REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. (EN SEDE CONSTITUCIONAL) Exp. N° AP71-O-2015-000006 PARTE ACCIONANTE: ciudadano STANISLAO JAKUBOWICZ RAITAN, venezolano, mayor de edad, domiciliado en el Estado de la Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, titular de la cédula de identidad Nro. 13.138.543. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE: GONZALO SALIMA HERNÁNDEZ, ALBERTO PALAZZI OCTAVIO y RONALD JOSÉ PUENTE GONZÁLEZ, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 55.950, 22.750 y 149.093, respectivamente. ACCIONADA: decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2015, que declaró con lugar la cuestión previa del ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó al ciudadano Stanislao Jakubowicz Raitan presentar caución por la cantidad de ciento treinta millones de bolívares (Bs.130.000.000,00), suma ésta que comprende el monto demandado más las costas procesales calculadas por el treinta por ciento (30%) de lo estimado libelarmente, o presentar fianza bancaria o de compañía de seguro por el doble de lo demandado más las costas procesales, es decir, doscientos treinta millones de bolívares (Bs.230.000.000,00), en el término de los cinco (5) días siguientes a la publicación del fallo. TERCERO INTERESADO: COMPAÑÍA ANÓNIMA EMPRESA CINES UNIDOS, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1947, bajo el Nro. 601, Tomo 3-C. APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERESADO: ROBERTO GÓMEZ GONZÁLEZ, EDUARDO SATURNO MARTORANO y MARY JEAN PAREDES, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.768, 67.966 y 69.206, respectivamente. MOTIVO: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL. ANTECEDENTES En fecha 10 de marzo de 2015 fue distribuido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores con competencia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito de amparo constitucional incoado por los abogados GONZALO SALIMA HERNÁNDEZ, ALBERTO PALAZZI OCTAVIO y RONALD JOSÉ PUENTE GONZÁLEZ, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 55.950, 22.750 y 149.093, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano STANISLAO JAKUBOWICZ RAITAN, contra la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2015, que declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fijó el monto de la caución y/o de la fianza y estableció un lapso para su consignación; todo en el marco de la demanda que por daño moral interpusiera el ciudadano Stanislao Jakubowicz contra la sociedad mercantil Compañía Anónima Cines Unidos. En fecha 12 de marzo de 2015, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual se pronunció respecto a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional, declarando su competencia para conocer del asunto y admitiendo la misma, ordenándose la notificación al Juez del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial; al tercero interesado, sociedad mercantil Compañía Anónima Cines Unidos, y a la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público. Además, se decretó medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la sentencia de fecha 2 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial; en esa oportunidad, se libraron las boletas respectivas (F.134 al 141). En fecha 13 de marzo de 2015, se abrió cuaderno de medidas, tal como fue ordenado en el auto de admisión de fecha 12/03/2015, y se libró oficio Nro.2015-094 al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, a los fines de participarle sobre la medida cautelar innominada decretada de suspensión de efectos de la sentencia dictada por dicho Tribunal en fecha 2 de marzo de 2015 (f.1 y 2 del cuaderno de medidas). En fecha 17 de marzo de 2015, los apoderados judiciales del accionante en amparo, consignaron escrito de ampliación de argumentos de la acción de amparo (F.146 al 148). En fecha 18 de marzo de 2015, el apoderado judicial de la parte accionante, abogado Ronald Puente, consignó copia simple de diversas actuaciones efectuadas ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial (F.149 al 157). En fecha 24 de marzo de 2015, la Alguacil Titular de este despacho consignó resultas de las notificaciones realizadas al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a la Dirección en Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público, y al abogado Roberto Gómez González, en su carácter de apoderado judicial de la empresa Cines Unidos. (F. 158 al 161). En fecha 25 de marzo de 2015 el Tribunal dictó auto mediante el cual acordó fijar la audiencia constitucional para el día viernes 27 de marzo de 2015 a las diez de la mañana (10:00 a.m.). (F. 162). Mediante diligencia de fecha 25 de marzo de 2015, el apoderado judicial de la parte accionante consignó en 120 folios útiles, copias certificadas de las actuaciones que cursan en el expediente Nro. AP11-V-2014-000974 del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial para que surtan sus efectos legales (f.163 al 300). En fecha 27 de marzo de 2015, se celebró la audiencia constitucional, y en la misma se recibió escrito de alegatos presentados por la representación judicial de la parte accionante y anexos contentivos de copias fotostáticas simples de documento constitutivo de la empresa Cines Unidos, y escrito de alegatos presentados por el apoderado judicial del tercero interesado, y se dejó constancia de la comparecencia del abogado José Luís Álvarez Domínguez, en su condición de Fiscal Octogésimo Cuarto (84º) del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo; a las diez y treinta y siete de la mañana (10:37 a.m.), el Tribunal suspendió la audiencia a los fines de emitir pronunciamiento, siendo reanudada a la una y quince de la tarde (1:15 p.m.), y se dictó la decisión explicándose los motivos. (F. 301 al 401, ambos inclusive). Ahora bien, estando dentro del lapso para la publicación de la sentencia in extenso, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos: DE LA COMPETENCIA Preliminarmente corresponde a este Tribunal pronunciarse con relación a la competencia para conocer de la acción de amparo incoada, y a tal efecto, se observa, que conforme al criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de enero de 2000, en el caso Emery Mata Millán, y reiterado tal criterio en numerosas decisiones dictadas por dicha Sala, según el cual la acción de amparo constitucional contra las actuaciones judiciales dictadas por los tribunales de Primera Instancia se interpondrá ante el Tribunal Superior afín en materia civil del juzgado accionado, este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer la acción de amparo contra la decisión pronunciada por el órgano jurisdiccional, en este caso por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción judicial, por ser este Tribunal uno de los superiores competentes afín por la materia civil. DE LA ACCIÓN INTERPUESTA Se inició el trámite de la acción de amparo bajo estudio, mediante escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2015, por los abogados GONZALO SALIMA HERNÁNDEZ, ALBERTO PALAZZI OCTAVIO y RONALD JOSÉ PUENTE GONZÁLEZ -actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano STANISLAO JAKUBOWICZ RAITAN-, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores con competencia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual, previo trámite administrativo de distribución, asignó el conocimiento de la acción a este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Ahora bien, los apoderados judiciales de la parte accionante, en el escrito de amparo constitucional señalaron lo siguiente: Que en fecha 04 de agosto de 2014, interpusieron demanda contra la Compañía Anónima Empresa Cines Unidos, por la violación del derecho moral del productor de la película “Wakolda”, toda vez que la misma fue exhibida por Cines Unidos, sin autorización de aquél, siendo la exhibición de la obra un derecho moral exclusivo de su productor. Que en el escrito libelar: efectuaron una breve reseña curricular del demandante, así como de la película “Wakolda” y su triunfo fuera de nuestras fronteras; luego, explicaron cómo se originó la relación entre el ciudadano Stanislao Jakubowicz y Cines Unidos, las causas de las diferencias que se presentaron (las cuales se centraron en que Cines Unidos tenía que cumplir con una campaña publicitaria para poder exhibir la película, lo que –a decir del accionante- no ocurrió, y por tanto, no dio autorización a Cines Unidos para la exhibición de la película). Seguidamente, explicaron la razón por la que el demandante se encuentra legitimado para actuar en contra de Cines Unidos (artículo 14 de la Ley Sobre el Derecho de Autor); explicaron los gastos en