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo que la presente causa se encontraba en estado de sentencia fuera del lapso legal (folio 18). Con ello se ordenó librar el oficio respectivo con el Nº 2012-0291, haciéndole saber a la U.R.D.D. sobre la remisión del expediente. En fecha 03 de abril de 2012, mediante Nota de Secretaría, este Juzgado dio cuenta de la entrada del presente expediente, asignándosele el Nº 0458-12, acorde a la nomenclatura llevada por el Tribunal (folio 20). En fecha 04 de diciembre de 2012, este Tribunal Itinerante dictó auto mediante el cual quien aquí suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa (folio 21). A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en la Resolución 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se prorrogó la competencia de los Juzgados Itinerantes establecida por la Resolución 2011-0062 antes nombrada, se publicó en fecha 10 de enero de 2013 en el Diario Últimas Noticias Cartel Único de Notificación y de Contenido General, al que se refiere el artículo 2 de la nombrada Resolución 2012-0033, mediante el cual se dio notificación de los abocamientos de causas en los expedientes que se encuentran en estado de sentencia fuera de su lapso natural correspondiente para emitir decisión. Según consta en auto de fecha 13 de marzo de 2015, se ordenó agregar al expediente copia del Cartel de Notificación librado en fecha 06 de diciembre de 2012 y del Cartel publicado en prensa el 10 de enero de 2013, así como su publicación en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia. Nota de Secretaría de éste Juzgado Itinerante de fecha 13 de marzo de 2015, se dio cuenta del cumplimiento de las formalidades para las notificaciones de las partes según lo ordenado por la Resolución 2012-0033, con lo que se dejó constancia que los lapsos de reanudación de la causa, de recusación según lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y de sentencia se comenzarían a contar desde tal fecha. -II- ALEGATOS DE LAS PARTES -DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE- 1. Que en fecha cuatro (04) de diciembre de 2003 suscribió un contrato de CONCESIÓN con la demandada RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A., y conforme a dicho contrato se convino entre ambas partes que se le otorgara el derecho a la demandante a expender con carácter de exclusividad, los alimentos y bebidas alcohólicas o no en el local de la demandada, es decir, en general a prestar servicios de bar-restaurante en dicho establecimiento. Lo que constituye la actividad principal que se desarrollaría en el susodicho local. 2. Que LA DEMANDADA, en la cláusula sexta del contrato de concesión le confirió el uso del nombre comercial de RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A., solamente a los efectos de los avisos publicitarios para el desarrollo de la actividad establecida en la cláusula segunda del mismo contrato. 3. Que LA DEMANDADA, asumió junto con la parte actora mantener vigente la licencia de licores que para el momento de suscribir el contrato de concesión se encontraba en proceso de tramitación una vez obtenida. Por otro lado, la parte accionante alega que quedó obligada a tramitar y obtener su propia patente de industria y comercio a fin de efectuar el pago de los impuestos correspondientes. Sin embargo, podía utilizar la patente de industria y comercio que LA DEMANDADA posee a su nombre mientras durasen dichos trámites. 4. Que la política, operación y manejo de la parte administrativa sería exclusivamente por cuenta de INVERSIONES L.O.H., C.A., según la cláusula novena de dicho contrato. Sin embargo, LA DEMANDADA se reservó el derecho de designar a una (1) persona de su confianza para revestir la función de GERENTE-SUPERVISOR. 5. Que LA DEMANDADA, ha venido incumpliendo de manera reiterada las obligaciones contractuales asumidas en el contrato de concesión y, que en fecha diez y siete (17) de junio de 2004 la parte accionante se lo hizo saber mediante un comunicado con acuse de recibo de fecha diez y ocho (18) del mismo mes y año. En la comunicación respectiva se le solicita a LA DEMANDADA, sostener una reunión formal y urgente entre ambas partes, con el fin de discutir determinados aspectos, entre los cuales expresamente se señalan que están dejando de incrementar las ventas y por lo tanto de obtener ingresos, todo por no estar legalmente al día incluso por haber incumplido las siguientes cláusulas: cláusula primera, segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima. 6. Que en fecha siete (07) de octubre del año cursante, se le reiteró el contenido de la comunicación escrita enviada en fecha diez y siete (17) de junio de 2004, a LA DEMANDADA, para tratar asunto relacionado con la concesión que su empresa tiene suscrita con la parte actora; a la cual simplemente no llamaron ni asistieron. 7. Que LA DEMANDADA, no solo ha incumplido su obligación de mantener vigente la licencia de licores para expender licores, sino que para el momento de haber suscrito dicho contrato, no estaba tramitando la licencia de licores, tal y como lo asentó por escrito, lo cual hace que dicho contrato adolezca de vicios desde su inicio. Por tanto que el objeto del contrato de la concesión ha sido el expendio de alimentos y bebidas alcohólicas mediante la restaurentería, haciendo uso del nombre comercial de Restaurante LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. 8. Que LA DEMANDADA, se ha subrogado ilegalmente en la administración del contrato de concesión incumpliendo totalmente el mismo, en virtud de que en el referido contrato LA DEMANDADA se reservó el derecho en la cláusula novena, a designar a una (1) persona de su confianza para revestir el cargo de Gerente-Supervisor. A tales efectos, nombró a la ciudadana ROBERTA MOSCONE, titular de la cédula de identidad No. 9.652.070, quien habiendo sido designada para revisar las actividades administrativas diarias, en la práctica controla y maneja la administración de la concesión, de tal forma que le rinde cuentas administrativas a los representantes legales de LA DEMANDADA, paga a los proveedores, controla la facturación emitida a través de RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A., y paga la nómina del personal que labora en dicho Restaurante. 9. Que el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por LA DEMANDADA, se extienden a que a la parte accionante le fue imposible obtener una Patente de Industria y Comercio, a su nombre pues, luego de haber gestionado los trámites para su obtención ante la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA, le fue negada en virtud de que el contrato de arrendamiento vigente, suscrito entre los propietarios de la firma comercial RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A., y EL PROPIETARIO del Inmueble donde funciona dicho Restaurante, INVERSIONES Y EDIFICACIONES ALMAPLA, C.A., en su cláusula Décima Primera, PROHIBICIÓN DE SUBARRENDAR Y CEDER, se convino la siguiente: “…En consecuencia, están terminantemente prohibidos los llamados traspasos, ventas de punto, derecho de llave y cualesquiera otras formas similares…”, por éste último aspecto, se rechazó el otorgamiento de la Patente de Industria y Comercio. 10. Ahora bien, cuando la parte actora firmó el contrato de concesión con LA DEMANDADA, lo hizo tal y como quedó escrito en el contrato de CONCESIÓN, en su cláusula PRIMERA, que el contrato de arrendamiento vigente para ese entonces, era el que correspondía a la fecha primero de julio de 2002, autenticado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el No. 64, Tomo 75, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, en el cual no estaba comprendido tal prohibición. Significa entonces que en el nuevo contrato LA DEMANDADA permitió que el propietario del inmueble tipo quinta donde funciona el restaurante, le incorporara esa nueva disposición prohibitiva, produciéndose un daño adicional en extremo grave; ya que no solamente estaba impedido de vender licores legalmente al consumo de la clientela respectiva, sino que además no podía tener la Patente de Industria y Comercio, con ese nuevo contrato de arrendamiento suscrito en fecha diez y siete (17) de febrero de 2004, ante la Notaría Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el No. 39, tomo 08, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría. 11. Que LA DEMANDADA, se encuentra atrasada en el pago de los cánones de arrendamiento con el propietario del inmueble donde funciona el restaurante que nuestra representada tiene en calidad de CONCESIÓN. Dicho atraso incumple la cláusula primera del mencionado contrato de CONCESIÓN EN LA CUAL SE ESTABLECIÓ LITERALMENTE LO SIGUIENTE: “(…) En el mismo se establece el canon de arrendamiento mensual cuyo pago es a cargo de la PROPIETARIA, y esta se obliga a entregar mensualmente, a LA CONCESIONARIA, una copia del recibo del mes correspondiente, debidamente cancelado. (…)” 12. Que las funciones operativas y administrativas que le fueron otorgadas mediante dicha concesión se las ha subrogado LA DEMANDADA, a tal punto que factura con este nombre, y paga el salario de todo el personal empleado, así como también a los respectivos proveedores por intermedio de otra firma comercial, cuyo nombre es ORL. C.A. 13. Que el incumplimiento de la Licencia de Licores por parte de LA DEMANDADA, a favor de la accionante le ha venido significando las pérdidas siguientes: a.CUARENTA Y CINCO MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00) dejados de percibir por no haberse podido firmar el contrato comercial de patrocinio con la empresa PERNAUD RICARD DE VENEZUELA. b.OCHO MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 8.000.000,00) por no haberse firmado contrato con la de servicios telefónicos BELTSOHT, quienes ofrecían como obsequio en dinero efectivo la mencionada cantidad. c.OCHENTA Y CUATRO MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 84.000.000,00) por haberse dejado de realizar los festivales DE LOS VINOS y LA COMIDA RISOTTO. d.OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 87.500.000,00) BOLÍVARES faltante en la venta bruta, ya que si se dividen los ingresos brutos sobre los insumos teniendo que, el concepto de la venta bruta total de aproximadamente CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs.475.000.000,00) y los gastos de insumos aproximado de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 251.757.782,00), se obtiene una media de ganancia entre el gasto de insumo y el ingreso bruto de más de un cincuenta por ciento (50%), es decir, existe una proporción matemática en este caso de 2,39 bolívares de ingresos por cada (1) bolívar gastado. Entonces, si la venta bruta total durante el lapso de diez (10) meses calculados conforme a los Balances económicos elaborado por la Gerente-Supervisora de LA DEMANDADA, desde diciembre de 2003 hasta septiembre de 2004, es igual a Bs.475.000.000,00, y los gastos de insumos iguales a Bs. 251.757.782,00; el factor de venta debió ser igual a multiplicar Bs. 251.757.782,00 x 2,39, arroja un monto no menor a SEISCIENTOS MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 600.000.000,00), que ha debido ser la venta bruta. En consecuencia, se estima un faltante de CIENTO VEINTICINCO MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 125.000.000,00) pero a dicho monto se le ha de restar un treinta por ciento (30%) entre consumos de la casa y obsequios a los clientes fijos, representando en total OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 87.500.000,00). e.OCHENTA MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00) lo cual queda estimado en ventas mínimas mensuales de DIEZ MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) multiplicado por ocho (8) meses de contrato, por incumplimiento de la instalación de un horno a leña para vender pizzas, asumido por LA DEMANDANTE según la cláusula quinta del contrato de concesión a partir del tercer mes. f.TREINTA MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) que representa un treinta por ciento menos (30%) de gasto tipo insumo, de haber tenido LA DEMANDADA la Licencia de Licores, y consecuentemente la parte actora la Patente de Industria y Comercio. g.SESENTA MILLONES QUINIENTOS MIL CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 60.500.000,00) monto a asumir LA DEMANDADA por subrogarse y ser responsablemente solidaria con todos los trabajadores que prestan sus servicios personales en el RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. Es conforme a todo lo anteriormente expuesto que: 1.se estima la presente demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS en la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 395.000.000,00) en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. -DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA- 1. Que es cierto que celebraron un contrato de concesión con LA DEMANDANTE por ante la Notaría Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha cuatro (04) de diciembre de 2003, bajo el Nº 17, Tomo 103 de los Libros respectivos llevados por esa Notaría, para expender y servir con carácter de exclusividad los alimentos y bebidas alcohólicas o no del RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. 