TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, siete (07) de abril de dos mil quince (2015)
204º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2014-000671

DEMANDANTE: OSWALDO ANTONIO YANEZ, venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 17.697.186.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: HILSY SILVA, NILDA ESCALONA DE DAVID, ANGEL ROJAS, NOLAN FAJARDO, JOSE FAJARDO, EDUARDO SANCHEZ y VIRGINIA PEREIRA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 69.213, 64.444, 88.662, 187.820, 95.909, 178.392 y 87.637, respectivamente.

DEMANDADA: EL BUEN COMER 185, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de julio de 2000, bajo el N° 73, tomo 145-A-sgdo, y GRUPO KARIMOAO VI, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 2009, bajo el N° 54, tomo 125-A-sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: NEGRAN ANTONIO PEREZ BORJAS y ROSA YSELA GONZALEZ EVORA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la número: 58.697 y 55912, respectivamente, apoderados judicial de ambas empresas; los abogados ROCIO ISOLINA MATOS SOTO y LUIS SEGUNDO MATA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la número: 75.034 y 77.463, respectivamente, apoderados judiciales a la demandada EL BUEN COMER 185, C.A. y las abogadas MARIA AFONSO DE APONTE y CIULIANA SOLARI MOYANO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la número: 63.727 y 92.737, respectivamente, apoderados judiciales a la demandada GRUPO KARIMOAO VI, C.A., explotadora del fondo de comercio: BRASERO STEAKHOUSE.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales

SENTENCIA: Definitiva.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 13 de marzo de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano OSWALDO ANTONIO YANEZ, contra las Entidades de Trabajo EL BUEN COMER 185, C.A. y GRUPO KARIMOAO VI, C.A.

Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS

En su escrito libelar la parte actora alega que las entidades de trabajo hoy demandadas forman parte de un grupo de económico, en la cual se ejercer la Administración conjunta y existe un control común, el cual es ejercido por los ciudadanos JESUS PITA y ANTONIO PITA. Comienza la narración de los hechos, indicando que empezó a trabajar para la sociedad de trabajo EL BUEN COMER 185, C.A. en fecha 05 abril de 2010, en la cual firmó un contrato por un año, luego firmó otros dos contratos sucesivos por un año, y luego un contrato por 3 meses, con la entidad de trabajo llamada GRUPO KARIMAO VI, C.A. hasta que en fecha 06 de octubre de 2013, terminó dicho vínculo laboral por despido sin justa causa, ya que le señalaron que había vencido su contrato de trabajo y que no podía seguir trabajando.

Señala que comenzó con el cargo de mesonero, desde el 10 de abril de 2010, con un horario de trabajo de 4:00p.m. corrido hasta la 01:00a.m., los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingos de cada semana, con el día lunes libre y con media hora para comer dentro del local. En consecuencia, reclama 2 horas extraordinaria diarias en jornada nocturna.

En cuanto al salario indica, que devengaba un salario mixto compuesto por un salario mínimo, siendo éste en los últimos meses de Bs. 2.702,00 mensuales, realizando el cálculo prudencial por el derecho o valor a percibir propina, por la cantidad de Bs. 1.500,00. Para un salario normal de Bs. 5.665,00 mensuales. En tal sentido, indica que el patrono le adeuda la diferencia de pago del día de descanso semanal, desde el 05 de baril de 2010, hasta el 06 de octubre de 2013, ya que le fue pagado a salario mínimo, siendo lo correcto a salario normal, tal como lo establece la norma laboral.

Asimismo, indicó que en fecha 05 de julio de 2012, recibió por adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 16.443,02 y en fecha 06 de octubre de 2013, recibí por parte de la empleadora Bs. 26.648,45 por liquidación de prestaciones sociales. Por estas razones, es que demandan a la referida empresa sobre todos los conceptos que se detallan a continuación:
 Antigüedad Acumulada y Trimestral; por las cantidades de Bs. 33.764.68.
 Indemnización por Despido sin razón; por un total de Bs. 33.764,68.
 Utilidades fraccionadas; por la cantidad de Bs. 4.248,67.
 Vacaciones vencidas período 2010-2011, por la cantidad de Bs. 2.832,45.
 Bono Vacacional vencido período 2010-2011, por la cantidad de Bs. 1.321,81.
 Vacaciones vencidas período 2011-2012, por la cantidad de Bs. 3.021,28.
 Bono Vacacional vencido período 2011-2012, por la cantidad de Bs. 1.510,64
 Vacaciones vencidas período 2012-2013, por la cantidad de Bs. 3.210,11.
 Bono Vacacional vencido período 2012-2013 por la cantidad de Bs. 2.832,45.
 Vacaciones Fraccionadas 2013, por la cantidad de Bs. 1.331,04.
 Bono Vacacional Fraccionado 2013, por la cantidad de Bs. 1.180, 18.
 Intereses sobre prestaciones sociales, por un total de 2.790,00.
 Cobro por Diferencia recargo de la jornada nocturna, por la cantidad de Bs. 17.280,00.
 Cobro por Diferencia de día de descanso, por un total de Bs. 19.782,05.
 Cobro por Diferencia de días domingos trabajados, por la cantidad de Bs. 25.181,71.

Total demandado es por la cantidad de Bs. 110.960,28, más la indexación o corrección monetaria.

La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual acepta que el actor prestó sus servicios personales para el fondo de comercio BRASERO STEAK HOUSE, inicialmente propiedad de la empresa EL BUEN COMER 185, C.A. y luego de la empresa GRUPO KARIMAO VI, C.A., como mesonero, sin embargo niega y rechaza que el servicio se haya mantenido de manera continua e ininterrumpida, lo cierto es que comenzó sus servicios el 05 de abril de 2010, pero culminó por retiro voluntario en fecha 05 de abril de 2011, ingresó nuevamente en fecha 05 de julio de 2011 y se retiró voluntariamente en fecha 05 de julio de 2012, y por ultimo periodo laborado por el actora para la empresa EL BUEN COMER 185, C.A., fue comprendido entre el 06 de octubre de 2012 y el 06 de octubre de 2013, en el entendido que en fecha 02 de abril de 2013, el trabajador pasó a la nómina de la empresa GRUPO KARIMAO VI, C.A.