los que incurrió el demandante a los fines de exhibir la película “Wakolda” en las Sala de Cines Unidos y la forma en que la compañía incumplió con los acuerdos establecidos y no obstante ello, procedió a exhibir la película en fecha 14 de marzo de 2014. Insistieron en que la demandada no firmó contrato alguno con el actor para la divulgación de la obra, lo cual atenta contra del derecho moral que tiene el autor de la obra sobre ésta. Una vez establecido por qué se le violó el derecho moral, explicaron el daño moral y la forma de reclamarse (artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil), solicitando, finalmente, una indemnización de cien millones de bolívares (Bs.100.000.000,00). Que vista la demanda, Cines Unidos opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, basándose en que el demandante no se encontraba domiciliado en el país, fundamentando su alegato en el artículo 36 del Código Civil. Que procedieron a contradecir la cuestión previa, aduciendo que la demanda se trata sobre el ejercicio del derecho de autor, en este caso representado por uno de los coproductores de la obra “Wakolda”, quien reclama el daño moral causado por la exhibición ilegal de la película. Que en el presente caso se está ante una materia que no es el derecho civil común, sino que se trata de la protección del derecho de autor, materia regulada en diversos convenios internacionales de obligatoria aplicación para los países que los han suscrito, señalando especialmente, la Convención de Berna y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), siendo que en este último, se protege el acceso de los órganos de justicia, y en especial se señala que a los miembros de dicho convenio no se les puede imponer condiciones gravosas a tal fin, es decir, la exigencia de pagos para poder acceder a la justicia para la protección de un derecho de autor. Que en el presente caso debe aplicarse el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) y no el artículo 36 del Código Civil. Que en la incidencia de cuestiones previas, ambas partes promovieron pruebas, siendo las de la parte demandada el mérito favorable de los autos, y la parte actora consignó impresión de la página web de la Organización Mundial del Comercio, donde se evidencia que Venezuela y Estados Unidos suscribieron el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC); además, consignaron la opinión del escritorio Antequera Parilli & Rodríguez, especialistas en propiedad intelectual y marcaria, en la cual explican que Venezuela está sujeta al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). Que terminada la sustanciación de la incidencia, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, procedió en fecha 02 de marzo de 2015 a dictar el fallo declarando procedente la cuestión previa. Que la referida decisión contiene dos vicios: el primero, está referido al monto de la fianza que debe presentar el accionante. En tal sentido, lo acordado por el juzgador no se encuentra atenido a la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia Nº 737 del 13 de julio de 2010), toda vez que, en la sentencia de la Sala Constitucional se establece que la fianza o caución es por el monto de las posibles costas a las que puede ser condenado el demandante, no obstante, el Juzgado agraviante estableció el monto de la misma con base al doble de la cifra demandada más las costas procesales; lo cual, evidentemente, limita el acceso a los órganos de justicia al accionante, menoscabando su derecho a la defensa y al debido proceso, al imponerle condiciones más gravosas que las establecidas por la ley. Este primer vicio dio lugar a que solicitaran una aclaratoria de la sentencia, la cual, a la fecha de interposición de la acción de amparo, no ha sido decidida. En cuanto al segundo vicio, señalaron que el Juez obvia que en el presente caso la materia está regulada por leyes especiales y por tanto, no debe solicitársele al demandante caución o fianza para actuar. Que la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2015, no tiene apelación, fija un lapso de cinco (5) días para la presentación de la caución o fianza, pero al haberla fijado en montos exorbitantes se limita al demandante la presentación de la misma, por no estar correctamente definido el monto; y además, la sentencia pone fin al juicio, pues, al establecer montos demasiado onerosos hace imposible la obtención de de la misma en el lapso de cinco (5) días, lo que conllevaría a que el proceso se extinga. Que la sentencia de fecha 02 de marzo de 2015, lesiona importantes derechos constitucionales y a la tutela judicial efectiva, limita el acceso a la justicia, transgrede el derecho a la defensa y al debido proceso del demandante, accionante en amparo. Que solicitan se decrete la nulidad de la sentencia dictada en fecha 02 de marzo de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; además, se establezca que el accionante no debe presentar caución o fianza para actuar en juicio; que como la presente acción se circunscribe a un punto de mero derecho proceda a sentenciar el fondo sin necesidad de celebrar audiencia constitucional, según lo previsto en la sentencia de fecha 09 de abril de 2014, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; de forma subsidiaria (de no establecerse que el accionante no debe presentar caución o fianza), solicitan se ordene la nulidad del fallo lesivo y se reponga la causa al estado de que se dicte una nueva sentencia sobre las cuestiones previas opuestas. Aunado a lo anterior, los accionantes, en el escrito de ampliación, alegaron lo siguiente: Que ratifican en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2015. Que en materia de violaciones al derecho de autor, no le es exigible al demandante domiciliado fuera del país, fianza o caución para actuar en juicio, con base al marco jurídico de la materia y en especial con fundamento en los acuerdos internacionales que ha suscrito nuestro país. Que aún y cuando la materia del derecho de autor tiene su propio marco jurídico que la exceptúa de afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, el propio artículo 36 del Código Civil establece dicha obligación “salvo lo que dispongan leyes especiales”, destacando que los ordinales 7º y 9º del artículo 1.090 del Código de Comercio, fija con claridad cuáles son las materias que conocen los tribunales de comercio o la jurisdicción comercial: “Artículo 1.090: Corresponde a la jurisdicción comercial el conocimiento: (…) 7º De las acciones del empresario de espectáculos públicos contra los artistas y de estos contra aquél. (…) 9º De las acciones entre comerciantes, originadas de hechos ilícitos relacionados con su comercio”. Que conforme a lo anterior, resulta evidente que la acción propuesta por el ciudadano Stanislao Jakubowicz, productor de la película “Wakolda”, contra Cines Unidos, la cual por dedicarse a la exhibición de películas es una compañía de espectáculos públicos, se subsume en los supuestos contenidos en los ordinales 7º y 9º del Código de Comercio, correspondiendo el conocimiento de la causa a la jurisdicción mercantil. Que, además, la jurisdicción mercantil tiene el pleno conocimiento de un juicio como el intentado, toda vez que en la demanda propuesta se reclaman daños morales derivados de la violación de un derecho moral del productor, como es e derecho de exhibición o por la exhibición ilegal sin que las partes hubieran suscrito el correspondiente contrato de licencia, siendo evidente la acción entre comerciantes originada de un hecho ilícito relacionado con su comercio (artículo 1.090, ordinal 9º del Código de Comercio). Que la demanda propuesta es de origen comercial, lo que comporta la aplicación de las normas previstas en el Código de Comercio, con fundamento en el ordinal 11º del artículo 2 del referido texto legal, el cual dispone “Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente: (…) 11º Las empresas de espectáculos públicos”. De la norma se demuestra el origen de la acción propuesta en contra de Cines Unidos como empresa de espectáculos públicos, que en efecto es de origen comercial, y en consecuencia debe regirse por el Código de Comercio. Que conforme a lo expuesto no le es exigible al demandante domiciliado en el extranjero caución o fianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Código Civil, como lo hizo el Juez del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ya que por ser de carácter mercantil la presente acción, le resulta aplicable el artículo 1.102 del Código de Comercio, que establece: “Artículo 1.102: En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”. Que de la lectura de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de