2. Que la actora alega el incumplimiento en cuanto a mantener vigente la licencia de licores, ya que de acuerdo a la cláusula séptima de dicho contrato, la obligación de LA DEMANDADA se limita a mantener vigente la licencia de licores una vez obtenida, por tanto, la obligación de mantener la vigencia de tal licencia se iniciaría desde el momento de su obtención, no antes; el nacimiento de esta obligación está sujeto al hecho de que se obtenga la misma. Igualmente, tanto en la cláusula segunda como en la cláusula tercera del contrato se concede el expendio de bebidas alcohólicas o no, lo que no es el objeto de la concesión, ello ocurriría si se obtuviere y, luego de obtenida la licencia de licores. Por lo que, se rechaza este argumento por no corresponder a ninguna de las obligaciones adquiridas en el contrato de concesión 3. Que la actora confiesa y reconoce que en la cláusula novena “se acordó expresamente que la política, la operación y el manejo de la parte administrativa de esta concesión será por la exclusiva cuenta de nuestra representada (la concesionaria), sin embargo, LA DEMANDADA se reserva el derecho a designar a una (1) persona de su confianza para revestir la función de GERENTE-SUPERVISOR con el fin de revisar e informarles de las actividades administrativas que realizare nuestra representada” LA PROPIETARIA se reservó el derecho a nombrar a una persona de su confianza, más no se obligó a ello, es decir es opción de LA PROPIETARIA hacerlo o no y, tal supervisión no tenía otro fin que controlar la facturación bruta diaria lo cual era necesario y fue aceptada por LA CONCESIONARIA, para el cumplimiento de la obligación de pago que ésta debía realizar de acuerdo a la cláusula décima Quinta del Contrato de concesión. Por tanto, el nombramiento de Gerente-Supervisor, por parte de LA PROPIETARIA, no puede constituir incumplimiento alguno. 4.Que la cláusula séptima contempla la obligación de LA PROPIETARIA de mantener vigente la licencia de licores, una vez obtenida y que por tanto ésta no era una obligación ejecutable por el solo hecho de suscribir el contrato, sino que era necesario que LA PROPIETARIA obtuviese previamente la licencia de licores, es decir, mantener vigente esa licencia solamente podría tomarse como obligación si previamente era obtenida; si no se lograba su obtención evidentemente, era imposible mantener su vigencia. Tal obligación solo podía surgir una vez obtenida la licencia no antes. 5.Que en la cláusula segunda se determina lo siguiente: “SEGUNDA: LA PROPIETARIA concede a LA CONCESIONARIA el derecho a expender y servir con carácter de exclusividad, los alimentos y bebidas alcohólicas o no, que consuma el público que concurra al local arriba descrito; y, en general, a prestar servicios de bar-restaurante en dicho establecimiento; la cual es la actividad principal que se desarrolla en dicho local y conforma el total de la concesión” (negrillas de la parte) es decir, no fue causa de la obligación contractual, el interés en el expendio de bebidas alcohólicas, en dicho contrato tal expedición quedó enunciada como una posibilidad, más no como el objeto del contrato. El que la concesionaria no vendiese bebidas alcohólicas o la vendiese ilegalmente, en ningún momento puede darse al incumplimiento de la concedente, sino a la sola y exclusiva responsabilidad de LA CONCESIONARIA. 6.Que no se genera obligación alguna de indemnizar a la actora por haber dejado de percibir un provecho que habría obtenido en un contrato que no llegó a ser celebrado, con la compañía PERNAUD RICARD DE VENEZUELA, TELCEL BELLSOTH y EL HOTEL TAMANACO, según lo confiesa. La no celebración de esa supuesta convención no deriva directamente del alegado incumplimiento. Por lo que la comentada indemnización es improcedente en este caso y, por lo tanto deber ser negada, así como también cualquiera otra que no emane directamente del contrato. 7.Que el siete (7) de octubre de 2004 esta parte no acudió a la solicitud hecha por los representantes legales de LA CONCESIONARIA a una reunión convocada por ellos. Que en relación a esta afirmación, no forma parte del contrato asistir a convocatorias, y por ser un argumento extraño al contrato, en consecuencia no puede ser causa de incumplimiento del mismo. 8.Que se le atribuye a esta parte el supuesto incumplimiento de la cláusula séptima, porque no ha mantenido vigente la licencia de licores que, supuestamente, se encontraba en proceso de tramitación y porque es falso que la licencia esté cumpliendo tales trámites. La concesionaria aceptó la posibilidad de que en el futuro si se obtenía la licencia se le mantuviese vigente; pero eso fue contratada como una simple expectativa. 9.Que en el contrato de concesión no se dice que esta parte estuviese obligada a obtener una licencia de licores. Si la intención de las partes hubiese sido la de establecer una obligación de obtener y garantizar la vigencia de la licencia de licores, en el contrato se hubiese fijado un plazo calendario para su obtención; pero no se hizo porque esta eventualidad se sometió a una condición que no ha ocurrido; por lo tanto, no se puede hablar de incumplimiento. 10.Que a LA CONCESIONARIA se le concedió única y exclusivamente, el derecho de desarrollar las actividades definidas en la cláusula segunda ut supra transcrita del contrato en cuestión y, que la actora pretende identificar con el objeto de enunciado en la cláusula segunda del Acta Constitutiva del RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. 11.Que la actora pretende decir que ha habido incumplimiento pues, según su interpretación, LA PROPIETARIA se subrogó ilegalmente a la administración del contrato de concesión, al reservarse en la cláusula novena de dicho contrato, el derecho a designar a una persona para revestir el cargo de Gerente-Supervisor.por lo que se rechaza de forma categórica este criterio, en virtud, de que esta posibilidad que se reservó LA PROPIETARIA no es algo extraño al contrato, porque la propia parte actora en la cláusula novena parcialmente transcrita ut supra, aceptó que se designara a una persona para revestir la función de Gerente-Supervisor con las atribuciones allí determinadas. Y que tal designación era opción de LA PROPIETARIA, toda vez que por la propia naturaleza de la negociación podría hacerse necesaria para el control de los ingresos sobre los cuales había que calcular los porcentajes de pago a favor de LA PROPIETARIA, conformados por una suma mensual predeterminada y porcentajes sobre la venta bruta mensual. Por lo que, la designación en la figura de Gerente-Supervisor que desempeñaba la ciudadana ROBERTA MOSCONE DI SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. 9.652.070, surge como un elemento necesario dada la dinámica detallista del negocio no significa que LA PROPIETARIA hubiese asumido a través de ella la subrogación de la administración del negocio dado en concesión. 12.Que si la ciudadana ROBERTA MOSCONE DI SILVIO, en su función de Gerente-Supervisor asumió, luego, funciones que excedían de las atribuciones que tuvo inicialmente de conformidad con el contrato de concesión, esos hechos de nuevas atribuciones, no serían imputable a LA PROPIETARIA, porque fueron actividades consentidas y propiciadas, en forma unilateral, por el propio hecho de los representantes de LA CONCESIONARIA, quienes como también ostentaban la condición de accionistas hicieron su socia a la ciudadana ROBERTA MOSCONE DI SILVIO, a través de la figura de venta de acciones y la incorporaron, ellos mismos, como un factor de hecho en las funciones administrativas por cuenta de la propia demandante, más no de LA PROPIETARIA. 13.Que todas y cada una de las actividades realizadas en el RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A., en razón del contrato de concesión suscrito con la accionante, son de la única y exclusiva responsabilidad de la empresa INVERSIONES L.O.H. C.A. y de sus representantes. En especial de su Presidente el ciudadano LUCIANO CAPELLI, quien en el Parágrafo Único de la cláusula novena del contrato asume, en forma personal y directa la coordinación y dirección del servicio de atención al cliente, por tanto su permanencia en el local era obligación contractual, en consecuencia no podía desconocer lo que allí ocurría y las funciones que desempeñaban las personas que laboraban allí. 14.Que el argumento sostenido por la demandada en cuanto a la imposibilidad de obtener una Patente de Industria y Comercio a su nombre, se observa que, la concesión que se le entregó a INVERSIONES L.O.H. C.A. no puede ser subsumida en ninguno de esos supuestos aludidos por la accionante con respecto a este punto, y por tanto no puede ser considerado el contrato de concesión como: “…traspasos, venta de punto, derecho de llave y cualesquiera otra forma similares…” Toda vez que nada se ha traspasado ni vendido a LA CONCESIONARIA, como tampoco se ha cedido, ni delegado, ni transferido en forma alguna el derecho de poseer como lo determinan las cláusulas primera y tercera del contrato de concesión. Que de ser cierto este hecho preciso y concreto de la negativa de expedición de la patente, tal suceso no es imputable a LA PROPIETARIA ya que ella no puede ser responsable por las decisiones tomadas por la administración pública. 15.Que la actora invoca un incumplimiento de la cláusula décima del contrato de concesión, por el hecho de que LA PROPIETARIA no hubiese entregado los recibos de pago de los cánones de arrendamiento. Que el espíritu, propósito y razón de dicha cláusula es proporcionar al concesionario la seguridad de que no va ser perturbado en el uso del local, de modo que aún cuando no se le hubiesen mostrado los recibos de pago del arrendamiento a la actora, ella no fue perturbada en el uso del local. 16.Que es absolutamente falso el argumento de la actora, en cuanto a que el RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. se ha subrogado en las funciones operativas y administrativas otorgadas a LA CONCESIONARIA en el contrato “…a tal punto que factura a su nombre y paga el salario de todo el personal empleado, así como también a los respectivos proveedores por intermedio de otra firma comercial, cuyo nombre es O.R.L. C.A…” Que desde el día cuatro (4) de diciembre de 2003, LA CONCESIONARIA es la absolutamente responsable de todo lo ocurrido en el Restaurante, de manera que si se utilizó la papelería de la hoy DEMANADADA, evidentemente es un hecho solo imputable a los socios administradores de INVERSIONES L.O.H. C.A. El uso de la papelería con el membrete de RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. uso este que se desconocía, solo demuestra que esas facturaciones de ser verdad lo aseverado por la actora, fueron hechas por la propia DEMANDADNTE en forma abusiva, cuando en el contrato de concesión en la cláusula sexta se determina “LA CONCESIONARIA podrá utilizar el nombre comercial de RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, solo a los efectos de la propaganda y avisos publicitarios para el desarrollo de la actividad a que se refiere este contrato; mas, se obliga a utilizar su propia firma comercial de INVERSIONES L.O.H. C.A. para contratar el personal requerido, así como para la contratación de todos los servicios, incluyendo los proveedores para el suministro de los insumos y bebidas para el desarrollo de la actividad en cuestión, todo lo cual correrá a su cargo y a sus propias expensas.” (Destacados de la parte). 17.Que si LA CONCESIONARIA utilizó la papelería de la hoy DEMANDADA, y además contrató con los proveedores por medio de un tercero, es decir con la sociedad mercantil INVERSIONES O.R.L. C.A., evidentemente es una violación de INVERSIONES L.O.H. C.A. a lo establecido por las partes en la cláusula sexta ut supra transcrita. Que es importante aclarar que la empresa INVERSIONES O.R.L. C.A., utilizada para la contratación con proveedores, tiene como accionistas a LUCIANO CAPELLI, ROBERTA MOSCONE, ERIES ORIOL PERNIA MORALES y TANIA MARÍA DI BATTISTA, siendo que el accionista mayoritario y Presidente de la Empresa es el propio LUCIANO CAPELLI. Que es de evidenciar que LUCIANO CAPELLI y ERIES ORIOL PERNIA MORALES, son también socios administradores de la concesionaria INVERSIONES L.O.H. C.A. Que es evidente que nada tiene que ver RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A. con las supuestas gestiones de pagos que asevera la actora se han realizado en el local con papelería de la hoy DEMANDADA. 