Niega y rechaza que el trabajador haya celebrado un contrato de trabajo a tiempo determinado con la empresa GRUPO KERIMAO, C.A. por un lapso de tres meses nunca se celebró el contrato alegado por el actor, razón por la cual indica que no existe la continuidad de la relación de trabajo alegada por el actor y así pido sea declarado por el Juez de Juicio que conozca de la presente causa. Asimismo, niega y rechaza que se haya despedido sin justa causa al trabajador, lo cierto es que él mismo de manera voluntaria puso fin a su relación de trabajo.

En cuanto a la jornada de trabajo, niega y rechaza que haya trabajado corrido desde las 4 de la tarde hasta la 1 de la mañana, pues lo cierto es que el actor siempre laboró en una jornada de trabajo que nunca excedió de los límites permitidos por la normativa laboral vigente, así tenemos que cuando laboraba en jornada nocturna esta nunca excedió de 7 horas diarias, ya que iniciaba a las 4 de la tarde y finalizaba a las 12 de la noche, pero con una hora de descanso. Razones estas por la niega y rechaza el monto indicado por el actor de bono nocturnos, lo cierto es que nada se le adeuda por el mismo.

Así las cosas, en lo que respecta al salario, niega y rechaza el salario indicado por el actor en su libelo, pues se evidencia de los distintos recibos de pago suscritos por el actor así como de la planilla de relación de salarios, que el actor tenía un salario normal compuesto por un salario básico, mas la incidencia del bono nocturno, más la incidencia de los días domingos y feriados cuando fueron laborados, así como la incidencia del derecho a propina, siendo que al termino de la relación laboral devengaba un salario normal mensual de Bs. 4.838,38, siendo éste el que se utilizó para el pago de las vacaciones, el bono vacacional y la fracción de utilidades al termino de la relación laborar. Es cierto que se le pagaba al actor un salario básico por días laborados y días de descanso, la incidencia del bono nocturno, la incidencia de los domingos y feriados y la incidencia del derecho a propina, todo ello conforme a la convención colectiva. Pero niega y rechaza los montos alegados por el actor por estos conceptos y muy especialmente lo concerniente al monto a la tasación de propina hecho por la parte actora, ya que no se corresponde con lo estipulado por la convención colectiva. Así como lo concerniente a la incidencia de las supuestas horas extras nocturnas, ya que nunca fueron generadas por el trabajador.

Por otra parte, niega y rechaza que se le adeude la diferencia por días de descanso semanal y domingos laborados, ya que los mismos fueron cancelados en su oportunidad con las incidencias que les correspondían, y en cuanto a los domingos laborados también fueron cancelados con la respectivas incidencias inclusive con la incidencia del derecho de propina, por lo que no existe las diferencia alegadas por estos conceptos.

Niega y rechaza el monto de prestaciones, intereses sobre prestaciones, ya que las mismas fueron pagadas con el monto que efectivamente le corresponde y no con el salario alegado por el actor. En cuanto a las vacaciones vencidas y fraccionadas y el bono vacacional vencido y fraccionado, niega y rechaza los mismos, ya que se evidencia de las pruebas que las mismas fueron pagadas en su oportunidad y en lo que respecta a las vacaciones y bono vacacional fraccionado, los mismo fueron cancelado según planilla de liquidación, señalando además que fueron cancelados con montos superiores a los alegados por el actor, razón por la cual nada se le adeuda por estos conceptos.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, reprodujo en este acto los alegatos expuestos en el libelo de la demanda. Indica que lo que reclama es la incidencia de horas extras para el cálculo del salario normal, no se pide el pago de tales horas extras, sólo la incidencia. En cuanto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, vencidos y fraccionados, se verifica que se pago de acuerdo a la convención colectiva, pero el punto controvertido es la propina, que influye en dichos conceptos. Indican no haber tenido conocimiento de la existencia de una Convención Colectiva, no obstante, solicitan la aplicación de la Convención Colectiva para las diferencias reclamadas. Además indicó que existen indicios de continuidad en la relación de trabajo según las liquidaciones de prestaciones sociales (traídas a los autos por la demandada) efectuadas en cada período señalado por la parte demandada, pues le cancelaban una cantidad de días de vacaciones y utilidades, mayor al anterior, lo cual no correspondería de haber sido relaciones de trabajo distintas como lo alega la demandada.
La representación judicial de la parte demandada, reprodujo en este acto lo expuesto en el escrito de contestación de demanda. Indicó que las propinas se llevan a través de un pote, que se reparten los trabajadores sin la participación de la empresa. Además, el valor que representa el derecho a percibir las propinas fue fijado por Convención Colectiva.

CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita a determinar la solidaridad entre las codemandadas y si la relación de trabajo fue continua e ininterrumpida o si hubo tres períodos dentro de la relación de trabajo con interrupción de tres meses entre cada una, así como el valor de las propinas de modo que se pueda verificar si existe o no una diferencia los conceptos demandados de prestaciones, Vacaciones vencidas fraccionada, Bono Vacacional vencido y fraccionado, las Utilidades fraccionadas, del día de descanso, del bono nocturno y de los domingos laborados, asimismo, se debe determinar la jornada de trabajo, de tal manera de verificar la procedencia de la diferencia del Bono Nocturno demandado y la incidencia de las horas extras, por la parte actora. Además si la relación de trabajo culminó por despido o por renuncia voluntaria del trabajador, todo ello tomando en consideración los principios que rigen el derecho del trabajo y los alegatos y las probanzas de las partes.

CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”

Concepto ratificado en las sentencias Nro. 1448 y Nro. 1183 de la Sala de Casación Social de fechas 04 de julio de 2007 y 27 de octubre de 2010.