marzo de 2015, se fundamentó en el hecho de que la acción propuesta por Stanislao Jakubowicz es de origen civil y por ello se exige la presentación de una fianza, siendo ello no fundamentado en derecho, toda vez que de los dispositivos legales ya citados anteriormente, se evidencia que la demanda propuesta contra Cines Unidos se rige por la Ley Sobre el Derecho de Autor, así como por los tratados suscritos por la República en esa materia, pero es además de origen netamente comercial, siendo conclusivo en el presente caso que el juez al dictar su decisión no fundada en derecho el principio de la tutela judicial efectiva, limitó el acceso a los órganos jurisdiccionales, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando una fianza o caución la cual no es procedente en materia comercial, no obstante haberla fijado por un monto excesivamente oneroso violando incluso lo previsto en la sentencia que el juzgado de primera instancia cita, transgrediendo además el derecho a la defensa y al debido proceso. Que conforme a lo expuesto se declare con lugar la acción de amparo constitucional. Junto al escrito de amparo se consignaron los siguientes anexos: 1. Copia simple de instrumento poder otorgado por el ciudadano Stanislao Jakubowicz a los abogados Alberto Palazzi Octavio, Gonzalo Salima Hernández y Ronald José Puente, autenticado ante notario público del Estado de la Florida, Estados Unidos de Norteamérica, y el cual se encuentra debidamente apostillado; 2. copia simple de las actuaciones contenidas en el expediente Nº AP11-V-2014-000974, referido el juicio que por daño moral sigue el ciudadano Stanislao Jakubowicz Raitan contra C.A. Cines Unidos, encontrándose dentro de este legajo copia simple de la decisión contra la cual se interpone el presente amparo. Adicionalmente, la representación judicial del accionante consignó, en copia simple, otras actuaciones contenidas en el referido expediente, a saber: 1. diligencia mediante la cual solicitaron copia certificada de todo el expediente; 2. escrito donde solicitan aclaratoria de la sentencia de fecha 02 de marzo de 2015; 3. auto donde se niega la solicitud de aclaratoria; 4. auto mediante el cual se niega el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 02 de marzo de 2015. En la oportunidad de la audiencia constitucional, el abogado Gonzalo Salima, actuando como apoderado judicial de la parte accionante ratificó el contenido de los escritos de Acción de Amparo Constitucional y posterior ampliación, interpuesto por ante éste Juzgado Superior, indicando que la parte demandada en el juicio principal opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la necesidad de fijar fianza o caución en juicio al demandante por estar domiciliado en el extranjero; que la sentencia accionada en amparo declaró con lugar la cuestión previa opuesta, fundamentándose en una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia exigiendo al actor un monto exorbitante, que dicha sentencia lo que establece es que se fije caución por el monto de las costas procesales y no por lo demandado en el juicio; que en virtud de ello, el demandante solicitó una aclaratoria de la sentencia accionada, y el Tribunal presuntamente agraviante la negó, y por ese motivo, se interpuso la presente acción de amparo, con fundamento en que la parte accionante considera que en materia de derechos de autor no existe la posibilidad para exigir fianza o caución, en primer lugar, porque en materia de derechos de autor existe un marco jurídico bastante amplio y que Venezuela ha firmado tratados y convenios internacionales, los cuales establecen que no hay necesidad de afianzar al demandante que exige alguna acción con base al derecho de autor, entre ellos está “el ADPIC” y la Convención de Berna, que establecen que no se le pueden establecer exigencias gravosas a la parte para exigir sus derechos; que en el presente caso se demanda a una empresa de espectáculos públicos, llamada Cines Unidos, que se dedica a la exhibición de películas; que en el artículo 2 del Código de Comercio se establecen en el ordinal 11 como actos objetivos de comercio, las compañías de espectáculos públicos; que en el artículo 1.190 del Código Comercio, es importante destacar que se acompañan en el presente acto el documento constitutivo de la empresa Cines Unidos, en el cual se desprende que es una empresa de espectáculos públicos, quedando demostrado que dicha compañía practica actos de comercio como el previsto en el artículo 2 ordinal 11º; que hay un fuero atrayente el cual es la materia comercial, tal como lo establece el artículo 1.090 del Código de Comercio en sus ordinales 7º y 9º, por cualquier diferencia que exista entre la empresa de espectáculos públicos entre ésta y los artistas o contra los artistas, tienen competencia los tribunales en materia mercantil, por lo que dichos tribunales deben conocer de un juicio como el intentado en el caso de autos, por cuanto los hechos ilícitos en que incurra la empresa de espectáculos públicos deben ser demandados por ante la jurisdicción civil, por lo tanto ese es el fuero atrayente; mencionó como ejemplo el caso de menores, que es competencia de los tribunales de protección; como conclusión expresó el accionante que al ser Cines Unidos una empresa de espectáculos públicos que realiza actos de comercio, tal como lo establece el ordinal 11º del artículo 2 del Código de Comercio, y siendo que en este caso, el fuero atrayente es la jurisdicción mercantil debe ser aplicado el Código de Comercio, en el cual se establece en el artículo 1.102 que no se tiene que fijar caución por el hecho de que el demandante esté en el extranjero para acceder a juicio; que la presente acción de amparo está fundamentada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que al accionante se le violó el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a obtener una decisión fundamentada en derecho, lo cual no hizo el Juez de Primera Instancia, quien se limitó a decir que como la demanda incoada era por un hecho ilícito, era de origen civil, y allí se limitó, y exigió una fianza al actor, no observando el juez –que conoce el derecho- que ésta materia era derecho mercantil y hacer el examen del caso; por lo tanto se le limitó al demandante el acceso a los órganos jurisdiccionales, con la exigencia de una fianza, que además fue exorbitante, limitando aún más el acceso a los órganos jurisdiccionales de su representado; que violó efectivamente el derecho a la defensa, cuando no se les permite el acceso a los tribunales sin la fijación de la fianza, por lo que es contraria a derecho; finalmente, el accionante en amparo señaló que el derecho de autor o el derecho a la propiedad intelectual están configurados como un derecho humano en el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y que como puede limitarse el ejercicio de un derecho humano, insistiendo que la demanda es de carácter netamente comercial por ser actos de comercio las actividades que realiza la empresa Cines Unidos que es una empresa de espectáculos públicos, siendo el fuero atrayente, la jurisdicción mercantil, por lo que el juez litigó y vulneró normas constitucionales a la parte accionante. Por su parte, la representación judicial de la tercera interesada expuso: que como primer punto, que en el juicio incoado contra su representada, se opuso la cuestión previa de que se exigiera caución al demandante, que fue declarada con lugar, por ser una acción eminentemente civil, la demanda de daño moral basada en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil; que la parte accionante ahora pretende cambiar esa pretensión a demanda por derecho de autor, pero de la lectura del libelo se aprecia que es una demanda de derecho moral que es materia civil, por lo cual las disposiciones para que se tramite la cuestión previa opuesta fueron todas cumplidas, por cuanto el demandante está domiciliado en el extranjero, no demostró tener bienes de fortuna en el país y la acción es eminentemente civil, por lo cual era procedente la cuestión previa; que contra dicha cuestión previa se interpuso acción de amparo, que deja establecido el carácter excepcional que tiene la acción de amparo; que no es una tercera instancia, que no debe tenerse como una apelación, sino que es un recurso de carácter extraordinario que se usa para establecer si se infringieron cuestiones constitucionales, no cuestiones legales, ni ningún otro tipo de relación legal; que en segundo lugar, piden la inadmisibilidad de la acción de amparo, por que el supuesto agraviado acudió a la vía ordinaria, en un primer lugar, cuando salió la sentencia que declaró con lugar la cuestión