18.Que en cuanto a los daños y perjuicios: a.Se niega que los mismos se hayan causado, pues, la no celebración de esas supuestas convenciones entre la actora con la compañía PERNAUD RICARD DE VENEZUELA, TELCEL BELLSOTH y EL HOTEL TAMANACO no derivan directamente del alegado incumplimiento. b.Se niega cualquier responsabilidad por parte de la hoy DEMANDADA, en el supuesto faltante de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 87.500.000,00) BOLÍVARES (Bs. 87.500.000,00) que alega la actora tener en la propia contabilidad y administración de LA CONCESIONARIA. Todo ello de conformidad con las obligaciones asumidas y claramente determinadas en las cláusulas tercera, sexta, octava, novena, décima primera y décima cuarta del contrato de concesión aceptado y suscrito por LA CONCESIONARIA. c.Se niega el incumplimiento por parte de la hoy DEMANDADA, de la instalación de un horno a leña para vender pizzas, según la cláusula quinta del contrato de concesión. Dicha cláusula con respecto a este punto, reza: “QUINTA: ...Parágrafo Primero: En caso de que las expectativas del negocio (de conformidad con la tabla incluida en Parágrafo Único de la Cláusula Décima Tercera), fueren alcanzadas en un período de tres (3) meses, LA PROPIETARIA considerará la fabricación de un ‘horno a leña’ para pizza y una ‘parrillera a la vista’ para carnes, cuyo costo que ha sido estimado en la cantidad de dieciocho millones de bolívares (Bs. 18.000.000,00), aproximadamente estará a cargo de LA PROPIETARIA; cualquier excedente de este precio será pagado por LA CONCESIONARIA. (omissis)…” (Destacado de la parte). El compromiso de la hoy DEMANDADA se limita a la consideración, después de tres (3) meses, de construcción de tal horno; por ende, la construcción del mismo no tenía plazo alguno. Por lo tanto no pudo haber incumplimiento y mucho menos daños y perjuicios por LA PROPIETARIA a favor de LA CONCESIONARIA por este concepto. d.Se niega el reclamo de indemnización por la suma de TREINTA MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) que pretende la actora, por haber tenido que comprar las botellas de licores con un costo mayor de un 30%, supuestamente a causa de falta de licencia de licores y patente de industrias y comercio, en vista, de lo que determina la cláusula séptima del contrato de concesión. e.Se niega cualquier responsabilidad en relación a las prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores y empleados de LA CONCESIONARIA que prestan sus servicios en dicho Restaurante, cuyo monto, según indica la actora es de SESENTA MILLONES QUINIENTOS MIL CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 60.500.000,00). f.Se niega la indemnización reclamadas en los casos enumerados anteriormente por LA CONCESIONARIA que suman la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CON 00/00 BOLÍVARES (Bs. 395.000.000,00) y cualquiera otra que no emane directamente del contrato. -DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE- 1.Que por vía de reconvención se demanda a LA CONCESIONARIA, INVERSIONES LOH C.A. por RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN y para que pague los montos que corresponden como contraprestación, por el uso que ya hizo, de la concesión que le fue otorgada, la cual ya explotó LA CONCESIONARIA desde el cuatro (04) de diciembre de 2003 al cuatro (04) de noviembre de 2004. 2.Que LA CONCESIONARIA no ha cumplido ninguna de las obligaciones asumidas en el contrato de concesión, ni está dispuesta a cumplir, pues, el fondo de comercio en el cual se estaba desarrollando la concesión, fue abandonado por LA CONCESIONARIA desde el cuatro (04) de noviembre de 2004, en consecuencia dejó de cumplir con todas y cada una de las obligaciones asumidas desde esa fecha. 3.Que LA CONCESIONARIA conoce la existencia y características del contrato de arrendamiento suscrito por LA PROPIETARIA, en su carácter de arrendataria, del inmueble donde funciona el RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. según la cláusula primera del contrato. 4.Que se le concede a LA CONCESIONARIA el derecho de expender y servir, con carácter de exclusividad, los alimentos y bebidas alcohólicas o no y ello conforma el total de la concesión, establecida en la cláusula segunda del contrato. 5.Que LA CONCESIONARIA, no podrá expender o proporcionar ningún otro tipo de productos o servicios sino se limitará a lo señalado en la cláusula tercera de mencionado contrato. 6.Que los equipos y utensilios, de LA PROPIETARIA que existían en el local detallados en el inventario anexo que formó parte integrante del contrato de concesión, les fueron entregados a LA CONCESIONARIA. También se estableció que dichos equipos deberían ser cuidados por la misma como un buen padre de familia, y una vez finalizado el contrato, deberían ser entregados en condiciones adecuadas de funcionamiento y conservación, como lo dispone la cláusula cuarta del contrato. Que en la oportunidad de practicarse la Inspección Judicial el día treinta (30) de noviembre de 2004, la única persona que se encontraba en el local era la ciudadana ROBERTA MOSCONE DI SILVO, titular de la cédula de identidad No. 9.652.070. En la oportunidad que tuvo lugar la Inspección la ciudadana antes identificada, entregó copia del mismo inventario con lista comparativa de los bienes que en ese momento hacía entrega a la representante de LA PROPIETARIA la abogada TINA de DI BATTISTA, quien además recibió en ese momento también, las llaves del Restaurante, todo ello constatado en la Inspección Judicial practicada en la mencionada fecha. Que hay una diferencia sustancial de diversos bienes que lo faltante en la entrega del material y utensilios se estima en un valor de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 18.532.220,00) por lo que ha habido un incumplimiento por parte de LA CONCESIONARIA, de la obligación asumida en cuanto al cuidado y mantenimiento de los aparatos y utensilios recibidos. 7.Que es responsabilidad de LA CONCESIONARIA las reparaciones de los daños que se ocasionaren el inmueble y sus instalaciones, establecido en la primera parte de la cláusula quinta del contrato. Por tanto, LA CONCESIONARIA debe responder por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 18.532.220,00) por concepto de reposición de los utensilios y maquinarias faltantes de inventario inicial. 8.Que el permiso dado a LA CONCESIONARIA del uso del nombre de LA PROPIETARIA, se limitaba solo al uso para propaganda y avisos. Por lo que, constituye un uso indebido de la papelería ajena y una violación a la cláusula sexta del contrato de concesión, ya que la firma de LA CONCESIONARIA es INVERSIONES LOH C.A. y no otra como lo sostiene la actora-reconvenida. Por ello ha habido una flagrante violación de las estipulaciones contractuales por parte de LA CONCESIONARIA. 9.Que son de la única y exclusiva responsabilidad de LA CONCESIONARIA las reclamaciones, de cualquier índole que pudieren surgir en razón de las actividades desarrolladas en el Restaurante después del cuatro (04) de diciembre de 2003 como lo determina la cláusula séptima de dicho contrato. 10.Que los servicios básicos de electricidad, agua, recolección de basura y teléfonos estarán a cargo de LA CONCESIONARIA desde el primero de diciembre de 2003 hasta la terminación del contrato o cualquiera de sus prórrogas. Que LA CONCESIONARIA, se obligó a constituir un apartado semanal y específico para el pago de los servicios básicos, no obstante al dejar el local abandonado el cuatro (04) de noviembre de 2004, LA PROPIETARIA se vio en la necesidad de cargar con pagos respectivos, por un monto total de CUATRO MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 4.059.305,20), cantidad ésta que LA CONCESIONARIA deberá reembolsar a LA PROPIETARIA, pues, como se dijo la misma cargó con todos los pagos. 11. Que la política, la operación y el manejo de la parte administrativa de la concesión otorgada será por la exclusiva cuenta de LA CONCESIONARIA, como quedó claramente determinado en la cláusula novena del contrato en cuestión. Que la coordinación y dirección del servicio de atención al cliente, en especial, durante las horas en la cuales el restaurante presta sus servicios al público, será atendido, en forma personal y directa, por el ciudadano LUCIANO CAPELLI, antes identificado, Presidente además de LA CONCESIONARIA. Al abandonar el local el cuatro (04) de noviembre de 2004 y al quedarse éste sin administración y servicios, han producido el cierre del mismo causando incumplimiento del contrato de concesión y daños a LA PROPIETARIA. 12.Que el personal y sus costos eran de la sola y exclusiva responsabilidad de LA CONCESIONARIA y se obligó a conformar un apartado semanal específico para asegurar dichos pagos, ratificado en la cláusula décima primera del contrato y, que dichos pagos jamás fueron hechos por LA CONCESIONARIA. 13.Que en la primera parte de la cláusula décima tercera del contrato se establece la duración del contrato de concesión determinada en veinticuatro (24) meses, es decir, a partir del primero de diciembre de 2003 al primero de diciembre de 2005 y, en su parágrafo único se señala la proyección mínima de venta bruta del local. Que consta en la Inspección Judicial de fecha treinta (30) de noviembre de 2004, que desde el día cuatro (04) del mismo mes y año el local ha sido abandonado por LA CONCESIONARIA y por los socios LUCIANO CAPELLI y ERIEL ORIOL PERNIA MORALES, sin comunicación alguna a LA PROPIETARIA. 14.Que en la cláusula décima quinta se determinaron dos tipos de pagos mensuales, un pago mensual determinado y progresivo y otro pago en fórmula de porcentaje sobre la facturación bruta mensual del Restaurante, a favor de LA PROPIETARIA que comprenden los meses de diciembre 2003 a octubre 2004, ambos inclusive respectivamente lo que conlleva a: a.Que LA CONCESIONARIA ha debido pagar a LA PROPIETARIA desde el mes de diciembre 2003 al mes de octubre 2004, la cantidad de CIENTO VUEINTISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 127.000.000,00) por concepto de montos mensuales, determinados y progresivos. b.Que LA CONCESIONARIA ha debido pagar a LA PROPIETARIA desde el mes de diciembre 2003 al mes de octubre 2004, la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 35.874.244,41), por concepto de los porcentajes determinados y progresivos sobre la facturación bruta mensual. De esta última cantidad debe ser deducido el porcentaje correspondiente a los pagos efectuados por LA CONCESIONARIA por concepto de IVA y el diez (10%) de servicio, previa la presentación de las respectivas planillas de pago IVA y recibos de reparto. Que sumando los dos conceptos que han debido ser pagados por LA CONCESIONARIA a LA PROPIETARIA en los meses señalados, se tiene una cantidad total de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 162.874.244,41). Que según las mismas relaciones mensuales arriba señaladas, desde el día cuatro (04) de diciembre de 2003 hasta el mes de octubre 2004, LA PROPIETARIA ha recibido de LA CONCESIONARIA, bajo los conceptos Cancelado a Fattoria, Pago Fattoria, Banco Fattoria la cantidad total de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 10.540.761,73). Que según los reportes mensuales de LA PROPIETARIA LA CONCESIONARIA, deduciendo lo pagado, debe a la hoy DEMANDADA-RECONVINIENTE , por los conceptos antes señalados, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 152.333.482,68). 15.Que los insumos que se encontraban en el Restaurante y entregados a LA CONCESIONARIA fueron estimados en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) según lo determina la cláusula séptima del contrato, cantidad ésta que ha debido ser pagada a LA PROPIETARIA en tres cuotas, cuya modalidad se encuentra determinada en la mencionada cláusula. Tal cantidad nunca ha sido pagada por LA CONCESIONARIA, lo cual constituye también un incumplimiento. Es conforme a todo lo anteriormente expuesto que se RECONVIENE a la actora INVERSIONES LOH C.A., para que convenga, o a ello sea obligado por el Tribunal: 1.En la Resolución del Contrato de Concesión. 2.Para que la actora pague la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 152.333.483,41). Desglosada de la siguiente manera: a.CIENTO VUEINTISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 127.000.000,00) por concepto de montos mensuales, determinados y progresivos. b.TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 35.874.244,41), por concepto de los porcentajes determinados y progresivos sobre la facturación bruta mensual. De esta última cantidad debe ser deducido el porcentaje correspondiente a los pagos efectuados por LA CONCESIONARIA por concepto de IVA y el diez (10%) de servicio, previa la presentación de las respectivas planillas de pago IVA y recibos de reparto, para lo cual se pide su exhibición. c.DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 10.540.761,73), restando a los conceptos señalados en los puntos a. y b. recibidos por LA PROPIETARIA, según las mismas relaciones mensuales. 