Pruebas promovida por la parte actora:
Documentales:
-Insertas al folio cuarenta y cuatro (44) del presente expediente, cursan recibo de pagos, a nombre del ciudadano actor, de los mismo se desprende, los conceptos y montos cancelados y en el periodo que en el mismo se detallan, y por cuanto los mismos fueron reconocidos por la representación judicial de la demandada, además también fueron promovidos por esta misma, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserta al folio cuarenta y cinco (45) del presente asunto, cursan copia de cheque emitido a nombre del ciudadano actora, girado en contra de Banco Provincial, de la cuenta de la sociedad mercantil GRUPO KARIMAO VI, C.A., donde se evidencia el adelanto que indicó la parte actor en su libelo, y por cuanto no fue desconocido por la demandada, en tal sentido, este Juzgado le da valor probatorio. Así se establece.
-Inserto a los folios cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47) del presente expediente, cursan constancias de trabajo emitida por la empresa demandada EL BUEN COMER 185, C.A., por cuanto se observa del mismo el salario devengado por el actor para la fecha 14 de febrero de 2013, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo. Así se establece.

Reconocimiento de documentos:
-De la copia marcada con la letra “A” cursante al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente, por parte del ciudadano Mauro José Vergara Sánchez, titular de la cédula de identidad de No. 16.466.155, visto que no compareció a la audiencia, en tal sentido, este Juzgado los desecha del proceso. Así se establece.

Exhibición:
-Del recibo de pago que acompaña en copia en un folio útil marcado con la letra “A”, cursante al folio 44 del expediente, de los originales de las planillas de pago de las propinas desde el 05 de abril de 2010 hasta el 06 de octubre de 2013 y de los originales de las planillas de pago y disfrute del periodo de vacaciones de los años 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013, respectivamente, en tal sentido, visto que la representación judicial de la parte demandada consignó lo referente al folio 44 del expediente y las planillas de pago y disfrute de vacaciones entre sus documentales, en tal sentido se les otorga el mismo valor probatorio como tales en la valoración de las pruebas de la demandada, asimismo, visto que la demandada no consignó los originales solicitados en cuanto a las planillas de pago de propinas, indicando que las mismas no existen, en tal sentido este Juzgadora se pronunciará con respecto al valor de la propina en el Capitulo V del presente fallo. Así se establece.
Testimoniales:
-De los ciudadanos: José Dilson Zambrano, Mauro José Vergara y Pedro Vega, titulares de la cédula de identidad Nos. 20.353.929, 17.304.364, 16.466.155 y 16.038.078, respectivamente, visto que no comparecieron a la audiencia, en tal sentido, este Juzgado los desecha del proceso. Así se establece.
-Del ciudadano Roberto Carlos Hernández, titular de la cédula de identidad N° 17.304.364, quien expuso:
Conoce al ciudadano actor y a la empresa demandada, ya que trabajó en dicha empresa, comenzando el 16 de septiembre de 2011 hasta el 13 diciembre de 2013, indica que cuando el ingresó a trabajar el ciudadano hoy querellante ya trabajaba allí, asimismo indicó que la relación de trabajo que unía al testigo con la empresa fue continua. Señaló que tiene conocimiento que despidieron al hoy querellante dos meses antes, asimismo, indicó que la propina es individual que son en potes y se reparten entre todos por igual.

En tal sentido, y por cuanto se observa que el testigo tiene interés en las resultas del presente juicio, en virtud a su condición de extrabajador de la empresa demandada bajo el mismo cargo y condiciones que el hoy querellante, este Juzgado lo desecha del proceso. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
-Inserto a los folios desde el cincuenta y dos (52) hasta el sesenta y cuatro (64) del presente expediente, consta Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores de la Industria Gastronómica similares afines y conexos (SINABOLIG) y la empresa EL BUEN COMER 185,C.A., en tal sentido este Juzgado considera necesario señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho, el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el sesenta y cinco (65) hasta el sesenta y siete (67) del presente expediente, copia de documento debidamente registrado donde se evidencia que la sociedad mercantil EL BUEN COMER 185, C.A. constituyó el Fondo de Comercio denominado BRASERO STEAK HOUSE, en tal sentido, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserto a los folios sesenta y ocho (68), setenta y cinco (75) y ochenta y dos (82), consta solicitud de empleo debidamente suscrito por el accionante, para el cargo de mesonero o capitán de mesonero, y en los periodos que se observan en los mismo, sobre la valoración de estas pruebas se pronunciará esta sentenciadora en el capítulo V del presente fallo.
-Inserta a los folios desde el sesenta y nueve (69) hasta el setenta y uno (71), setenta y tres (73), desde el setenta y seis (76) hasta el setenta y ocho (78), desde el ochenta y tres (83) hasta el ochenta y cuatro (84), desde el ochenta y siete (87) hasta el ochenta y nueve (89), y doscientos once (211) consta planillas de liquidación, con sus respectivos recibos de pago y copia de cheques, por los períodos y cantidades que se detallan en los mismo, en tal sentido, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserta a los folios setenta y dos (72), doscientos ocho (208) y doscientos diez (210) del presente expediente, consta cartas de renuncia debidamente suscritas por la parte actora, sin embargo, en audiencia, la querellante desconoció la firma y la huella dactilar de la última de las renuncias, cursante ahora en los folios doscientos ocho (208) del presente expediente, a los que la representación judicial de la parte promovente, insistió en hacerlas valer, promoviendo prueba experticia sobre la firma y sobre la huella, en tal sentido, este Juzgado acordó las mismas. Las resultas se observan en los folios desde el doscientos cinco (205) hasta el folio doscientos once (211) del presente expediente, donde el Departamento de Documentología del CICPC, indicó que las firmas en los documentos dubitados y en el documento indubitado fueron realizadas por la misma persona.
Asimismo, se observa que las resultas del Departamento de Lofoscopia del CICPC, fueron erróneas, ya que se practicaron sobre documentos que no fueron los indicados por las partes en la audiencia. Posteriormente, la parte demandada desistió de dicho medio probatorio. Esta Juzgadora en cuanto a la valoración de estas pruebas se pronunciará en el Capítulo V del presente fallo.