previa, ejerció recurso de apelación contra dicha sentencia y ejerce una aclaratoria, que estando pendientes esos dos recursos, la parte introdujo el amparo, solicitó las copias el 5 de marzo, interpuso el amparo el 10 de marzo, y que aún así no se había efectuado el pronunciamiento de la aclaratoria ni del recurso de apelación, en consecuencia, acudió al amparo estando pendiente la vía ordinaria, dichas apelaciones fueron negadas y la aclaratoria fue declarada sin lugar, por lo cual señalan que existe una causal de inadmisibilidad por cuanto la parte acudió a la vía ordinaria para ejercer sus defensas con respecto a la sentencia; que solicitan que el amparo se declare inadmisible porque existían medios ordinarios para atacar la decisión, que al haberse negado la apelación ellos tenían la posibilidad de ejercer el recurso de hecho previsto en el artículo 305 del CPC, lo cual no hicieron, por lo que aceptaron la negativa de la apelación; que si la parte agraviada no estaba conforme con el monto establecido en la caución, tenía la figura de la impugnación de la caución prevista en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, y del artículo 602, se desprende que el único medio para objetar las medidas con caución es el previsto en el artículo 589, lo cual no hicieron; que el juez no actuó fuera de su competencia, por lo que fue el juez competente, que a la parte se le otorgaron todas las garantías del proceso, a la parte se le dio oportunidad de oponerse, de promover pruebas y de ejercer sus recursos, por lo cual, el juez cuando dictó su decisión estaba conforme a derecho en base al procedimiento y en base a las normas que establecen la tramitación de la incidencia de las cuestiones previas; que el juez tiene la facultad por el artículo 590 del C.P.C. ordinal 4º, donde se señala que el juez tiene la potestad de establecer la caución, que es una potestad basada en la facultad prevista en el artículo 23, que el juez considerará a su prudente arbitrio el punto sometido, según su bien entender; con respecto a que la acción no es civil, aduce que el daño moral es civil, que el accionante aduce un nuevo hecho, que el demandado es comerciante, que en la cuestión previa no lo alegó, que este hecho es impertinente, porque está fuera de lo controvertido; el artículo 36 del Código Civil, establece que se tiene que caucionar sobre lo alegado y sentenciado; que existen varias jurisprudencias que lo han establecido; que cuando se hizo la estimación la parte demandante no expresó nada al respecto; que cuando la demandada opuso la cuestión previa, la parte actora no se opuso a la estimación; que hizo oposición cuando quedó firme la sentencia, que se aplicó el principio dispositivo, toda vez que el juez sentenció de acuerdo a lo alegado; que el 7 de diciembre de 2014, se opuso la cuestión previa, y el actor tuvo 3 meses para conseguir una caución; y que se le pasó el lapso de los 5 días para presentar la caución, por lo que el juicio quedó extinguido, y que ahora pretenden una ampliación del lapso, para discutir el monto de la caución; que el artículo 36 del Código Civil y en sentencias del Tribunal Supremo se ha establecido que se habla de costas, pero que no se pueden quedar allí, porque pueden haber otros motivos u otras condenas, como en el caso de que se oponga reconvención; que al accionante se le condenó en costas en la incidencia, pero que a quien se le cobra; lo mismo puede pasar en el juicio, en un futuro no hay como cobrarle sin la caución; que no ha habido violación del debido proceso, ni del derecho a la defensa, porque el actor tuvo la oportunidad de acceder a los recursos; que según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, demanda donde el actor está domiciliado en el extranjero es un requisito de procedencia que el actor fije una caución; que el amparo no es la vía para discutir sobre el monto de la caución; que la parte tenía la disposición del 589 para hacer esa oposición; insistió que con el amparo se le está menoscabando derechos a la representación judicial de la demandada porque ahora no pueden intimar honorarios, mientras exista la acción de amparo son ellos los que no tienen acceso a la justicia; que el petitorio de la acción es incongruente, porque piden una reposición, la nulidad de un fallo, para no pagar la caución; lo que busca el accionante es anular la sentencia como si fuera una apelación. DE LA OPINIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO En la oportunidad de la audiencia constitucional llevada a cabo en el presente procedimiento, el abogado José Luis Álvarez Domínguez, en su carácter de Fiscal Octogésimo Cuarto (84º) del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, quien luego de realizar consideraciones sobre sus atribuciones legales para la intervención en la presente acción de amparo, procedió a exponer que en el caso de la audiencia, es una decisión emanada por un órgano jurisdiccional, previsto en el artículo 4 de Ley de Amparo, el cual prevé que la solicitud de amparo debe reunir los siguientes requisitos: que el juez obre fuera de su competencia, que se haya violado derecho o garantía constitucional, entiéndase ésta como una usurpación de funciones, que el juez haya actuado fuera de su competencia; que en este caso, la parte accionante alega violación a la tutela judicial efectiva, acceso a los órganos jurisdiccionales, debido proceso; considera que no existe violación al debido proceso, por cuanto la demanda interpuesta fue una acción de daños morales; que el criterio del juez estuvo ajustado a derecho por ser derecho común; por lo que la acción debe ser declarada improcedente, por cuanto no están llenos los requisitos del artículo 4 de la Ley de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales. DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACCIONANTE EN AMPARO Observa quien aquí se pronuncia que, la pretensión de la parte accionante en amparo, según lo expresado tanto en su escrito de amparo y complemento, como en la celebración de la audiencia constitucional, es que por ésta vía se declare con lugar la presente acción de amparo constitucional, y se decrete la nulidad de la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2015, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la cuestión previa del ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó al ciudadano Stanislao Jakubowicz Raitan presentar caución por la cantidad de ciento treinta millones de bolívares (Bs.130.000.000,00), suma ésta que comprende el monto demandado más las costas procesales calculadas por el treinta por ciento (30%) de lo estimado libelarmente, o presentar fianza bancaria o de compañía de seguro por el doble de lo demandado más las costas procesales, es decir, doscientos treinta millones de bolívares (Bs.230.000.000,00), en el término de los cinco (5) días siguientes a la publicación del fallo; y además, se establezca que el accionante no debe presentar caución o fianza para actuar en juicio, por cuanto la demanda incoada es de carácter netamente comercial por ser actos de comercio las actividades que realiza la empresa Cines Unidos, que es una empresa de espectáculos públicos, siendo el fuero atrayente la jurisdicción mercantil. MOTIVA Establecidos como han sido los antecedentes del caso y la competencia que tiene atribuida este Tribunal para conocer del presente asunto, pasa este juzgador, actuando en sede constitucional, a pronunciarse sobre la acción de amparo interpuesta y al respecto observa: En el presente caso la parte accionante denuncia la vulneración de las disposiciones contenidas en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, así como en los artículos 67, 69 y 71 del Código de Procedimiento Civil, en la decisión de fecha 01 de agosto de 2013 proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial; alegando vulneración al derecho al debido proceso, a la defensa y al juez natural, por cuanto en el fallo fue “negada por improcedente” la solicitud de regulación de competencia formulada por la accionante. En la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de la presente acción de amparo constitucional, considera necesario este juzgador destacar que la misma ha sido incoada contra una decisión dictada en el curso de un procedimiento judicial. De acuerdo con todo lo antes expuesto, deduce el Tribunal que la representación judicial del quejoso afinca la pretensión de amparo constitucional bajo examen, en que –según su criterio- el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar la sentencia interlocutoria de fecha 2 de marzo de 2015, que declaró con lugar la cuestión previa consagrada en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la representación judicial de la parte demandada, Compañía Anónima Empresa Cines Unidos, en el proceso que ante esa instancia judicial sigue en su contra el ciudadano Stanislao Jakubowicz Raitan, por daño moral, violó el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia, consagrados en los artículos 26 y 49 constitucionales. Para fundamentar sus alegatos, dicha representación judicial de la parte recurrente en amparo aseveró, que por tratarse de una materia especial regulada por la Ley sobre Derecho de Autor y tratados internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, no tiene aplicación el precepto contenido en el artículo 36 del Código Civil; que en todo caso, se trataría de un asunto mercantil al tenor de lo previsto en los artículos 2 numeral 11, 109 y 1.090 ordinales 7º y 9º del Código de Comercio; y por otra parte, que es desproporcionado el monto de la caución exigida por el Tribunal que dictó el acto que le causó agravio constitucional. Al respecto, resulta menester indicar que la norma contenida en el artículo 27 del Texto Constitucional, es del siguiente tenor: “Artículo 27: Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.