3.Para que la actora-reconvenida pague la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), por concepto de los insumos recibidos en el inventario, parte integrante del contrato de concesión. 4.Para que la actora-reconvenida pague la cantidad de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 18.532.220,00) por concepto de reposición de los utensilios y maquinarias faltantes de inventario inicial. 5.Para que la actora pague la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y SEIS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 4.967.826,10), por concepto de consumo no pagado de los servicios de Hidrocapital, Eléctricos y Telefónicos. Que sumando todos los conceptos arriba señalados y cuyo pago se demanda, toda vez que han debido ser pagados por LA CONCESIONARIA a LA PROPIETARIA, desde el mes de diciembre de 2003 al mes de octubre de 2004, la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 178.333. 529,51). 6.Se pide al Tribunal que condene a la empresa INVERSIONES LOH C.A. a pagar adicionalmente lo ya solicitado: a.la cantidad de dinero que resulte de aplicarle a las sumas adeudadas, desde la fecha en que eran exigibles hasta la fecha que sean efectivamente pagadas, la correspondiente corrección monetaria o indexación, calculada mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, para lo cual se solicita, al dictar sentencia, ordenar la experticia complementaria del fallo. b.Las costas y costos del presente juicio incluidos los honorarios de abogados. Que se estima la acción de Resolución en la presente Reconvención en la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00). Por tanto, el valor total de la presente demanda es la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 478.333.529,51). -DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE-RECONVENIDA- 1.Que niega, rechaza y contradice tanto en lo hechos como en cuanto al derecho y en todas sus partes la reconvención incoada en su contra. 2.Que la Inspección Judicial de marras se practicó, tal como se indicó supra en fecha treinta (30) de noviembre de 2004, y que en esta última fecha cuatro (04) de noviembre de 2004 el Presidente y representante legal de la parte actora, ciudadano LUCIANO CAPELLI, fue salvajemente agredido por el ciudadano LUCIANO DI BATTISTA, quien en compañía de la apoderada de la parte demandada fue amenazado con un arma de fuego y obligando a este y a su socio el ciudadano ERIES ORIOL PERNIA MORALES. Que en virtud de esta agresión, tales hechos fueron denunciados por ante la Subdelegación de Santa Mónica, dependiente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 3.Que desde la ocurrencia de los hechos antes señalados, hasta la fecha de la Inspección Judicial, las únicas personas que podían ingresar al local donde funcionaba “EL RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A.” era entre otras la ciudadana ROBERTA MOSCONE y la apoderada judicial de la demandada. Es conforme a todo lo anteriormente expuesto que: Se solicita que la presente reconvención sea declarada sin lugar por este Tribunal, con la expresa condenatoria en costas. -III- DE LA PRUEBAS Y SU VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: 1.Reprodujo e hizo valer el mérito favorable de los autos. Respecto a ello, esta Juzgadora advierte que el manifestar que se reproduce el mérito favorable de los autos, no es en sí mismo un medio de prueba admisible en nuestro ordenamiento jurídico. Lo que ello denota es una manifestación del principio de la comunidad de la prueba conforme al cual las pruebas ya evacuadas no pertenecen al promovente, sino que pertenecen al proceso y será el Juez quien las valorará o apreciará a favor de la parte a quien le beneficie, la cual puede ser o no, la parte que las trajo al proceso. En consecuencia, no constituye un medio probatorio válido, toda vez que el mismo opera sin necesidad de ser promovido. Así se declara. 2.Corre inserto del folio 22 al 33, copia certificada del Contrato de Concesión suscrito entre la Sociedad Mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A., denominada LA PROPIETARIA e INVERSIONES LOH C.A., denominada LA CONCESIONARIA, y el ANEXO del INVENTARIO RESTAURANTE autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha cuatro (04) de diciembre de 2003, y anotado bajo el Nº 17, Tomo 103 de los Libros de autenticaciones llevados en esa Notaría. La documental en referencia se constituye en un documento autenticado privado, el cual es redactado por el interesado y contiene lo que a él le interesa por lo que, nace privado y el hecho de autenticarse no lo convierte en público, tal como lo estableció la Sala de Casación Civil, en la sentencia N° 000563 de fecha 26 de septiembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, Exp. N° 13-254. Visto esto y por cuanto el documento in commento no fue desconocido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora lo aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que del mismo se desprende la relación contractual entre las partes suscribientes y las obligaciones asumidas por ambas partes. Así se declara. 3.Corre inserto del folio 34 al 46 en copias simples de documento registrado por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha tres (03) de junio de 2002 de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LOH C.A, bajo el No. 35, Tomo 273-A-VII. Observa esta Juzgadora que estamos ante copias de un instrumento público, las cuales no fueron impugnadas en cuanto a su veracidad por la parte contraria y en ese sentido se le otorga pleno valor probatorio y se tienen como fidedignas, a tenor de lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de las mismas. Así se declara. 4.Corre inserto del folio 47 al 54 en copias simples de documento autenticado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha dos (02) de mayo de 2003 de la Sociedad Mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A., bajo el No. 47, Tomo 40-A-Pro. En el presente caso, observa esta Juzgadora que estamos ante copias de un instrumento público, las cuales no fueron impugnadas en cuanto a su veracidad por la parte contraria y en ese sentido se le otorga pleno valor probatorio y se tienen como fidedignas, a tenor de lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de las mismas. Así se declara. 5.Corre inserto en el folio 59 acto administrativo referente a la denuncia Nro. G-643.678 de fecha cuatro (04) noviembre de 2004, reseñada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Santa Mónica, realizada por el ciudadano LUCIANO CAPELLI en contra de los ciudadanos TINA DI BATTISTA y LUCIANO DI BATTISTA. La documental en referencia no es relevante para aclarar el hecho controvertido, visto que la actora-reconvenida no expone con determinación lo que busca presentando la mencionada decisión, razón por la cual esta Juzgadora no le otorga valor probatorio. Así se decide. 6.Cursante en el folio 60 copia fotostática del diario “El Nacional” de fecha nueve (09) de noviembre de 2004, en donde se reseña la investigación del ataque a dueño de restaurante. En este caso estamos ante una publicación fotostática de un diario de circulación nacional, sobre ellas debe esta Juzgadora establecer que los mismos no pueden obtener valor probatorio alguno, por cuanto no entran dentro de la categoría de publicaciones enunciadas en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se trata de publicaciones que la Ley haya ordenado realizar en tales medios, con lo que no gozaría de esa presunción de legitimidad. Con ello, se desecha lo promovido. Así se decide. 7.Corre inserto en los folios 303 al 312 respectivamente documentos emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT” en el siguiente orden: a.ACTA DE COBRO de fecha doce (12) de mayo de 2004, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. b.BOLETA DE CITACIÓN, CANCELACIÓN DE LOS DERECHOS PENDIENTES de fecha veintinueve (29) de junio de 2004, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. c.ACTA DE RETENCIÓN PREVENTIVA de fecha veintinueve (29) de mayo de 2003, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. d.ACTA DE DESIGNACIÓN DEPOSITARIA de fecha veintinueve (29) de mayo de 2003, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. e.ACTA FISCAL de fecha veintinueve (29) de mayo de 2003, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. f.ACTA DE NOTIFICACIÓN de fecha veintinueve (29) de mayo de 2003, a la contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. g.ACTA DE REQUERIMIENTO de fecha veintisiete (27) de mayo de 2003, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. h.PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA de fecha veinticinco (25) de mayo de 2003. i.ACTA DE RECEPCIÓN de fecha veintiocho (28) de mayo de 2003, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. De tales documentos no se desprende que la demandada para la fecha de emisión de esos instrumentos no tenía la licencia de licores como lo pretende la actora, tomando en consideración también que la parte demandante-reconvenida era concesionaria desde el cuatro (04) de diciembre de 2003, de acuerdo al contrato de concesión promovido anteriormente por ella misma. Por lo que, observa esta Juzgadora que se está en presencia de un medio inadecuado, o bien ineficaz de la prueba aportada al proceso. Al respecto, Humberto Bello Márquez en su obra “Las fases del procedimiento ordinario”, refiriéndose al principio de adecuación, señala: “…La prueba debe atender a calificar la pretensión del actor o la excepción del demandado, de modo pues que si la prueba no va dirigida a demostrar los hechos en los cuales el actor basó su pretensión, o el demandado su excepción, la prueba no está adecuada y por tanto es impertinente.” En este sentido, no se le puede dar valor probatorio a tales documentos por considerarse inadecuados e impertinentes para probar que la demandada no tramitó la licencia de licores. Así se decide. 8.Corre inserto en los folios 313 al 321 respectivamente los documentos siguientes: a.NOTIFICACIÓN de fecha diecisiete (17) de junio de 2004 dirigida a los Representantes de la Sociedad Mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. emitida por los Representantes Legales de INVERSIONES L.O.H. C.A e INVERSIONES O.R.L. C.A. b.NOTIFICACIÓN de fecha diez (10) de marzo de 2004 dirigida a los Representantes de la Sociedad Mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. suscrita por la ciudadana ROBERTA MOSCONE. c.AVISO DE COBRO de fecha nueve (09) de agosto de 2004 emitida por INVERSIONES Y EDIFICACIONES ALMAPLA C.A. a RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. Observa esta Juzgadora que tales documentos se valoran como privados, los cuales no están suscritos por la demandada o la persona a la que se le dirige, por tanto, no es oponible a alguna persona en el presente juicio según lo pauta el artículo 1.374 del Código Civil. Según el principio de alteridad de la prueba el cual tiene como finalidad que las partes no puedan fabricar sus propias pruebas o documentos que quieran oponer como tal, es por lo que se hace menester declarar que dicha misiva queda sin efectos probatorios por lo antes expuesto, en razón de ello se desecha. Y así decide. 9.Corre inserto en el folio 388 y 389 respectivamente los documentos siguientes: a.SOLICITUD DE CONSTATACIÓN DE USO emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha dieciocho (18) de diciembre de 2003, cuyo solicitante es el ciudadano LUCIANO CAPELLI. b.SOLICITUD DE LICENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO emanado del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria “SEMAT” de la Alcaldía del Municipio Baruta, de fecha dieciséis (16) de marzo de 2004 cuyo solicitante es el ciudadano LUCIANO CAPELLI. De tales documentos no se desprende que la Alcaldía del Municipio Baruta Del Estado Miranda, haya negado a la concesionaria la solicitud de constitución de uso, por no constar en Resolución Administrativa como lo prevé el artículo 54 de Ley Orgánica del Poder Público Municipal que reza: “Artículo 54. El Municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos: (…) 5. Resoluciones: son actos administrativos de efecto particular, dictados por el alcalde o alcaldesa, el Contralor o Contralora Municipal y demás funcionarios competentes. (…)” Por lo que, observa esta Juzgadora que se está en presencia de un medio inadecuado, o bien ineficaz de la prueba aportada al proceso, como se expuso ut supra. En este sentido, no se le puede dar valor probatorio a tales documentos por considerarse inadecuados e impertinentes para probar que la demandada le haya negado a la concesionaria la solicitud de constitución de uso. Así se decide. 