-Inserto a los folios setenta y cuatro (74) hasta, ochenta y uno (81) y noventa (90) del presente expediente, consta acta laboral de donde se puede observar el horario de trabajo del ciudadano hoy accionante, en tal sentido, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo. Así se establece.

-Insertos a los folios de 91 al 167 del expediente rielan recibos de pagos de salario, a los cuales este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Corre inserto al folios 168 notificación de sustitución patronal suscrita por el accionante, la cual tiene valor probatorio de conformidad con el referido artículo 78 de la Ley adjetiva laboral. Así se establece.-

Declaración de parte actora de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Indicó que reconoce que recibió de la empresa la cantidad de Bs.10.000,00, pero con salvedad que no firmó nada, pues el patrono aunque le indicó que firmara la renuncia para recibir dicha cantidad, él no firmó ningún documento, y sin embargo, le entregaron el monto antes mencionado. Señala que cuando lo liquidaban le hacían firmar una hoja, pero que seguía trabajando, y luego de tres meses le hacían de nuevo el contrato, eso continuó hasta que terminó la relación laboral en el 2013.Dijo que firmaba los documentos para que lo dejaran seguir trabajando y el así seguía prestando el servicio y el tiene su esposa. Indicó que algunos trabajadores se retiraban de la demandada por ese lapso de tres meses, pero era para prestar servicios en un Restaurante cuyos dueños son los mismos propietarios de la demandada. Expuso que las vacaciones eran colectivas en el mes de diciembre, cerrando el 22 ó 23 de diciembre y reanudando las actividades el 7 ó 8 enero del año siguiente. En cuanto al despido, indica que le notificaron que se había culminado el contrato y por eso no trabajaría más, sin firmar la renuncia, pero recibiendo un cheque por la liquidación adicional a los Bs. 10.000,00 antes mencionados. En lo que respecta a las propinas, indica que se recoge en un pote, que se reparte a través de puntos, donde los capitanes de mesoneros le corresponde más puntos que a los mesoneros, y éstos a su vez tienen más puntos que los ayudantes. Esta repartición se realiza los días martes se hacía el pote y se repartía. Indica a los mesoneros le tocaba 3 ½ puntos, que habían unos que se retiraban y regresaban al tiempo, pero le correspondía la misma puntuación.

Es importante señalar que el accionante no incurre en confesión que pudiere desvirtuar sus alegatos.
CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior corresponde a quien decide determinar la solidaridad entre las codemandadas y si existió la continuidad de la relación de trabajo entre las partes, es decir, como lo indica el actor en el libelo prestó sus servicios desde el 05 de abril de 2010 hasta el 06 de octubre de 2013, o si por el contrario hubo tres períodos de la relación de trabajo con una interrupción de tres meses entre cada una de ellas, así como el valor de las propinas de modo que se pueda verificar si existe o no la diferencia demandada. Asimismo, se debe determinar la jornada de trabajo, de tal manera de verificar la procedencia de la diferencia del Bono Nocturno demandado y la incidencia de las horas extras, por la parte actora. Además si la relación de trabajo culminó por despido o por renuncia voluntaria del trabajador, todo ello tomando en consideración los principios que rigen el derecho del trabajo y los alegatos y las probanzas de las partes.

En cuanto a la solidaridad entre las codemandadas, la parte actora alega la solidaridad entre las empresas EL BUEN COMER 185, C.A. y GRUPO KARIMOAO VI, C.A. con base a la existencia de una Unidad económica entre ellas. Por su parte la representación judicial de las codemandadas tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio alegó una sustitución de patrono de la empresa EL BUEN COMER 185, C.A a la empresa GRUPO KARIMOAO VI, C.A. a partir del 02 de abril de 2013, según consta en notificación de sustitución patronal suscrita por el accionante, cursante al folio 168, motivo por el cual esta Juzgadora no entra a analizar sobre la existencia o no de la unidad económica alegada por la parte actora, por considerarlo inoficioso, toda vez que dada la sustitución patronal, existe solidaridad entre ambas personas jurídicas demandadas. Así se decide.-

En cuanto a la continuidad en la relación de trabajo, en el presente caso, como ya se indicó, el trabajador alega haber prestado servicios de manera permanente e ininterrumpida para la demandada con el cargo de mesonero, desde el 05 de abril de 2010 hasta el 06 de octubre de 2013, fecha en la que fue despedido. Cabe destacar que como se evidencia en el Capítulo IV del presente fallo, en la declaración de parte, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo el actor manifestó que cuando lo liquidaban le hacían firmar una hoja, pero que seguía trabajando, y luego de tres meses le hacían de nuevo el contrato, eso continuó hasta que terminó la relación laboral en el 2013.
Asimismo, en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora señaló que existe indicio de continuidad en la relación de trabajo por cuanto el pago de vacaciones y utilidades se fue efectuando progresivamente, por más cantidad de días. Al respecto, quien hoy decide no comparte tal alegato de audiencia, pues la Convención señala el disfrute de mayor cantidad de días no considerando el tiempo de servicio del trabajador, sino la vigencia de la convención colectiva.

La demandada, contrario a la continuidad alegada por el actor, pretende demostrar que durante ese mismo tiempo, existieron tres períodos en la relación de trabajo, culminados por renuncia voluntaria con preaviso, y con interrupción por un lapso de tres meses entre cada uno de esos períodos, excepto el último donde expresa que, al igual que las demás, culminó por renuncia voluntaria con preaviso. De haber sido así, traería como consecuencia la no existencia de la continuidad en la relación de trabajo y, por tanto, afectando su antigüedad durante toda la relación laboral, para generar las prestaciones sociales, las cuales recompensan la antigüedad en la prestación de servicio, Asimismo, se vería afectada la estabilidad laboral del accionante. Derechos éstos protegidos en las disposiciones contenidas en los artículos 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí que de acuerdo con la doctrina, jurisprudencia y la ley, no existiría continuidad en la relación de trabajo, por haber transcurrido un lapso de tres meses entre uno y otro periodo. Además, no existiría el derecho a la indemnización por despido prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la última renuncia voluntaria con preaviso.