- El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto...” Se desprende de la referida disposición constitucional, que “toda persona”, sin distinción alguna, tiene derecho a ser amparada por los Tribunales de la República, “en el goce y ejercicio” de sus derechos y garantías constitucionales. De este modo, el amparo se tramita y decide por Tribunales de la República con el objetivo de proteger en forma preferente, accesible y efectiva los derechos y garantías previstos en la Constitución o en instrumentos internaciones sobre derechos humanos, así como cualquier otro derecho que se estime inherente a la persona humana aunque no haya sido reflejado en esos textos jurídicos. En efecto, el amparo surge como el medio a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a las personas; y por ende, está destinado a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos lesionados o amenazados de violación. Siendo un instrumento para garantizar el pacífico disfrute de los derechos y garantías inherentes a la persona, opera según su carácter de extraordinario, sólo cuando se den las condiciones previstas en la ley que rige la materia En este contexto, el precepto contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales estatuye lo siguiente: “Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponer se por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.” En lo que respecta al amparo contra acto jurisdiccional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 213 de fecha 9 de abril de 2014, con ponencia de la Magistrada Dra. Gladys Gutiérrez, expresó lo siguiente: “…Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala que, para la procedencia de la acción de amparo contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); y b) que tal abuso de poder ocasione violación a un derecho constitucional, lo que implica que no es impugnable mediante amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal. Con el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar la interposición de solicitudes de amparo, con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, para que la tutela constitucional no se convierta en sucedánea de los demás medios procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes. Es necesario recordar que esta Sala ha establecido, en numerosas oportunidades, que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos deben ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes al resolver una controversia, quienes disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales (Cfr. sentencia n.° 3.149 del 6 de diciembre de 2002, caso: Edelmiro Rodríguez Lage, ratificada en decisiones n.ros 1211/2006, 2483/2007, entre otras). Asimismo, en decisión del 27 de julio de 2000 (caso: Segucorp), la Sala sostuvo que “…en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución…”. Por ello, insiste esta Sala que, la doctrina transcrita pone de relieve la necesidad de que cualquier interpretación que se haga del ordenamiento jurídico debe hacerse en un todo conforme con los principios y valores tutelados en el Texto Constitucional. Eso es, precisamente, a lo que hace referencia el artículo 334 de la vigente Constitución, cuando establece que: “...Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución...”. Por tanto, los errores de juzgamiento no pueden ser motivo para el ejercicio de la pretensión de amparo, salvo que dicho error haga nugatoria la Constitución, infringiéndola de manera concreta y diáfana. De la misma manera, esta Sala ha establecido pacífica y reiteradamente que la acción de amparo constitucional no puede constituirse en otra instancia…”. (Subrayado nuestro). Como puede colegirse, los requisitos de procedencia de la pretensión de amparo constitucional contra decisiones judiciales se encuentran consagrados en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, al respecto, la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado que para que proceda la misma es necesario que el juez de quien emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder, que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional y, finalmente, que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten inidóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado. Dentro de los derechos constitucionales procesales, se destaca el referido a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 constitucional. Al respecto del mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 576 de fecha 27 de abril de 2001, expediente Nº 00-2794, dejó sentado lo siguiente: “…La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (…) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme a Derecho (…)”. En este mismo orden de ideas, y con respecto a la garantía del debido proceso, en sentencia nº 926 de fecha 1 de junio de 2001, dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia determinó que: “…La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del mismo permanezcan incólumes sin que se vean limitados o restringidos de manera tal que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso que menoscaben las garantías que debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía es que no exista una limitación insoportable en una de las partes que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes (…)”. Pues bien, en el presente caso particular, advierte quien aquí juzga que la representación judicial del quejoso manifestó, en sustento de la pretensión de tutela constitucional, que el juez de la recurrida en amparo no debió aplicar lo dispuesto en el artículo 36 del Código Civil. Dicho precepto legal es del siguiente tenor: “El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que disponga leyes especiales.” Del señalado dispositivo legal se colige, sin lugar a dudas, la carga que tiene el demandante no domiciliado en Venezuela y sin bienes en el territorio de la República, de presentar fianza o caución a fin de garantizar el resultado del juicio, dejando a salvo lo que dispongan leyes especiales. De este modo, al analizar la norma in comento en sus dos elementos constitutivos, se tiene: en primer lugar, el supuesto de hecho referido al demandante no domiciliado en la República, que este no posea bienes suficientes para servir de garantía de las resultas de lo sentenciado en juicio, y no esté amparado por alguna disposición contenida en leyes especiales; en segundo lugar, una consecuencia jurídica, consistente en el deber del demandante de afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado. Visto de esta forma, resulta importante destacar que en el fallo nº 737 proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de Julio de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, al conocer del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad presentado por el abogado Carlos Brender, contra el artículo 36 del Código Civil, dictaminó lo siguiente: “…El solicitante formuló su planteamiento sobre la consideración de que el artículo 36 del Código Civil establece un tratamiento desigual entre el demandante no domiciliado y el que está domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela para que acuda a los organismos jurisdiccionales, con base en el alegato de que el artículo 21 de la Constitución es claro cuando dispone que todas las personas son iguales ante la Ley. Afirmó que el Derecho Internacional Privado tiende a la eliminación progresiva de la exigencia de lo que se ha denominado en la doctrina como el