10.Cursantes en los folios 319, 320 y 390 los siguientes documentos: a.COMUNICACIÓN de fecha dos (02) de agosto de 2004 dirigida a la Alcaldía de Baruta Dto. de Industria y Comercio, emitida por el ciudadano Romeo Toni Di Battista C.I. 5.537.645 en su carácter de Director de la empresa RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. b.COMUNICACIÓN de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2003 dirigida al BANCO MERCANTIL AT. AMANDA CABRERA, emitida por los ciudadanos REINALDO ÁLVAREZ C.I. 6.515.214 y MAGDA FRANCESCHI C.I. 4.294.869 c.NOTIFICACIÓN de fecha TREINTA (30) de diciembre de 2003 dirigida al BANCO MERCANTIL, emitida por los ciudadanos REINALDO ÁLVAREZ C.I. 6.515.214 y MAGDA FRANCESCHI C.I. 4.294.869 Observa esta Juzgadora que se está en presencia de una comunicación que ha sido emitida por una de las partes a un tercero. En este caso es aplicable la regla establecida en el artículo 1.372 del Código Civil en su encabezado, que obliga a la parte promovente a demostrar el consentimiento del receptor de la misiva, consentimiento que no se probó por lo que necesariamente debe desecharse la prueba como en efecto se hace. Así se declara. 11.Corre inserto del folio 391 a 393 respectivamente los documentos siguientes: a.CERTIFICADO DE SOLVENCIA emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha diecisiete (17) de agosto de 2004, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. b.ESTADO DE CUENTA DETALLADO emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha diecisiete (17) de agosto de 2004, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. c.DECLARACIÓN JURADA DE VENTAS DE INGRESOS BRUTOS emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha cuatro (04) de agosto de 2004, contribuyente RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. Observa esta Juzgadora, que tales documentos han emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, razón por la cual tienen cualidad de documento administrativo, en este caso de efectos particulares. Respecto a tales documentos como se ha establecido ut supra, constituyen una tercera categoría documental intermedia entre los documentos públicos y documentos privados, teniendo una presunción de legitimidad derivada de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que obliga a darle un valor probatorio similares a los documentos públicos, con la salvedad de que su impugnación no es realizada mediante tacha, sino que sobre ellos basta simple prueba en contrario para ser desvirtuados en el proceso como lo señala la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa. Con ello, al no haber sido aportada prueba en contrario de lo establecido por tal documento, es por lo que se le otorga valor probatorio con base a lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide. 12. Cursante en el folio 394 copias simples de PAGO DE IMPUESTOS MUNICIPALES a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha tres (03) de agosto de 2004. En el presente caso, observa esta Juzgadora que estamos en presencia de la categoría de documentos denominadas tarjas, cuya característica particular de éstas y de los depósitos bancarios, es que los mismos carecen de la firma de su autor, recordemos que se trata de un documento que se forma por la intervención de dos personas, por una parte el banco y por la otra el depositante, lo que podría dificultar la determinación de su autoría, pues el banco se limita a imprimir electrónicamente la validación, mediante un grupo de números, signos y señas, por otro lado, le imprime a la tarja un sello húmedo con el símbolo y nombre del banco. Siendo así, visto que los depósitos bancarios deben considerarse como tarjas y por ello dentro del género documental, específicamente documento que nace privado, su eficacia probatoria deviene del hecho que las mismas sean producidas cumpliendo con las formalidades previstas para este tipo de documentos. En el presente caso, observa esta Juzgadora que el documento privado fue consignado en copia simple, las cuales no fueron impugnadas en cuanto a su veracidad por la parte contraria y en ese sentido se le otorga pleno valor probatorio y se tienen como fidedignas, a tenor de lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de las mismas. Así se decide. 13. Corre inserto en el folio 395 y 396 respectivamente los documentos siguientes: a.CITACIÓN emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria “SEMAT” de fecha nueve (09) de septiembre de 2003 a nombre de RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. b. CITACIÓN emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria “SEMAT” de la Alcaldía del Municipio Baruta, de fecha cinco (05) de noviembre de 2003 a nombre de RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. De tales documentos no se desprende que la demandada se declara “sin actividad” como lo pretende la actora ya que no consta de los mencionados documentos anuncio alguno alusivo a tal declaración, tomando en consideración también que la parte demandante-reconvenida era concesionaria desde el cuatro (04) de diciembre de 2003, de acuerdo al contrato de concesión promovido anteriormente por ella misma y como se observa las fechas no coinciden. En este sentido, no se le puede dar valor probatorio a tales documentos por considerarse inadecuados e impertinentes para probar la falta de actividad de la demandada. Así se decide. 14.Corre inserto del folio 322 al 359 copias fotostáticas del diario “El Nacional” y la revista “Todo en Domingo” de “El Nacional” donde se reseña publicidad del RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. En este caso estamos ante una publicación fotostática de un diario de circulación nacional, sobre ellas debe esta Juzgadora establecer que los mismos no pueden obtener valor probatorio alguno, por cuanto no entran dentro de la categoría de publicaciones enunciadas en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se trata de publicaciones que la Ley haya ordenado realizar en tales medios, con lo que no gozaría de esa presunción de legitimidad. Con ello, se desecha lo promovido. Así se decide. 15.Cursante a los folios 360 al 365, seis (06) fotografías donde aparece el ciudadano LUCIANO CAPELLI con diversas personalidades públicas. En cuanto a dichas reproducciones fotográficas, tal punto ha sido desarrollado por el tratadista Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra titulada “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, en los siguientes términos: “…las partes no pueden ingresar a los autos reproducciones de lugares, cosas o documentos que no hayan sido autorizados judicialmente y, por ello, las fotos, filmes o similares de lugares, cosas o documentos (distintas a las copias fotostáticas o fotografías del Art. 429 C.P.C), tomadas por las partes o terceros, o los planos confeccionados por una de ellas o terceros, son inadmisibles como reproducción de esos lugares u objetos…”, A la par esta Juzgadora considera que las reproducciones fotostáticas o fotográficas a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, deba venir acompañadas de otros medios para comprobar su autenticidad, como lo son sus originales o llamados negativos, así como también debe especificarse en su promoción la técnica, instrumentos y materiales utilizados en la elaboración de las fotografías, especificar la fecha, lugar y hora de su creación, el nombre del autor y el hecho que pretende probar, todo a los fines de comprobar su autenticidad, por lo que al ser acompañadas las reproducciones de manera genérica, estaríamos hablando de una reproducción fotográfica que no cumple con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por lo tanto, deben ser desechadas de la presente causa. Así se declara. 16.Cursa en el folio 366 comunicación de fecha veintitrés (23) de agosto de 2004 emitida por el ciudadano ROMEO TONY DI BATTISTA al DIRECTOR DE SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, declarando que la Sociedad Mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. no ha tenido ningún tipo de actividad mercantil desde el 01 de enero de 2003 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2003. Aquí nos encontramos ante una carta o misiva, que ha sido emitida por una de las partes a un tercero. En este caso es aplicable la regla establecida en el artículo 1372 del Código Civil en su encabezado, que obliga a la parte promovente a demostrar el consentimiento del receptor de la misiva, consentimiento que no se probó por lo que necesariamente debe desecharse la prueba como en efecto se hace. Así se declara. 17.Cursante a los folios 367 al 379 documentos públicos consistente en declaraciones de Impuesto Sobre la Renta realizados por la demandada ante Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”. De tales documentos no se desprende que la demandada se declara “sin actividad” como lo pretende la actora ya que no consta de los mencionados documentos anuncio alguno alusivo a tal declaración, sino por el contrario se muestran como una PLANILLA DE PAGO. Por lo que, observa esta Juzgadora que se está en presencia de un medio inadecuado, o bien ineficaz de la prueba aportada al proceso. En este sentido, no se le puede dar valor probatorio a tales documentos por considerarse inadecuados e impertinentes para probar la falta de actividad de la demandada. Así se decide. 18.Corre inserto del folio 380 al 387, copia simple del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la Sociedad Mercantil “INVERSIONES Y EDIFICACIONES ALMAPLA C.A.” denominada “LA ARRENDADORA” y la Sociedad Mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. denominada “LA ARRENDATARIA”, de un (1) año de duración contado a partir del primero (1º) de enero de 2004, con vencimiento el treinta y uno (31) de diciembre de 2004, sobre el inmueble constituido por una (1) casa-quinta, ubicada en la calle Caroní de la urbanización Las Mercedes en Caracas, identificada con el número de ZAILE y el número 99. Suscrito por ante la Notaría Pública Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador. La documental en referencia en nada aporta para aclarar el hecho controvertido, en virtud de ser un contrato ajeno al Contrato de Concesión motivo de la presente demanda, razón por la cual esta Juzgadora no le otorga valor probatorio. Así se declara. 19. Corre inserto del folio 546 al 600 en copias certificadas Decisión de Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nº: C-29-3991-04, decretando: MEDIDA DE PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS a los ciudadanos Capelli Luciano y Eries Oriol Pernia –suficientemente identificados-, en fecha ocho (08) de abril de 2005. En este supuesto nos encontramos ante un documento del tipo público, por cuanto ha sido certificado por un Tribunal de la República. La documental en referencia es irrelevante para aclarar el hecho controvertido, visto que la actora-reconvenida no expone con determinación lo que busca presentando la mencionada decisión, razón por la cual esta Juzgadora no le otorga valor probatorio. Así se declara. 20. Cursante en los folios 601 al 610 promueve planillas de declaración de Impuesto Sobre la Renta de fechas: 11 de abril de 2003, 12 de mayo de 2003, 11 de marzo de 2003, 14 de febrero de 2003, 15 de noviembre de 2002, 28 de febrero de 2003 y 14 de enero de 2003 respectivamente. Tales planillas son irrelevantes para aclarar el hecho controvertido, visto que la actora-reconvenida no expone con determinación lo que se pretende acreditar con las mismas, razón por la cual esta Juzgadora no le otorga valor probatorio. Así se decide. DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: 1.Reprodujo el mérito favorable de los autos, incluyendo los documentos que la actora-reconvenida acompañó a su demanda y demás actuaciones que cursan a los autos, igualmente ratifica los anexos que se acompañaron en el escrito de contestación de la demanda y reconvención. Respecto a ello, esta Juzgadora advierte que el manifestar que se reproduce el mérito favorable de los autos, no es en sí mismo un medio de prueba admisible en nuestro ordenamiento jurídico. Lo que ello denota es una manifestación del principio de la comunidad de la prueba conforme al cual las pruebas ya evacuadas no pertenecen al promovente, sino que pertenecen al proceso y será el Juez quien las valorará o apreciará a favor de la parte a quien le beneficie, la cual puede ser o no, la parte que las trajo al proceso. En consecuencia, no constituye un medio probatorio válido, toda vez que el mismo opera sin necesidad de ser promovido. Así se declara. 