Ahora bien, de las documentales promovidas por la parte demandada, cursantes a los folios sesenta y ocho (68); setenta y cinco (75); ochenta y dos (82), setenta y dos (72), doscientos ocho (208) y doscientos diez (210) del presente expediente, se observa que el ciudadano OSWALDO ANTONIO YANEZ BECERRA en el período comprendido desde el 05 de abril de 2010, hasta el 06 de octubre de 2013 realizó en resumen las siguientes actuaciones en el orden cronológico que aparece de seguidas:

PLANILLA DE SOLICITUD DE EMPLEO INICIO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO RENUNCIA CON PREAVISO
TERMINO DE LA RELACIÓN LABORAL
05.04.2010 05.04.2010 21.03.2011 05.04.2011
06.07.2011 06.07.2011 20.06.2012 05.07.2012
06.10.2012 06.10.2012 21.09.2013 06.10.2013

Del análisis de las referidas pruebas documentales presentadas por la demandada, esta Juzgadora observa que en tres (3) oportunidades el accionante renuncia, dando preaviso justamente 15 días antes de cumplirse el año de servicios, ni un día más ni un día menos.

Es de notar que las dos solicitudes de empleo posteriores a la primera supuesta renuncia se realizaban una vez transcurrido el lapso de tres mes exactos, ni un día más, ni un día menos. Las planillas, in comento, eran llenadas con el formalismo requerido a un trabajador de nuevo ingreso; con membrete de la empresa, datos personales y foto. Para esta juzgadora tales formalismo son considerados innecesarios en vista de que se trata del mismo empleado para prestar el mismo servicio de hace tres meses de su última supuesta renuncia. Se observa en los autos que el empleado reinicia sus servicios nuevamente, el mismo día de haber llenado la nueva solicitud de empleo.

Como juzgadora de esta causa, es menester plantearme la siguiente interrogante: ¿Con qué fin el trabajador realiza las actuaciones antes mencionadas que lesionan sus derechos laborales? Es evidente que estas acciones afectan la continuidad laboral del trabajador, y, en cambio, favorecen a la demandada.

La intención del legislador es proteger los derechos laborales. Esta se hace efectiva al considerar la mayoría de las relaciones de trabajo con carácter indeterminado en el tiempo. Este carácter puede perderse únicamente de manera excepcional cuando la naturaleza del servicio prestado lo requiere; para sustituir legalmente la ausencia temporal de un trabajador, para la prestación de servicios fuera del país, cuando no haya terminado la labor para la cual fue contratado y se siga requiriendo el servicio. Estas contrataciones a tiempo determinado son de interpretación restrictiva.

En el caso sub judice, la contratación y cese repetitivos del mismo trabajador para prestar el mismo servicio en el mismo lugar, equivale legalmente a tiempo determinado. Sin embargo, la naturaleza del servicio prestado como mesonero de restaurante, ejercido de manera continua y regular, debería darle el carácter indeterminado a la contratación del trabajador. Todo ello de conformidad con el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, con vigencia en todo lo que no contradiga aquella, el cual establece en su artículo 9, además de otros principios Universalmente admitidos en el Derecho del Trabajo, en el literal d), el Principio de la Conservación de la relación laboral: i) Presunción de Continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia; ii) Preferencia de los contratos de trabajo por tiempo determinado, en atención a lo cual deberá atribuirse carácter excepcional a los supuestos de autorización de contratos a término previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo (actualmente artículo 64 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) y iV) las indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo por causa imputable al patrono o patrona.

Conforme al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que considera el trabajo como un hecho social, el cual merece la protección especial del Estado, y sus numerales 1° y 2°, así como el artículo 18, numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, que coinciden en establecer la prevalencia de la realidad sobre las formas o apariencias y la irrenunciabilidad de los derechos laborales, siendo nula toda acción, acuerdo o convenio que implique la renuncia o menos cabo de estos derechos.

Así como los artículos 2, 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que igualmente prevén respectivamente, entre los principios del derecho procesal del Trabajo la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias; en caso de dudas en la apreciación de los hechos o de las pruebas se aplicará lo que más favorezca al trabajador y la sana crítica en la apreciación de las pruebas( véase el inicio del Capítulo IV del presente fallo).

El artículo 116 y 121 eiusdem que establece los indicios y presunciones como pruebas y el razonamiento lógico del juez basado en las reglas de experiencia y de sus conocimientos.

Cabe citar al Profesor OSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, quien expresa que los principios fundamentales del derecho laboral, a la luz del análisis del caso concreto debe ser:

“...el Derecho del Trabajo, tanto por la vía legislativa, como por la jurisprudencia y la doctrina, ha hecho un notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por estas maniobras fraudulentas. En su anteriormente citado trabajo, González Rincón, resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad”.

a) La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consciente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

b) La presunción laboral.“...el presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el Juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral de la relación, pero no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando hayan sido suscritas espontáneamente por las partes”.

c) El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

“Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación”.
(HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, O. “La Prestación de Trabajo en Condiciones de Fraude o Simulación. Consideraciones Generales y Propuesta para una Reforma de la Legislación Laboral Venezolana”, en Estudios Laborales en Homenaje a Rafael Alfonzo Guzmán, Tomo I, UCV Ediciones, Primera Edición, Caracas, 1986, pp. 397-406.). Citado por la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2001 en el juicio incoado por los ciudadanos ENRIQUE JOSÉ RONDÓN Y JESÚS DEL VALLE RAMOS, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR S.A. (DIPOSA), con ponencia del Magistrado Emérito Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ.