arraigo; muestra de ello es el Código de Derecho Internacional Privado -Código Bustamante- que establece lo siguiente: (…omissis…) Esta Sala observa que las normas del Código de Derecho Internacional Privado a las que hizo mención el accionante no se pronuncian por la eliminación de la fianza, sino por el tratamiento igualitario de los nacionales de un Estado y los extranjeros, al punto de que lo que se promueve es la eliminación de tal requerimiento para los extranjeros, cuando tampoco se exija a los nacionales de un Estado. En nuestro derecho interno, un ejemplo de tal exoneración está en el artículo 1.102 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente: (…omissis…) En consecuencia, la exoneración se aplica a los comerciantes no domiciliados en Venezuela, sean extranjeros o nacionales. Por otra parte, del análisis del artículo 36 del Código Civil, esta Sala evidencia que el mismo no tiene como tipo diferenciador la nacionalidad, pues no establece la exigencia de una caución para los extranjeros, sino para las personas que –sin hacer referencia a su nacionalidad- en primer lugar, no estén domiciliadas en Venezuela y, en segundo lugar, no tengan bienes en el territorio de la República que, a juicio del juez, sean suficientes cuando sea necesario responder por las consecuencias de un proceso que se intente ante él. Con respecto a esta exigencia, el comentarista Aníbal Dominici, en sus Comentarios al Código Civil de Venezuela, Tomo I, Tercera Edición, Librería Destino, 1982, pp. 77, opina lo siguiente: “Refiérese tanto a los venezolanos, como a los extranjeros. La prevención establecida sólo se aplica en materia civil: en el Código de Comercio está expresamente abrogada, artículo 945 (en la actualidad 1102). La caución judicatum solvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vínculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no lo favorece lo juzgado y sentenciado. Este beneficio debe solicitarse del Juez que conoce de la demanda, ante el cual se promueve en la forma de excepción dilatoria (actualmente cuestión previa), para que la parte contra quien se pide pueda controvertir los derechos que le asisten, sea para probar que tiene domicilio en el país, sea para acreditar que posee en él bienes suficientes (…). Todo demandante no domiciliado está sujeto a la caución dicha, aunque sea un embajador, soberano o Estado extranjero” La Sala observa que la exigencia de una caución para que las personas que no tienen su domicilio en el territorio de la República, ni poseen bienes en ella, intenten demandas, persigue el establecimiento de una garantía a favor de la parte demandada para que, en el caso de que se declare que esa pretensión es infundada y se impongan el pago de las costas del juicio al accionante, tal condenatoria no quede ilusoria. Este requisito opera de igual manera que las normas adjetivas que disponen la posibilidad de que se exija caución al solicitante de medidas cautelares cuando, a juicio del juzgador, éste no hubiera demostrado la existencia de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para su otorgamiento; es decir, como un aseguramiento para que una eventual actuación judicial no pierda su eficacia ante una situación de hecho que imposibilite o haga nugatoria su ejecución. (…omissis….) Tal exigencia se presenta entonces como un paliativo contra el riesgo de que cualquier persona, aún un simple transeúnte, instaure un procedimiento sin el ofrecimiento de una garantía razonable de que se hará responsable frente a su contraparte, en caso de que aquél sea infructuoso, por lo tanto, justifica un trato desigual a supuestos de hecho diferentes. Luego, los motivos del legislador no responden al establecimiento de criterios arbitrarios de diferenciación entre personas de la misma categoría sino que, por el contrario, están afincados en una razón de eficacia de las resultas de una posible condenatoria al pago de las costas contra quien no tiene su domicilio en el territorio de la República ni tiene bienes en el país contra los cuales se pueda solicitar alguna medida ejecutiva, a diferencia de quien sí los tenga, por lo que la Sala considera que las normas contenidas en los artículos 36 del Código Civil y 346.5 del Código de Procedimiento Civil no resultan violatorias al derecho constitucional a la igualdad cuya lesión se alegó. Así se decide. 3. El peticionario de la nulidad también denunció que los artículos 36 del Código Civil y 346.5 del Código de Procedimiento Civil están inficionados de inconstitucionalidad porque injuriar los derechos a la tutela judicial eficaz, el acceso y la gratuidad de la justicia que acoge el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, observa esta Sala que el otorgamiento de rango constitucional a un derecho subjetivo no le concede un carácter absoluto o irrestricto. Así, en anteriores oportunidades, esta Sala ha establecido lo siguiente: …Sentencia n.° 1049 de la Sala Constitucional del 23 de julio de 2009 caso: Rafael Badell Madrid y otros). El derecho al acceso a la justicia es un principio, aún cuando el artículo 26 de la Constitución establece que “(t)oda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia (…)”. Las leyes adjetivas regulan esa actividad bajo ciertas reglas, entre las cuales se encuentran los lapsos de caducidad, de prescripción o el establecimiento de cauciones, sea para poder incoar una demanda o para el otorgamiento o levantamiento de medidas cautelares. El hecho de que se establezcan aquellas exigencias o parámetros no significa que se agravie el derecho de acceso a la justicia, en tanto no sean de imposible cumplimiento, ya que lo que se busca es el acondicionamiento de su ejercicio a determinadas circunstancias en procura, por otra parte, del mantenimiento de un nivel de seguridad jurídica para el colectivo. Así lo que se persigue es una ponderación de los intereses particulares que se encuentran confrontados. En efecto, aunque no son deseables las restricciones al acceso a la justicia, no sería aceptable, desde la perspectiva del derecho a la defensa, el sometimiento de determinado sujeto a un proceso -la contraparte- sin las garantías de que los daños que eventualmente éste ocasione le podrán ser resarcidos, de modo que el establecimiento de una caución de quien no tiene domicilio ni bienes en el territorio de la República es el punto de equilibrio entre ambos derechos, pues no se le prohíbe demandar a quien no tienen arraigo, sino que se le establecen ciertas condiciones para que lo haya, con lo cual no se toca el núcleo del acceso a la justicia y, a la vez, se protege a los domiciliados de demandas irresponsables que podrían llegar a hacer nugatorio el ejercicio, por su parte, de su derecho a la defensa. En este sentido, esta juzgadora, en sentencia n.° 906, del 1° de julio de 2001, estableció que: (…) las limitaciones que establezcan la propia Constitución y las leyes de un derecho fundamental, no implican en modo alguno que el mismo se haga nugatorio o que sea infringido, toda vez que para que exista tal menoscabo, debe verse afectado el núcleo esencial del derecho constitucional que se denuncia vulnerado, esto es, su contenido esencial como las características mínimas que lo consagran como derecho fundamental, y no el ejercicio de sus diversas manifestaciones. Así se declara. …” . (Negrillas y subrayado nuestro). Sobre la base de ese precedente jurisprudencial, llegamos a una primera conclusión, y es que la exigencia del artículo 36 del Código Civil, consistente en la consignación de fianza o caución por parte del demandante no domiciliado en Venezuela, fue establecida por el legislador con la finalidad de garantizar el resultado del litigio en caso de que el demandante resultare vencido en el mismo; y en segundo lugar, que el principio de la cautio iudicatum solvi no puede ser considerado como violatorio de del derecho de acceso a la justicia, sino que por el contrario, es la garantía de los derechos del demandado en juicio. En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 2.804 de fecha 29 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló lo siguiente: “…En este sentido, el accionante señaló que la presunta violación a sus derechos constitucionales se materializó cuando el juez de alzada exigió, a su representado, prestar una caución o fianza, decisión que –según alegó- limitó su derecho de acceso a la justicia. Agregó asimismo el accionante, que el juzgado de la causa primigenia actuó fuera de su competencia por cuanto –en su criterio- al aplicar la norma contenida en el artículo 36 del Código Civil, violó la garantía del acceso gratuito a la justicia. Ahora bien, observa esta Sala que las