2.Marcado “A” y cursante a los folios 162 a 201 resultas de la inspección judicial, realizada por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de noviembre de 2.004, la misma fue solicitada por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. (demandante-reconvenida). De dicha inspección se desprende, que el Tribunal se trasladó y constituyó en la siguiente dirección: Quinta Zaile Nro. 99, Calle Caroní, entre Madrid y Río de Janeiro, urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, en donde se concluyó lo siguiente: PRIMERO: el Tribunal al ingresar a la Quinta Zaile verificó que se encontraba cerrado y que no se encontraba prestando servicios a las 4:45pm. En el interior se observaron mesas y respectivos accesorios relativos a un restaurante. SEGUNDO: se dejó constancia que en el interior de la Quinta se observaron avisos publicitarios con el nombre del RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. y la persona que atendió al Tribunal Roberta Moscone Di Silvio, es la única que se encontraba dentro del inmueble. TERCERO: se dejó constancia que la ciudadana Roberta Moscone Di Silvio manifestó que los concesionarios Luciano Capelli y Eries Oriol Pernia abandonaron el restaurante, desde el día jueves cuatro (04) de noviembre de 2004 y que desde ese día el permanece cerrado. Igualmente la mencionada ciudadana le hizo entrega a la apoderada solicitante del restaurante el inventario y las llaves. Al respecto, esta Juzgadora, no le otorga valor probatorio a la prueba promovida por la demandada, por tratarse de una inspección judicial extra litem, ya que, no quedó demostrada la urgencia de la prueba. Así se declara. 3.Marcado “B” y cursante a los folios 202 al 212 copias simples del documento de Constitución de la Sociedad Mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito. Capital y Estado Miranda Nº 21, Tomo 92-A-Pro de fecha dieciocho (18) de junio de 2002. Con este medio pretende la demandada-reconviniente probar que el ciudadano LUCIANO CAPELLI conocía el contrato de arrendamiento del inmueble donde funcionaba el Restaurante, por haber sido inicialmente socio de la concedente. Observa esta Juzgadora que se está en presencia de un medio inadecuado, o bien ineficaz de la prueba aportada al proceso. En este sentido, no se le puede dar valor probatorio a tales documentos por considerarse inadecuados e impertinentes para probar el conocimiento que tenía el ciudadano LUCIANO CAPELLI del contrato de arrendamiento suscrito además entre la Sociedad Mercantil “INVERSIONES Y EDIFICACIONES ALMAPLA C.A.” denominada “LA ARRENDADORA” y la Sociedad Mercantil RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A. denominada “LA ARRENDATARIA”. Así se decide. 4.Marcado “C” y cursante a los folios 213 a 219 copias simples del documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ORL C.A. protocolizado por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda Nº 33, Tomo 1-A-Cto de fecha seis (06) de enero de 2004. Donde se evidencia que la representación y administración de mencionada Sociedad Mercantil corresponde a su Presidente, el ciudadano LUCIANO CAPELLI, siendo, además éste socio mayoritario de la misma. Observa esta Juzgadora que estamos ante copias de un instrumento público, las cuales no fueron impugnadas en cuanto a su veracidad por la parte contraria y en ese sentido se le otorga pleno valor probatorio y se tienen como fidedignas, a tenor de lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de las mismas. Así se declara. 5.Marcados “D, E, F, G, H e I” cursante a los folios 220 al 233, prueba documental, recibos y facturas por concepto de pago de servicios públicos: HIDROCAPITAL C.A., LA ELECTRICIDAD DE CARACAS y CANTV. Con respecto a las facturas y recibos de pago de los servicios públicos consignados esta Juzgadora considera que los mismos constituyen documentos emitidos en formatos uniformes y estándar para todos los usuarios, los cuales deben ser facilitados por las empresas emisoras, siendo imposible su ratificación mediante prueba testimonial debido a la naturaleza de los mismos, en atención al Principio de la Libertad Probatoria, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio como meros indicios en concordancia con el artículo 510 ejusdem. Así se decide. 6.Marcados “J, K, L, M, N, Ñ, O, P, Q, R y S ” cursante a los folios 234 al 245, instrumentos contentivos de Reportes mensuales de la venta bruta y los pagos efectuados por la Concesionaria desde el mes de diciembre de 2003 al mes de octubre de 2004, a la hoy demandada-reconviniente. Dichos reportes están suscritos por la ciudadana ROBERTA MOSCONE DI SILVIO, Cédula de identidad número 9.652.070. Ahora bien, dentro del lapso probatorio la parte demandada-reconviniente promovió como testigo a la ciudadana ROBERTA MOSCONES DI SILVIO a los fines de que ratificase los documentos que se consignaron en original signados con la nomenclatura señalada. En fecha 20 de abril de 2005, compareció tal testigo y brindó su testimonio del cual se dejó acta (folios 427 a 428). En tal acto se dejó entonces constancia de que el testigo declaró reconocer que ella misma había elaborado tales documentos y que la firma plasmada en ellos le pertenece. Con ello, se dio por ratificado el documento privado emanado de terceros, satisfaciéndose lo contenido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Es por lo que se le otorga pleno valor probatorio en base a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil. Así se establece. 7.Marcado “ANEXO ÚNICO” y cursante al folio 278 documento privado suscrito en fecha 26 de diciembre de 2003, por los ciudadanos LUCIANO CAPELLI, ERIES ORIOL PERNIA MORALES y ROBERTA MOSCONE titulares de la Cédula de Identidad Nros. E- 82.197.694, V-13. 831.316 y V-9.652.070 respectivamente. Tal prueba fue admitida por el Tribunal. Una vez admitida la prueba, se fijó la oportunidad para su evacuación en fecha 22 de abril de 2005. Igualmente el Tribunal dejó constancia que la parte actora no compareció al acto de exhibición, por lo que se le da valor probatorio en base a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. 8.Promovió la prueba de informes, con el fin de que CANTV, HIDROCAPITAL y ELECTRICIDAD DE CARACAS marcados “D, E, F, G, H e I” (folios 220 al 233), informaran cual es el estado de cuenta pendiente de pago de los recibos respectivos emitidos por su propia Institución. Para la evacuación de la prueba, fueron enviados los Oficios Nº 05-0768, Nº 05-0769 y Nº 05-0770 respectivamente, de fecha 12 de abril de 2005. No consta en el expediente que las oficinas mencionadas, hayan emitido informe alguno, ante lo cual esta juzgadora observa: que por no constituir elemento determinante para decidir el fallo, se desestima dicha prueba, a fin de garantizar la Tutela Judicial Efectiva y evitar la existencia de procedimientos interminables. Así se establece. 9.Corre inserto en los folios 470 al 487 promoción de testigos a los ciudadanos Roberta Moscone C.I. Nº 9.652.070, Ángela Pino Leitner C.I. Nº 13.564.980, Oswaldo Echezuria C.I. Nº 16.027.118, Henrry Kanzler C.I. Nº 6.096.383, Viker Douglas Peña C.I. Nº 12.831.029, Edecio José Abreu C.I. Nº 7.662.534, German Augusto Pacero Martínez C.I. Nº 6.311.385 y Elvira Prado Pineda C.I. Nº 12.916.685. Para la evacuación de tales pruebas, el Tribunal dirimente comisionó a un Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Una vez realizada la distribución de ley, le correspondió la evacuación de la prueba al Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien habilitó el tiempo necesario para la evacuación de los testigos promovidos. La evacuación de los testigos promovidos fue dividida por el Tribunal en tres grupos, para los cuales habilitó el tiempo necesario en diversos días de despacho. Tales grupos estaban conformados así: i) Roberta Moscone, Ángela Pino Leitner y Oswaldo Echezuria para el día 02 de mayo de 2005; ii) Declaración de Henrry Kanzler, Viker Douglas Peña y Edecio José Abreu para el 03 de mayo de 2005; iii) German Augusto Pacero Martínez y Elvira Prado Pineda para el 05 de mayo de 2005. Aun cuando fue debidamente habilitado el tiempo para la evacuación, el Tribunal comisionado dejó constancia de que el acto de evacuación de todos y cada uno de los citados testigos quedó desierto. Por tal razón, esta Juzgadora no tiene declaraciones que pasar a valorar. Así se establece. Ahora, de la deposición de la ciudadana Roberta Moscone se extrae la siguiente información: i) que si conoce a los ciudadanos Luciano Capelli y Eries Oriol Pernia Morales, porque eran sus socios en la concesión del Restaurante La Fattoria Di Luciano, C.A., y que pagó la cantidad de veinte millones de Bolívares (20.000.000,00 Bs.) para entrar en dicha concesión. ii) que en fecha 04 de diciembre de 2003 la empresa LOH C.A., suscribió el contrato de concesión con el Restaurante La Fattoria Di Luciano, C.A. iii) que conoce y le consta la ubicación del Restaurante La Fattoria Di Luciano, C.A. iv) que tiene conocimiento que el Restaurante La Fattoria Di Luciano, C.A. está cerrado al público desde el 04 de noviembre de 2004 fecha en la que los ciudadanos Luciano Capelli y Eries Oriol Pernia Morales abandonaron el Restaurante. v) que ella fue la que quedó a cargo del Restaurante una vez que los ciudadanos lo abandonaron como se señaló en el punto anterior. vi) que para la operatividad del contrato de concesión el ciudadano Luciano Capelli se encargaba de la atención del salón, los clientes y del personal y algunas veces de los pedidos de los proveedores; el ciudadano Oriol se encargaba del área de la cocina en general y del personal que ahí laboraba; mientras que ella Roberta Moscone se encargaba de la parte administrativa. vii) que dentro de sus funciones se encontraba la de elaborar los reportes mensuales de la venta bruta que efectuaba el Restaurante. viii) que ella Roberta Moscone tenía una secretaría que tenía conocimiento de la elaboración de los reportes e incluso, le colaboraba en su realización y, que eran consultados con el ciudadano Capelli. Ahora, de la deposición de la ciudadana Ángela Pino Leitner se extrae la siguiente información: i) que desempeñó el cargo de secretaria y que la contrató el ciudadano Luciano Capelli, el cual le presentó como sus socios a los ciudadanos Eries Oriol Pernia y Roberta Moscone. ii) que tenía conocimiento que el ciudadano Capelli era el jefe, el ciudadano Oriol se encargaba de la cocina y la ciudadana Roberta Moscone se encargaba de pagar las facturas y de la administración. iii) que tenía conocimiento de la elaboración de unos informes que se enviaban a los que habían dado la concesión del Restaurante y, que los ciudadanos Luciano Capelli y Eries Oriol siempre revisaban y se le dejaban copias porque cada quien tenía sus carpetas. iv) que tiene conocimiento de que los ciudadanos Luciano Capelli y Eries Oriol dejaron de asistir al Restaurante el día 04 de noviembre de 2004 y que desde esa fecha el mencionado local cerró al público. Ahora, de la deposición del ciudadano Oswaldo Echezuria se extrae la siguiente información: i) que trabajó en el Restaurante La Fattoria Di Luciano, C.A. desde el 27 de abril hasta el 04 de noviembre de 2004 como cajero. ii) que el ciudadano Capelli lo contrató de Inversiones LOH C.A, el cual a su vez le presentó a la ciudadana Roberta Moscone la socia que trabaja en la administración y a Eries Oriol que es el encargado de la cocina. iii) que siempre recibió órdenes de Luciano Capelli y de vez en cuando de la ciudadana Roberta Moscone. iv) que tenía conocimiento que siempre los ciudadanos Oriol y Capelli consumían y brindaban en el Restaurante a amigos sin facturar este consumo, más no la ciudadana Moscone. v) que efectuaba depósitos en el Banco Mercantil y en el Banco Federal por el dinero que se producía diariamente en el Restaurante. En la oportunidad fijada por el Tribunal en fecha tres (03) de mayo de 2005 para que tuviera lugar el Acto de Declaración Testimonial de los ciudadanos Henrry Kanzler y Edecio José Abreu no comparecieron dichos ciudadano, declarándose desierto el acto. Ahora, en la misma fecha, de la deposición del ciudadano Viker Douglas Peña se extrae la siguiente información: i) que era proveedor de los ciudadanos Capelli y Oriol y, fue cuando conoció a la ciudadana Roberta Moscone que estaba en la parte administrativa la que hacía los pagos, Capelli y Oriol eran los que se encargaban de hacer los pedidos y la ciudadana Moscone era la que elaboraba los pagos y ponía los días de caja. ii) que tiene conocimiento que los ciudadanos Capelli y Oriol dejaron de asistir al Restaurante desde el día 04 de noviembre 2004. En la oportunidad fijada por el Tribunal en fecha cinco (05) de mayo de 2005 a fin de celebrarse el Acto de Declaración Testimonial de los ciudadanos German Augusto Pacero Martínez y Elvira Prado Pineda no comparecieron dichos ciudadano, declarándose desierto el acto. Vistas las declaraciones antes señaladas, y en base a lo establecido en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil referidos respectivamente al criterio de la sana crítica y a la valoración de los testigos, esta Juzgadora pasa a analizar las deposiciones de los testigos Roberta Moscone, Ángela Pino Leitner, Oswaldo Echezuria y Viker Douglas Peña. Sobre ellas se puede apreciar que las deposiciones de cada testigo concuerdan entre sí, sin observase contradicción alguna entre sus dichos. Igualmente se observa que ambas declaraciones tienen que ver con hechos controvertidos en el presente juicio. Y por último, esta Juzgadora observa que no hay razones para desechar las deposiciones esgrimidas por dichos ciudadanos, en base a su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias. Por ello, se acuerda darle pleno valor probatorio a las deposiciones testimoniales evacuadas en el presente proceso. Así se declara. 