El Profesor Carballo M. César A. ( Derecho Laboral Venezolano: Ensayos, UCAB 2000 pié de página 21 y 22, pp. 16 y 17), al referirse al autor Muñoz Sabate, Luis en su obra La prueba de la simulación, Ed. Temis, Bogotá, 1980. p.p 27-32; 41 y 42, señaló lo siguiente:

“ El referido autor señala ciertos factores en el ámbito del Derecho común que dificultan la preconstitución fraudulenta de contrapruebas, entre los cuales destacan la dificultad que puede revestir en algunos casos, su coste económico, y el riesgo o fatiga que supone para el interesado. Sin embargo, en el Derecho del Trabajo, en virtud de la desigual condición económica de los sujetos del contrato o relación de trabajo, los mencionados factores se debilitan hasta, prácticamente, volatizarse, toda vez que el patrono puede incluso someter la voluntad del trabajador e imponerle la mani¬festación de su «consentimiento» ante los diversos actos llamados a constituir su «coartada», de cara a un juicio que pretenda develar la «simulación». Siendo pues la «simulación», en la esfera del Derecho del Trabajo, un hecho de difícil prueba aún más que en el que en el Derecho común , debe el juez asumir «una conducta favor probationes compensante en proporción a la propia dificultad apreciada”

Asimismo, agrega el Dr. Carballo en el referido ensayo, al citar al Profesor Villasmil Briceño , Fernando en su obra Salario, jornada y otros temas Librería Roberto Borrero, Maracaibo, s.f. pp. 179 y 99, lo siguiente:

“Esto, asimis¬mo, evidencia la necesidad de ampliar, sensiblemente, las facultades del juez laboral que le permita, en síntesis, asumir el compromiso de alcanzar la justicia social, abandonando su actual condición de mero «juez mercenario»”

Sirve de refuerzo a lo expresado en líneas anteriores la sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 1854 de fecha 28.11.2008 en la cual se expresó:
“ De las normas y jurisprudencia parcialmente transcritas concatenadas con la denuncia del solicitante, advierte esta Sala que efectivamente el fallo objeto de revisión se estableció contrariamente a lo señalado en las normas transcritas ut supra, que, al inicio de la relación, por voluntad de las partes y de forma tácita, se podían derogar normas de orden público, dictadas precisamente para proteger los derechos constitucionales de trabajadores y trabajadoras y el trabajo como hecho social. En tal sentido, esta Sala considera importante destacar que los principios que informan el derecho del Trabajo, entre los que se encuentran el principio de la irrenunciabilidad de las normas que beneficien, al trabajador, son directrices dirigidas al juez para asegurar la consecución del objeto propio del Derecho del trabajo y , evitar así que se frustre la intención del legislador en perjuicio de los trabajadores, razón por la cual carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales el trabajador admite prestar servicio en condiciones menos favorables a las establecidas en la norma vigente, no entendiendo esta Sala, como en la decisión objeto de revisión se admitió el supuesto de que el trabajador renunció de forma tácita a sus derechos laborales de orden público y constitucionalmente irrenunciable máxime cuanto es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menos cabo de estos derechos, por mandato constitucional…”.

Cabe citar, además, la sentencia Nro. 0808 del 11.06.2008 de la Sala Social, según la cual:
“ …La simulación pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo…”.

Aplicando la disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias y a la doctrina citada en párrafos anteriores y apegada al criterio que antecede, parcialmente transcrito, emanado de la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de la República, el cual esta juzgadora “mutatis mutandi” aplica a los autos de este caso, el cual trata de tres (3) supuestas renuncias con preaviso, notándose una regularidad en cuanto a fecha de renuncia (15 días antes de cumplirse el año de la relación laboral), tiempo de interrupción de la relación de trabajo ( tres meses exactos) y el llenado de planillas de ingreso con formalismos de un primer ingreso en las subsiguientes contrataciones para ejercer el mismo día del llenado de la planilla correspondiente al ingreso, con el mismo cargo y ejercerlo en el mismo lugar. Esta situación laboral además de inverosímil, solo favorece al empleador y lesiona en cambio los derechos del trabajador. Además, cabe observar, que el accionante, al haber suscrito tantas cartas de renuncias voluntarias con preaviso, de manera repetitiva, impulsado por el patrono, seguramente le generó confusión y a la hora del juicio procedió a desconocer la firma de la carta de renuncia de fecha 21 de septiembre de 2013, cursante al folio 208, que según la prueba de experticia evacuada si fue suscrita por el accionante. No obstante, la misma al igual que las anteriores “cartas de renuncia con preaviso” no deben tener efecto jurídico alguno. Así se decide.-

Conforme al artículo 116 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece los indicios y presunciones como pruebas y el razonamiento lógico del juez basado en las reglas de experiencia y de sus conocimientos, esta juzgadora concluye que las renuncias alegadas por la demandada, son una distorsión de la realidad, similar al caso conocido por la Sala de Casación Social sentencia Nro. 0808 del 11.06.2008, antes citada, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales, y contrariando el alegato del actor. Por otro lado, existió continuidad en la relación laboral del ciudadano OSWALDO ANTONIO YANEZ en la entidad de trabajo desde el 05 de abril de 2010 hasta el 06 de octubre de 2013, fecha en la cual fue despido, tal como lo alegó el actor. En consecuencia, las liquidaciones recibidas por el trabajador, a lo largo de la relación de trabajo, son consideradas como anticipos. Así se decide.-
Ello haciendo especial énfasis en los principios universalmente admitidos en el Derecho del Trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajo; de la Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral, y de la Conservación de la relación laboral, específicamente la presunción de la continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia; la preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado y las indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo por causa imputable al patrono o patrona.