violaciones aducidas por el accionante se fundamentan en una incorrecta aplicación del artículo 36 del Código Civil, al caso concreto, por parte del juez que conoció de la causa (…) considera esta Sala que el juez de la causa actuó ajustado a derecho al declarar con lugar la cuestión previa prevista en el artículo 346 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil con fundamento en lo establecido en el artículo 36 de la ley sustantiva civil, por haber constatado que el demandante era extranjero. Es de advertir, que el requisito especial de la actio iudicati solvi que debe ser satisfecho por el demandante no domiciliado en la República para poder demandar en ella, previsto en el artículo 36 del Código Civil, fue establecido por el legislador con la finalidad de que se garantice el pago “de lo juzgado” en caso que el demandante resultare vencido en una demanda de orden patrimonial y éste no posea bienes ejecutables en el territorio nacional…”. Por consiguiente, a juicio de quien aquí juzga, es evidente que el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, al expedir el fallo interlocutorio de fecha 2 de marzo de 2015, que declaró con lugar la cuestión previa del ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, no conculcó el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, de acceso a la justicia, ni la garantía del debido proceso al querellante en amparo, ni efectuó una interpretación grotesca del ordenamiento jurídico que contraríe los principios y valores tutelados en el Texto Constitucional. En efecto, independientemente de la consideración de que la normativa que regula el derecho de autor en Venezuela sea especial frente al derecho común, lo cierto del caso es que no se aprecia una norma jurídico positiva subsumible en la excepción a la que alude la disposición del artículo 36 del Código Civil. Todo lo contrario, dicho órgano judicial consideró que, por estar el demandante domiciliado en el extranjero y no probar que posee bienes suficientes y aptos para responder de lo que pudiese ser juzgado y sentenciado en ese proceso incoado por daños materiales y morales, resultaba aplicable la norma contenida en el artículo 36 del Código Civil, sin que se le permita a este Tribunal Superior actuando en sede constitucional cuestionar la conclusión a la que se arribó en el fallo recurrido, pues como ha expresado la jurisprudencia suprema, atendiendo a la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir una controversia, los mismos disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales. Por otra parte, en cuanto al planteamiento que esgrime la representación judicial del querellante, de que estamos ante un caso de naturaleza mercantil y por tanto resulta aplicable la norma contenida en el artículo 1.102 del Código de Comercio, advierte quien aquí decide que, aun cuando dicho alegato no fue formulado ante el tribunal que resolvió la cuestión previa en el proceso ordinario, el acto que originó la pretensión de indemnización por daño moral tuvo como fundamento el hecho ilícito (culpa aquiliana), y no el incumplimiento de alguna obligación contractual a cargo de Compañía Anónima Empresa Cines Unidos, que pueda reputarse como acto subjetivo de comercio, ex artículo 3 del Código de Comercio, ni como acto objetivo de comercio, ex artículo 2 numeral 11 eiusdem; por consiguiente, el juicio originario –daño moral- no puede ser calificado como de la material comercial. En efecto, del propio dicho de la representación judicial del querellante se deduce, que su patrocinado no celebró contrato alguno con Compañía Anónima Empresa Cines Unidos, para la exhibición de la película Wakolda; y por otra parte, la doctrina jurídica venezolana, siguiendo el criterio de la jurisprudencia, opina que el precepto estatuido en el ordinal 9º del artículo 1.090 del Código de Comercio debe leerse así: “De las acciones entre comerciantes, originadas de hechos ilícitos relacionados con la empresa o actividades del autor del hecho ilícito y con la hacienda mercantil o fondo de comercio del que sufre el daño.”. Por manera que, “quedan excluidos de la competencia mercantil los hechos ilícitos mercantiles unilaterales subjetivos. Goldschmidt ha propugnado esta interpretación, porque el ordinal 9º del artículo 1.090 resultaría superfluo ‘si los tribunales mercantiles fueran competentes para todos los actos ilícitos cometidos por los comerciantes dentro de su comercio’. Mármol Marquís acepta que el ordinal 9º del artículo 1.090 limita el alcance del ordinal 1º del mismo artículo, luego de demostrar la inutilidad de los otros ordinales”. (Alfredo Morles Hernández, Curso de Derecho Mercantil, Introducción, La Empresa, El Empresario, Tomo I, UCAB, 2002, pp 570-571). De tal manera que, aun cuando la parte demandada en aquél juicio ordinario sea una compañía anónima y por ende comerciante, cuyo objeto sea la actividad económica de espectáculos públicos, no estamos ante un conflicto entre dos comerciantes que involucre la actividad económica (empresa) del pretenso autor del hecho ilícito, con el negocio o fondo de comercio del que pretende haber sufrido el daño; así se establece.- No obstante la anterior determinación, y resuelto el problema en cuanto a la aplicabilidad y constitucionalidad de la norma contenida en el artículo 36 del Código Civil, surge ahora el debate en cuanto determinar si el monto de la caución exigida por el Tribunal presuntamente agraviante, atenta contra los derechos constitucionales del querellante en amparo. Cabe considerar, a tales efectos, que el derecho a la tutela judicial efectiva contiene a su vez el derecho de acceso a la jurisdicción, que se concretiza en el derecho a ser parte en un proceso y a promover la actividad jurisdiccional, que desemboque en una sentencia fundada en derecho de acuerdo con las pretensiones deducidas. Es decir, con base al principio pro actione, “las condiciones de acceso a la justicia deben entenderse en el sentido de tamices que depuran el proceso, de allí, que la función ejercida por las formas y requisitos procesales esté en línea de hacer avanzar la pretensión por caminos racionales, y no de imposibilitar injustificadamente el ejercicio de la acción”. (Vid. Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de septiembre de 2000, dictada en el expediente nº 00-2131, Caso CERVECERÍA REGIONAL). Claro está, que este derecho constitucional de acceso al proceso tiene también una configuración legal, pues solo puede ejercerse previo cumplimiento de los requisitos o por la causa que el legislador establezca; pero aún así, ni el legislador puede poner obstáculos que no respeten su contenido esencial, ni autoridad alguna puede entorpecer la posibilidad que detenta cualquier ciudadano de acudir, sin mayores limitaciones que las establecidas por el legislador, a los órganos de justicia, activando la jurisdicción, para hacer valer sus derechos e intereses jurídicamente protegidos. En atención a ello, es que “las leyes adjetivas regulan esa actividad bajo ciertas reglas, entre las cuales se encuentran los lapsos de caducidad, de prescripción o el establecimiento de cauciones, sea para poder incoar una demanda o para el otorgamiento o levantamiento de medidas cautelares”. (Vid fallo nº 737, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de Julio de 2010). Precisamente, una de estas reglas que regulan la actividad jurisdiccional es la inserida en el artículo 36 del Código Civil, la cual obedece a una razón de eficacia de las resultas de una posible condenatoria al pago de las costas contra quien no tiene su domicilio en el territorio de la República, ni tiene bienes en el país contra los cuales se pueda solicitar alguna medida ejecutiva, a diferencia de quien sí los tenga, como también para responder de los daños y perjuicios que pudiera experimentar el demandando con una demanda temeraria en su contra. En el caso que se examina, la parte actora en el juicio ordinario por daño moral aspiró el pago de la suma de cien millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00); y el Tribunal presuntamente agraviante le exigió constituir una caución por la suma de ciento treinta millones de Bolívares (Bs. 130.000.000,00), que comprende el monto de lo demandado más las costas procesales calculadas por el 30% del valor de lo “estimado libelarmente”, o prestar fianza bancaria o de compañía de seguros por el doble de lo demandado más las costas procesales, es decir la suma de doscientos treinta millones de Bolívares (Bs. 230.000.000,00). Con este modo de proceder, a juicio de este operador jurídico y tal como lo advirtió la representación fiscal, no se aprecia que el Tribunal presuntamente agraviante