10.Promovieron Posiciones Juradas que ha de absolver el ciudadano LUCIANO CAPELLI, en representación de la actora-reconvenida y con la finalidad de cumplir con la reciprocidad establecida en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, se comprometieron a presentar a cualquiera de los Directores de la hoy demandada-reconviniente, ciudadanos MAGDA FRANCESCHI BETANCOURT, REINALDO ALVAREZ COHEN y ROMEO TONY DI BATTISTA. Observa esta juzgadora que visto que no cursa en autos la evacuación de las posiciones juradas, es por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide. Habiéndose cumplido con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece que los “Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción...”, esta Juzgadora pasa a establecer sus consideraciones para decidir la presente causa. -IV- MOTIVA De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en virtud de la entrada en vigencia de las Resoluciones Nros. 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011, 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012 y 2013-0030 de fecha 04 de diciembre de 2013, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de las cuales se le atribuye a este Tribunal competencia como Juzgado Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien suscribe el presente fallo, previo abocamiento efectuado, notificadas las partes, y estando en la oportunidad para decidir, lo hace en base a las siguientes consideraciones: -De la Demanda Principal- Se observa que el presente caso versa sobre una resolución de contrato de concesión e indemnización por daños y perjuicios que interpuso INVERSIONES L.O.H.,C.A., en contra de RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A., ahora bien, esta Juzgadora antes de entrar a decidir lo concerniente al objeto de la litis, se ve en la necesidad de analizar previamente lo que contempla nuestro Código Civil, en relación a los efectos de los contratos por consiguiente se tiene como primer aspecto a considerar la fuerza de ley entre las partes como lo establece el artículo 1.159, que expresa: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”. De tal manera que, una vez nacido jurídicamente el contrato, debe cumplirse en la misma forma pactada, so pena de responsabilidad por incumplimiento de la parte que no ha ejecutado en forma debida su obligación. Así el Artículo 1.264 ejusdem, establece: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas…”. Desde el momento en que un contrato no es contrario a las leyes, ni al orden público, ni a las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo, como están obligadas a observar la ley. Debiendo destacarse, que el contenido normativo del artículo 1.160 del Código Sustantivo Civil, establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ello, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso o la ley”. Atendiendo a estas consideraciones, el incumplimiento de una de las partes hace nacer el derecho de la otra a exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, tal como prevé el Artículo 1.167 ejusdem, según el cual: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar jurídicamente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” A tal efecto, la “Acción Resolutoria” presupone la existencia de obligaciones para ambas partes, e implica la posibilidad que tienen estas para extinguir los efectos del contrato, cuando la otra parte no cumpla con lo que se ha pactado. En el caso bajo examen, la parte demandada ha cumplido cabalmente con las obligaciones contractuales, toda vez, que consta en el expediente lo siguiente: 1.Que la demandada no incumplió con la cláusula primera, la cual señala: ”PRIMERA: …En el mismo se establece el canon de arrendamiento mensual cuyo pago es a cargo de LA PROPIETARIA y esta se obliga a entregar a la concesionaria mensualmente, a LA CONCESIONARIA, una copia del recibo del mes correspondiente, debidamente cancelado…” Toda vez, la exigencia del comprobante de pago del canon de arrendamiento, surge a los fines de proporcionar al concesionario la seguridad de que no va ser perturbado en el uso del local, no se dio perturbación alguna, por lo que, se entiende cumplida dicha obligación. 2.Que la demandada no incumplió con el parágrafo primero de la cláusula quinta del contrato, donde se establece lo siguiente: “Parágrafo primero: En caso de que las expectativas del negocio… Omissis… fueren alcanzadas en un periodo de tres (3) meses, La propietaria considerará la fabricación de un “horno a leña” para pizza y una parrillera a la vista para carnes…” (Subrayado del Tribunal). Al respecto establece el Artículo 1.202 del Código Civil: “La obligación contraída bajo una condición que la hace depender de la sola voluntad de aquél que se ha obligado, es nula”. En virtud de la nulidad legal, no existe obligación para la demandada. 3.Que no incumplió la cláusula séptima, que establece: “SÉPTIMA: …Es obligación de LA PROPIETARIA mantener vigente la licencia de licores que se encuentra en proceso de tramitación, una vez obtenida…” En efecto, de la revisión de las actas se evidencia que la parte actora-reconvenida no acreditó la negativa de la tramitación de la licencia de licores. 4.Que la demandada no incumplió con la cláusula novena del contrato, que establece lo siguiente: “NOVENA: La política, la operación y el manejo de la parte administrativa de esta concesión será por la exclusiva cuenta de LA CONCESIONARIA, sin embargo, LA PROPIETARIA se reserva el derecho a designar a una (1) persona de su confianza para revestir las funciones de GERENTE-SUPERVISOR a fin de revisar e informar a LA PROPIETARIA de las actividades administrativas diarias, que realice LA CONCESIONARIA…” Se observa claramente, la facultad que tiene la demandada-reconviniente de nombrar un Gerente-Supervisor como en efecto lo hizo, quien debía informarle de las operaciones diarias de la concesionaria, y por otro lado, ROBERTA MOSCONE DI SILVO, titular de la cédula de identidad No. 9.652.070 es titular de Cuatrocientas acciones de la compañía INVERSIONES L.O.H.,C.A., por tanto, la ciudadana antes mencionada, actuaba como socia y al mismo tiempo como gerente supervisor de la demandada. Por lo que, cualquier exceso en sus facultades como Gerente Supervisor queda cubierto por su condición de Socia. En el caso de autos, tras el análisis de las diversas premisas que han quedado asentadas en el presente fallo, se concluye que la parte demandada ha dado cabal satisfacción a las obligaciones contractuales; de tal forma, resulta evidente para este Juzgado que dicha acción es improcedente por no existir incumplimiento por parte de la demandada de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. En cuanto a la pretendida indemnización por daños y perjuicios, se desprende del análisis de las actas procesales, que la parte actora-reconvenida demanda el pago de una serie de daños y perjuicios que señala en su libelo, ocasionados, según el dicho del accionante, como consecuencia del incumplimiento por la demandada-reconviniente de un contrato de concesión que les vinculaba, quedando declarado el cumplimiento cabal de las obligaciones por parte de la demandada-reconviniente, resulta necesario pasar a analizar si la indemnización de daños y perjuicios originados, en principio, del incumplimiento de un contrato bilateral, debe ser propuesta de manera subsidiaria a una acción de cumplimiento o resolución contractual, o como consecuencia de una decisión judicial previa que la hubiere declarado, o estamos en presencia de una acción autónoma. Ante el problema de la autonomía de la acción resarcitoria, hay un sector de la doctrina que sostiene que la acción dirigida a lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios es subsidiaria de la acción de cumplimiento o de resolución de contrato. Otro sector, sostiene en cambio que se trata de una acción autónoma de la resolución o de la pretensión de ejecución del contrato, y de acuerdo con una tercera posición, en algunos casos la acción resarcitoria es autónoma y en otros no, dependiendo de la índole del deber jurídico creado por el contrato. Este Juzgado observa, que no existe disposición legal que obligue demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios en forma subsidiaria a la pretensión de cumplimiento o a la de resolución de contrato, ya que, en caso contrario resultaría imposible ejercer la acción resarcitoria en los supuestos como los de arrendamiento, en los que el contrato ha terminado por expiración del lapso, y subsisten posibles daños causados por alguna de las partes y con ellos el deber de indemnización. En este sentido, los artículos 1.264 y 1.271 del Código Civil, expresan lo siguiente: “Articulo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención. Articulo 1.271.- El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”. Tales normas integran el supuesto de la responsabilidad y de la sanción consecuencial. El incumplimiento que genera la obligación de resarcir daños puede ser tanto una imperfecta ejecución de la prestación a cargo del deudor, como un retardo en la ejecución o la inejecución total, sin que se suponga el cumplimiento de un requisito previo como sería la demanda de ejecución o la acción resolutoria. La jurisprudencia venezolana actual se inclina, sin ninguna duda hacia la autonomía de la acción resarcitoria en los contratos sinalagmáticos, y en el presente caso, en el que se reclama la indemnización de unos daños provenientes de la contravención de un contrato de concesión, debe observarse, que la parte actora-reconvenida no acreditó los elementos existenciales del daño patrimonial, no logró probar el hecho alegado como generador del daño, ni la culpa del Restaurante la Fattoria Di Luciano, C.A., ni la relación de causalidad, por lo que, al no quedar demostrado el hecho generador del daño, la parte demandada está exenta de cualquier responsabilidad, razón por la cual no tiene ningún daño que reparar. Así se declara. -De la Reconvención de la Demanda- En el acto de la litis contestatio, la representación judicial de la parte demandada propuso reconvención en contra de la demandante, esta Juzgadora se adentra al análisis y resolución de la misma. La reconvención es la reclamación judicial que, al momento de contestar la demanda, la accionada formula contra la actora, para que sea tramitada y resuelta en un mismo proceso. Es evidente que la reconvención es una nueva demanda que debe ser admitida y tramitada por un mismo procedimiento, por lo que la Ley permite dicha acumulación, para que luego de vencido el lapso para contestar la nueva demanda, ambas pretensiones se sustancien y decidan en un solo proceso. En el caso bajo examen, la reconvención propuesta por la demandada pretende resolución del contrato de concesión y el pago de los montos que corresponden como contraprestación, por el uso que ya hizo de la concesión que le fue otorgada, la cual ya utilizó LA CONCESIONARIA desde el cuatro (04) de diciembre de 2003 al cuatro (04) de noviembre de 2004, para lo cual la demandada-reconvenida estima la presente Reconvención en un total de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 478.333.529,51). El apoderado judicial de la parte actora (reconvenida) rechazó, negó y contradijo tanto los hechos como el derecho todo lo aseverado en la reconvención incoado en su contra por la demandada-reconviniente, sin aportar ningún alegato. En el caso de marras, la demandada-reconviniente ha fundamentado su reconvención en el incumplimiento de INVERSIONES LOH C.A., del contrato de concesión suscrito con RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO C.A., debido a que, LA CONCESIONARIA abandonó el local en fecha 04 de