Determinación del salario; la Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores de la Industria Gastronómica similares afines y conexos (SINABOLIG) y la empresa EL BUEN COMER 185,C.A., establece en su cláusula Trigésima Segunda:
“ A los fines de fijar el valor que para Los Trabajadores representa el derecho a recibir propinas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgáncia del Trabajo, se tomará como monto la cantidad de tres bolivares fuerte (Bsf.3,00) diario, para el 2009, de CUATRO CON CINCUENTA CENTIMOS DE BOLIVARES FUERTE (Bsf.4,50) diario, para el 2.010 t de SEIS con CINCUENTA CÉNTIMOS BOLIVARES FUERTES (BSF. 6,50) diario para el 2011”.

En los recibos de pago que rielan a los autos se observa que se mantuvo durante toda la relación de trabajo en CUATRO CON CINCUENTA CENTIMOS DE BOLIVARES FUERTE (Bsf.4,50) diario.
Ahora bien, en cuanto al monto acordado como valor de la propina tanto en la referida Claúsula Trigésima Segunda como en los recibos de pago, esta Juzgadora considera importante resaltar lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el trabajo como hecho social y por tanto le concede una protección especial del Estado, consagrando en los numerales 1 y 2, la prohibición de establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales y la irrenunciabilidad de los derechos del trabajo, siendo nula toda acción, convenio o acuerdo que implique la renuncia o menos cabo de tales derechos.

De allí que siendo las normas laborales de orden público no pueden ser relajadas por convenios particulares. Por lo que el tasar la propina en las sumas irrisorias establecidas en la referida Cláusula de la Convención Colectiva y en los recibos de pago de salario, se traduce en un acuerdo que implica el menos cabo del derecho a que forme parte del salario un valor que para el trabajador represente el derecho a percibirlas

Es importante aclarar que el monto realmente recibido por el trabajador por concepto de propinas voluntarias dejadas por los clientes no es salario, sino lo que tiene naturaleza salarial, como lo establece el legislador, es el valor que representa el derecho a percibir las propinas.

Ahora bien, siendo inaplicable el acuerdo al caso sub judice, corresponde a esta sentenciadora estimar la propina conforme a lo establecido en el artículo 134 de la LOT y 108 LOTTT, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabador , la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Por lo que siendo que la entidad de trabajo es : RESTAURANT BRASERO STEAKHOUSE, ubicado en: Avenida Romulo Gallegos cruce con Avenida Sanz,C.C EL MARQUEZ, PB.

Además, considerando lo declarado por el accionante en lo que respecta a las propinas, se recoge en un pote, que se reparte a través de puntos, donde los capitanes de mesoneros le corresponde más puntos que a los mesoneros, y éstos a su vez tienen más puntos que los ayudantes. Indicando que a los mesoneros le tocaba 3 ½ puntos, esta Juzgadora estima el derecho a percibir propinas en un 40 % sobre el salario básico, para cada período. Así se decide.-

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, reprodujo en este acto los alegatos expuestos en el libelo de la demanda, indicando que lo que reclama es la incidencia de horas extras para el cálculo del salario normal, no se pide el pago de tales horas extras, sólo la incidencia, al respecto cabe señalar que según la sentencia Nro. 1362 de fecha 25 de noviembre de 2010, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la carga probatoria de horas extras laboradas le corresponde a la parte actora. En el presente juicio no se demuestra el trabajo en horas extras por lo que es improcedente tal pedimento contenido en el libelo más no en el petitorio. Así se decide.-

Ahora bien, establecido lo anterior, esta Juzgadora pasa de seguidas a pronunciarse con respecto a la procedencia de los conceptos demandados, aclarando que dada la fecha de inicio y terminación de la relación laboral del codemandante en la entidad de trabajo, el presente asunto,- rationae tempore- le es aplicable normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) así como la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT). Además, la Convención Colectiva suscrita entre las partes, en todo lo que fuere procedente en derecho. Así se establece.-

 Antigüedad, el cálculo de este concepto deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo para lo cual el experto deberá tomar en cuenta los salarios devengados en los distintos períodos que se mantuvo la relación laboral, la cual es continua e ininterrumpida, desde el 05 de abril de 2010 hasta el 06 de octubre de 2013, lo que equivale a una antigüedad de 3 años, 6 meses y 1 día, razón por cual le corresponde lo siguiente:

Prestación de antigüedad artículo 108 de la LOT, la cantidad de 110 días.
Prestaciones sociales art. 142 LOTTT, la cantidad de 90 días.
Días adicionales de la Prestación de Antigüedad, la cantidad de 6 días.

Asimismo, se deja establecido que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador.

Asimismo, el experto designado deberá determinar cual de los cálculos favorece al accionante si el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras o el literal c) del mismo artículo, para aplicar el más favorable conforme al literal d) eiusdem. Así se establece.

El salario a tomar en cuenta es el que aparece en los recibos cursantes en los folios desde el noventa y uno (91) hasta el ciento sesenta y siete (167), el experto deberá considerar el salario básico y lo recibido por días feriados, domingos trabajados, bono nocturno y días de descanso, además deberá considerar desde la fecha de ingreso la propina estimada por esta Juzgadora en el presente fallo, para la oportunidad de la acreditación, así como la alícuota de bono vacacional legal considerando 8 días por tal conceptos para el año 2011 y 16 días para los años 2012 y 17 días para el año 2013, de acuerdo a la convención colectiva aplicable cursante a los folios cincuenta y dos (52) hasta el sesenta y cuatro (64) del presente expediente, la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras; y la alícuota de utilidades considerando 48 días por tal concepto cancelado por el año 2010 y la cantidad de 50 días para los años desde del 2011 al 2013. Además, para el cálculo de los días adicionales de prestación de antigüedad será con el salario integral promedio del año respectivo. El experto deberá deducir lo pagado por este concepto, según se observa en los folios 70, 77 y 83, así como la cantidad de Diez mil Bolívares(Bs. 10.000,00) que el actor reconoció haber recibido en dinero efectivo como suma adicional a la pagada como liquidación al término de la relación de trabajo. Dejando igualmente establecido que en los períodos en que no exista recibos de pago en autos se deberá tomar el salario del mes inmediatamente anterior sin que en ningún caso el salario básico pueda ser menos al salario mínimo vigente. Así se establece.-

 Intereses sobre la antigüedad durante las relaciones de trabajo, corresponde su pago, sin embargo el experto deberá deducir lo pagado por este concepto, según se observa en los folios 70, 77 y 83.