haya dictado un acto lesivo a la conciencia jurídica, infringiendo de forma flagrante, manifiesta, los derechos constitucionales procesales denunciados por el querellante; para lo cual se advierte que el remedio procesal del amparo sólo puede proceder en casos extremos, y no frente aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; ergo, el Tribunal presuntamente agraviante no incurrió en abuso de poder ni se extralimitó en sus atribuciones al fijar el monto de la caución tomando como parámetro no solo el quantum de la pretensión deducida por daño moral sino además el 30% del valor de la estimación de la demanda. No obstante, sobre estos casos en que se objeta el monto de la cuantía que un sujeto procesal debe constituir dentro de un proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en la sentencia nº 432 de fecha 25 de marzo de 2008, Caso: INVERSIONES INMOBILIARIAS 535-21, C.A., en atención a las normas adjetivas que disponen la posibilidad de que se exija caución al solicitante de medidas cautelares, señaló lo siguiente: “…El artículo…menciona, en forma taxativa, las garantías que el juez puede admitir para que acuerde una medida cautelar cuando no haya alegación y demostración de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la existencia de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)… si bien es cierto que el solicitante puede ofrecer el tipo de caución o garantía que estime conveniente, tal facultad, por supuesto, no excluye el poder discrecional del juez de juzgar acerca de su suficiencia, que es el requisito que fija el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para su aceptación. Ese poder, como toda potestad discrecional, debe ser ejercido dentro de los límites de la proporcionalidad y de la racionalidad y, por supuesto, en resguardo del equilibrio entre las dos exigencias discordantes -en palabras de Calamandrei- (vid. Supra): la de la parte vencedora en el juicio principal de que se ejecute el fallo a su favor y la del pretensor en invalidación de que ello no ocurra hasta cuando no haya decisión acerca de su pretensión. Corresponde, además, también por principio, a los interesados (ejecutante y ejecutado, en caso de invalidación), el derecho a la contradicción de la decisión que, sobre la caución que hubiere ofrecido el demandante, tome el juzgador; como, en efecto, ocurrió en la hipótesis de autos, en el que se le planteó al juez competente para el conocimiento del proceso de invalidación la discrepancia de la parte actora respecto de la caución que fijó sin haberle otorgado oportunidad de ofrecer alguna a su elección. Sin embargo, el artículo 333 del Código de Procedimiento Civil sólo remite al artículo 590 de dicho Código para la precisión de cuáles garantías son admisibles para la suspensión de la ejecución de la sentencia, pero no alude a algún procedimiento para que se discutan los desacuerdos acerca de la garantía que haya sido ofrecida o solicitada. Luego, si se toma en cuenta, en primer lugar, la imposibilidad de apelación de las decisiones que se dictan con ocasión de una demanda de invalidación; la omisión de regulación ad hoc a que se hizo referencia y, finalmente, la remisión que hace la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a las normas del Código de Procedimiento Civil en materia de ejecución, no puede concluirse sino que cualquier discusión que guarde relación con la suspensión de la ejecución de una sentencia laboral, con ocasión de la interposición de un juicio de invalidación, debe ser discutida en una incidencia que siga las reglas del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que, cuando un demandante de invalidación peticione la fijación de una de las formas de caución a que se contrae el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el juez de la causa deberá fijar, en primer lugar, la cantidad de dinero con base en la cual se constituirá la garantía, luego de lo cual el interesado estará en libertad de ofrecer cualquiera de las cauciones de ley y el juzgador, para la determinación de la suficiencia de la misma, tendrá la potestad de aceptar, rechazar u ordenar su modificación. Posteriormente, en caso de que el oferente alegue que el juez acordó la constitución de una caución o garantía sin permitirle primero, la oferta de la que aquél estime conveniente, o una exorbitante, o sin posibilidad material de cumplimiento, o que podía, sin perjuicio del ejecutante del juicio cuya invalidación se pretenda, haberse aceptado una caución o garantía distinta de la que se fijó, debe darse curso a ese planteamiento a través de la articulación que está dispuesta genéricamente, para cuando por alguna necesidad de procedimiento alguna parte reclamare alguna providencia (artículo 607 del CPC). La misma incidencia debería ser abierta para la resolución de las eventuales objeciones de la parte actora del juicio principal respecto de la suficiencia de la caución que se ofrezca o se le acepte a su contraparte. Así se declara….”. (Destacado nuestro). Del citado criterio, resulta relevante destacar los aspectos de la proporcionalidad y racionalidad, como principios orientadores en la función de juzgar conforme a la cláusula del Estado Democrático y Social del Estado de Derecho y de Justicia; y al mismo tiempo, la posibilidad de que en casos similares el juez abra una articulación probatoria ex artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando una de las partes lo solicite. En todo caso, se observa que la propia representación judicial del quejoso manifestó en esta audiencia constitucional, que frente a la decisión que consideró lesiva de sus derechos constitucionales, solicitó al tribunal presuntamente agraviante una aclaratoria, por lo que considerado como recurso ordinario pudiese conllevar a la inadmisibilidad de la pretensión de tutela constitucional, tal y como lo aseveró la representación judicial del tercero interesado; no obstante, consta en autos que el tribunal presuntamente agraviante ya se pronunció y negó tal solicitud de aclaratoria. Por lo tanto, al confrontar la situación procesal del querellante en amparo con el derecho de acceso a la jurisdicción que afirma lesionado, y por consiguiente del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, deduce este operador que en modo alguno el tribunal presuntamente agraviante limitó o afectó injustificadamente en su núcleo esencial tales derechos, pues aplicó el derecho de manera correcta al exigir la constitución de una caución para responder de lo que pudiese ser juzgado y sentenciado, en el marco de lo contemplado en la cuestión previa del artículo 346 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Y, sobre el monto que debe ser exigido como caución, no existe una disposición legal que limite su fijación a lo que pudiese corresponder en concepto de costas; por el contrario, tanto la doctrina en que se basó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo nº 737, proferido en fecha 13 de julio de de 2010, ut supra citado, concretamente Dominici, como en el propio texto del mismo fallo, se hace mención a que tal garantía es para responder también de daños y perjuicios que eventualmente el demandante no domiciliado en el país pueda ocasionar; así se establece.- DISPOSITIVA Establecido lo anterior y en virtud de no haberse constatado las presuntas vulneraciones constitucionales invocadas por los accionantes en amparo; este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional interpuesta por la representación judicial del ciudadano STANISLAO JAKUBOWICZ RAITAN contra la decisión de fecha 2 marzo de 2015 por el Juzgado séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Finalmente, no ha lugar a costas procesales pues no estamos ante un caso de quejas entre particulares, sino que el objeto del amparo versa sobre una decisión judicial y no se percibe una temeridad manifiesta por el querellante. No se ordena la notificación de las partes de la presente sentencia por cuanto las mismas se encuentran a derecho. Conforme el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, déjese transcurrir el lapso de tres días a los fines de que las partes puedan ejercer el recurso de apelación. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 08 días del mes de abril de 2015. Año 204º de la Independencia y 156º de la Federación. EL JUEZ TEMPORAL, (fdo) ABG. RICHARD RODRÍGUEZ BLAISE. LA SECRETARIA, (fdo) ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B. En la misma fecha 08 de abril de 2015 se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:25 p.m. LA SECRETARIA, (fdo) ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B. Exp: No.AP71-O-2015-000006 RRB/GMSB.