diciembre de 2004 ya que, en la Inspección Judicial realizada el día treinta (30) de noviembre de 2004, la única persona que se encontraba en el local era la ciudadana ROBERTA MOSCONE DI SILVO, titular de la cédula de identidad No. 9.652.070. En virtud de que se le otorgó pleno valor probatorio a la Inspección ejecutada, esta Juzgadora aprecia que el local se encontraba cerrado y la ciudadana Roberta Moscone era la única que se encontraba allí, lo que confirma que LA CONCESIONARIA había abandonado el local. En vista de esta de ello, puede considerarse como parte del incumplimiento del contrato de concesión, en virtud que del contrato se desprende lo siguiente: “DECIMA TERCERA: El presente Contrato de Concesión tiene una duración de veinticuatro (24) meses fijos, contados a partir del 1º de Diciembre de 2003, hasta el treinta de Noviembre de 2005…” Dicha cláusula revela la intención de las partes de obligarse a contratar por un periodo de veinticuatro (24) meses, y el abandono del local, por parte de LUCIANO CAPELLI y ERIES ORIOL PERNIA MORALES, genera un incumplimiento imputable a la parte actora-reconvenida. Igualmente, se constata que la parte actora-reconvenida incumplió la cláusula contractual decima quinta, que establece: “DECIMO QUINTA: LA COCESIONARIA conviene pagar a LA PROPIETARIA, en razón del presente Contrato de Concesión y por concepto de remuneración las siguientes cantidades: 1.Durante el mes de Diciembre 2003, Enero, Febrero y Marzo 2004, la cantidad de Bs. 10.000.000,00 mensuales; durante los meses Abril, Mayo, Junio y Julio 2004, la cantidad de Bs. 12.000.000,00 mensuales; durante los meses Agosto, Septiembre y Octubre 2004, la cantidad de Bs. 13.000.000,00, mensuales; durante el mes de Noviembre 2004, la cantidad de Bs. 15.000.000.00; durante el mes de Diciembre 2004, la cantidad de Bs. 16.000.000.00; durante los meses de Enero y Febrero 2005, la cantidad de Bs.14.000.000,00; durante los meses de Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio y Agosto 2005, la cantidad de Bs.16.000.000,00; y, durante los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre 2005, la cantidad de Bs.18.000.000,00. …[omissis]… 2.Adicionalmente a los pagos anteriormente reseñados LA COCESIONARIA pagará mensualmente a LA PROPIETARIA las siguientes cantidades: a.El cinco por ciento (5%) del monto total de la venta bruta mensual, siempre y cuando la misma supere la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00); b.El diez por ciento (10%) del monto total de la venta bruta mensual, siempre y cuando la misma supere la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) y no exceda la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00); c.El quince por ciento (15%) del monto total de la venta bruta mensual, siempre y cuando ésta exceda la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00)…” Debido a que, no realizó los pagos correspondientes a los montos fijos mensuales, ni a los referidos al porcentaje por venta bruta durante los meses de Diciembre 2003, Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre 2004, meses en los cuales realizó operaciones comerciales en el local, que se corresponden con los derechos concedidos a INVERSIONES LOH C.A., según la segunda cláusula contractual. Dadas las condiciones que anteceden, se ordena el pago de el monto estimado en CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (152.333.483,41). Así se declara. Adicionalmente se constata, que la parte actora incumplió con la cláusula décima séptima, que señala lo siguiente: “DECIMA SEPTIMA: queda convenido entre las partes que todos los insumos que se encuentran en el Restaurante, cuyo valor ha sido estimado de mutuo acuerdo en la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), será pagado por LA CONCESIONARIA a LA PROPIETARIA en tres cuotas mensuales y consecutivas, la primera de ellas por la cantidad de ochocientos mil bolívares y las dos siguientes por la cantidad de ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs.850.000,00) cada una de ellas, venciendo la primera el día 30 de enero de 2004. Ahora bien, al finalizar este contrato por cualquier causa, los insumos que se encuentren dentro del Restaurante para ese momento, quedarán en beneficio de LA PROPIETARIA sin que la misma deba pagar costo alguno por ello”. En efecto, se trata de una obligación líquida y exigible, por otro lado, no consta en el expediente la acreditación de dichos pagos por parte de la actora, ante la situación planteada se ordena a INVERSIONES LOH C.A., el pago de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), por concepto de insumos que se encontraban en el Restaurante al momento de la celebración del contrato, no cancelados por la actora reconvenida. Así se establece. En relación con la petición de pago del precio de utensilios faltantes en el inventario, este Juzgado nota que al respecto la demandada-reconviniente no realizó una relación clara donde se señalen las especificaciones y cantidad de los utensilios faltantes, así como su valor aproximado de forma detallada, por lo que, resulta forzoso desestimar la solicitud. Así se decide. En cuanto, a la reclamación del pago de servicios públicos (agua, energía eléctrica) no cancelados, este Juzgado advierte, que no consta en autos acreditación fehaciente de tales deudas, por tanto, resulta forzoso declarar que no prospera dicha petición. Así se declara. En el caso de autos, en el análisis de las diversas premisas que han quedado asentadas en el presente fallo, se concluye que la parte demandada ha dado cabal satisfacción a las obligaciones contractuales; y por cuanto ante esa situación jurídica se enfrenta a la del comprobado incumplimiento de las correlativas obligaciones de la actora, siendo evidente para esta juzgadora que dicha acción es parcialmente con lugar de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al existir un incumplimiento de la parte actora. Así se establece. Con respecto a la indexación judicial, esta Juzgadora observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 996 del 31 de Agosto de 2.004, caso: Edna María Eugenia Eusse De Angelucci c. Héctor Germán Mendieta Muñoz, estableció en lo atinente a la naturaleza jurídica de la Indexación que: “Contrario a ello, la indexación no es una pretensión de daños y perjuicios; ella tiene por objeto mitigar el efecto producido por la depreciación de la moneda aunado al retraso en el pago por parte del deudor y la demora material que genera el proceso judicial para su cobro, pues permite a través de los índices inflacionarios el reajuste del valor monetario, actualizándolo al valor del daño soportado por el acreedor desde la demanda hasta el momento en que por sentencia se ordene su liquidación, visto el derecho que tiene a que le sea indemnizada en su totalidad la lesión económica sufrida. Se trata, entonces, de un criterio de reparación relacionado con los conceptos de equidad y justicia social amparados por la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela”. En el ámbito civil la institución de la indexación o corrección monetaria, es aplicable a todas las obligaciones pecuniarias, vale decir, sobre todas las causas en las cuales se ventilen derechos disponibles y de interés privado. En relación al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, considera esta Juzgadora que lo solicitado por la parte actora debe prosperar. Así se decide. Ahora bien, por cuanto se hace necesaria la realización de una experticia complementaria del fallo para realizar el cálculo del monto que por indexación monetaria debe cancelar la parte demandada, esta Juzgadora establece los límites dentro de los cuales operará el experto de que se trate: la indexación será calculada sobre la suma CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs.154.833.483,41), hoy día CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.154.833,48), tomando como punto de partida la fecha de admisión de la demanda: 02 de noviembre de 2004, hasta la oportunidad en que la presente sentencia quede definitivamente firme en el presente proceso, excluyendo los lapsos en que la causa se haya mantenido en suspenso por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor o por demora del proceso imputables al demandado-reconviniente, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios, conforme a la sentencia N° 1279 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de junio de 2006, (caso: Luís Antonio Duran Gutiérrez), cuyo costo será a expensas de la parte accionada, debiendo tomar tal experto, como parámetros para la indexación o corrección monetaria, los Índices de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela. -V- DISPOSITIVA En vista de los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el dispositivo en el presente caso declarando lo siguiente: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de resolución de contrato de concesión, incoada por INVERSIONES L.O.H.C.A., constituida e inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 35, Tomo 273-A-VII de fecha 03 de junio de 2002., en contra de RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida en fecha 18 de junio de 2002 según documento inscrito bajo el No. 21 del Tomo 92-A Pro. de los libros llevados por el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, cuya última Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 20 de marzo de 2003 quedó asentada en fecha 15 de abril de 2003 bajo el No. 47, Tomo 40-A- Pro., por ante la misma Oficina de Registro Mercantil. SEGUNDO: Parcialmente CON LUGAR la reconvención, propuesta por RESTAURANTE LA FATTORIA DI LUCIANO, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida en fecha 18 de junio de 2002 según documento inscrito bajo el No. 21 del Tomo 92-A Pro. de los libros llevados por el Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, cuya última Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 20 de marzo de 2003 quedó asentada en fecha 15 de abril de 2003 bajo el No. 47, Tomo 40-A- Pro. por ante la misma Oficina de Registro Mercantil., contra el INVERSIONES L.O.H.C.A., constituida e inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 35, Tomo 273-A-VII de fecha 03 de junio de 2002.; y en consecuencia: a.SE CONDENA a INVERSIONES L.O.H.C.A., constituida e inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 35, Tomo 273-A-VII de fecha 03 de junio de 2002., al pago de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.152.333.483,41), hoy día CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.152.333,48) cantidades referidas a remuneración mensual fija y remuneración por venta bruta, no canceladas correspondientes a los meses de Diciembre 2003, Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2004. b.SE CONDENA a INVERSIONES L.O.H.C.A., constituida e inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 35, Tomo 273-A-VII de fecha 03 de junio de 2002., al pago de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) hoy día DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00), cantidades referidas a insumos que se encontraban en el Restaurante al momento de la celebración del contrato. TERCERO: SE ORDENA efectuar una experticia complementaria del fallo sobre la suma determinada en el dispositivo SEGUNDO, a los fines de calcular los montos que por indexación monetaria deberá cancelar la parte actora-reconvenida Sociedad Mercantil INVERSIONES L.O.H. C.A., constituida e inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 35, Tomo 273-A-VII de fecha 03 de junio de 2002.; siguiéndose los parámetros siguientes: Con respecto a la indexación judicial sobre la suma CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.154.833,48), tomando como punto de partida la fecha de admisión de la demanda: 02 de noviembre de 2004, hasta la oportunidad en que la presente sentencia quede definitivamente firme en el presente proceso, excluyendo los lapsos en que la causa se haya mantenido en suspenso por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor o por demora del proceso imputables al demandante, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios. El costo de dicha experticia correrá a cargo de la parte demandada, y deberá ser realizada tomando como parámetros los Índices de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela. Se condena es costas a la parte actora por haber resultado vencida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes abril de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. LA JUEZ TITULAR. Dra. ADELAIDA SILVA MORALES LA SECRETARIA ACC. ABG. SAYRELIS RAMÍREZ En esta misma fecha siendo las 1:00 pm, se registró y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA ACC. ABG. SAYRELIS RAMÍREZ Exp. Itinerante Nº: 0458-12 Exp. Antiguo Nº: AH18-V-2004-000101 ASM/SR/07