 Indemnización por Despido injustificado; corresponde su pago equivalente al monto que resulte del cálculo de las prestaciones sociales, sin deducciones, ello de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras. Así se establece.-

 Utilidades fraccionadas del año 2013, corresponde el pago de la diferencia en virtud de la tasación de la propina condenada, por lo tanto, el experto deberá calcular la diferencia entre lo pagado (folio 83) y el resultado del cálculo correspondiente por dicho concepto, que será el promedio de lo devengado por el trabajador en el respectivo año, considerando el salario normal según los recibos y el 40% de la propina sobre salario básico que esta Juzgadora condenó, de modo que una vez calculado a salario diario, se multiplique por la cantidad de 37,5 días, que es el equivalente a la fracción de meses cumplidos en dicho ejercicio económico, considerando 50 días de utilidades que le corresponde por ese año, todo ello de conformidad con la cláusula Trigésima Primera con la Convención Colectiva aplicable Así se establece.-

 Vacaciones vencidas y Bono Vacacional vencido períodos 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, así como Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado período 2013, si bien el actor en su libelo demanda todo los períodos vencidos y fraccionados, tal como si nunca se hubieren pagado, esta Juzgadora, observa de las actas procesales que conforman el presente asunto, que la empresa pagó oportunamente por estos conceptos las cantidades que se evidencian en los folios 70, 77 y 83, las cuales fueron reconocidas por el querellante en la audiencia de juicio. En tal sentido, corresponde el pago de la diferencia obtenida por el cálculo del salario determinado, con lo efectivamente pagado por la empresa demandada, de conformidad con la Convención Colectiva aplicable, vale decir, con base al salario devengado en el mes inmediatamente anterior al momento que nace el derecho, por la cantidad de los días que a continuación se detallan:

-Año 2011, le corresponde 43 días de salario por Vacaciones y 8 días de salario por concepto de Bono Vacacional, de conformidad con el Cláusula Vigésima Novena con la Convención Colectiva .

-Año 2012, le corresponde 43 días de salario por Vacaciones de acuerdo con la cláusula de la Convención Colectiva antes mencionada y 16 días de salario por concepto de Bono Vacacional, de conformidad con el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras.

-Año 2013, le corresponde la fracción que es equivalente a 21,5 días de salario por Vacaciones de acuerdo con cláusula de la Convención Colectiva en mención y 8,5 días de salario por concepto de Bono Vacacional, de conformidad con el artículo antes mencionado. Los días condenados por concepto de bono vacacional correspondiente a los dos últimos años, de acuerdo a la ley en lugar de la Convención, es en virtud que el beneficio previsto en aquella es superior a esta última. Así se establece.-

Diferencia de recargo de la jornada nocturna, por cuanto se evidencia de los recibos que este concepto fue pagado oportunamente, este Juzgado condena el pago de la diferencia la diferencia generada por este concepto la cual será determinada por experticia complementaria del fallo, que corresponderá únicamente en lo que se refiere a el 40% de la propina estimada por esta Juzgadora, y sólo con respecto a las horas nocturnas laboradas según los recibos. Realizando dicho cálculo de conformidad con lo establecido en la cláusula Trigésima Sexta de la Convención Colectiva aplicable, cursante en autos, debiendo el experto considerar este concepto para los demás condenados en el presente fallo. Así se establece.-

 Cobro por Diferencia de día de descanso, por cuanto se evidencia de los recibos que este concepto fue pagado oportunamente, este Juzgado condena el pago de la diferencia generada por este concepto, la cual será determinada por experticia complementaria del fallo, que corresponderá únicamente en lo que se refiere a el 40% de la propina estimada por esta Juzgadora, y sólo con respecto a los días de descanso que se observan pagados en los recibos. Realizando dicho cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras. Debiendo el experto considerar este concepto para los demás condenados en el presente fallo. Así se establece.-

 Cobro por Diferencia de días domingos trabajados, por cuanto se evidencia de los recibos que este concepto fue pagado oportunamente, este Juzgado condena el pago de la diferencia generada por este concepto, la cual será determinada por experticia complementaria del fallo, que corresponderá únicamente en lo que se refiere a el 40% de la propina estimada por esta Juzgadora, y sólo con respecto a los domingos trabajados que se observan pagados en los recibos. Realizando dicho cálculo de conformidad lo establecido en el criterio contenido en la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez en el recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpuesto por la asociación civil ASOCIACIÓN METROPOLITANA DE EXPENDEDORES DE GASOLINA DEL DISTRITO FEDERAL (hoy Distrito Capital) y ESTADO MIRANDA (METROGAS), conforme a los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo (actualmente artículos 120 y 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) y el artículo 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se establece que los domingos laborados, por formar parte de la jornada de trabajo del hoy querellante, debe cancelarse con un recargo de 1,50% sobre el salario normal diario. Así se establece.-

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

Intereses de mora: En lo que se refiere a prestación de antigüedad se condenan a pagar conforme al artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

En lo que se refiere a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, deberán ser calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.)

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, se condenan a la entidad de trabajo a cancelar los conceptos condenados .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los conceptos condenados en la forma establecida en este fallo.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos interpuesta por el ciudadano OSWALDO ANTONIO YANEZ contra las entidades de Trabajo EL BUEN COMER 185, C.A. y GRUPO KARIMAO VI, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los siete (07) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 204º y 156°.

LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO

EL SECRETARIO
ABG. RAFAEL FLORES

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO
ASUNTO: AP21-L-2014-000671