TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015)
204° y 156º
ASUNTO AP21-L-2011-005088
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: GERARDO ALEXIS MARQUEZ DUQUE, venezolano mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° V- 10.629.423.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: DEBORA ESPINOZA y ANDDY VILLANUEVA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.036 y 117.953 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, Inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 07 de enero de 1921, bajo el Nro. 1, Tomo 1, cuyas modificaciones constan ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 27, tomo 190-A Sgdo de fecha 28 de septiembre de 2005.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: EIRYS MATA, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.888.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
SENTENCIA DEFINITIVA.
-I-
ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicio el presente juicio por demanda incoada por el ciudadano GERARDO ALEXIS MARQUEZ DUQUE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.629.423, contra C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, siendo admitida por auto de fecha 19 de octubre de 2011, por el Juzgado Vigésimo de Primera Sustanciación, Mediación y Ejecución, en el cual emplazó a la parte demandada a objeto de la celebración de la Audiencia Preliminar.
Posteriormente en fecha 21 de noviembre de 2011, se celebro la audiencia preliminar siendo su ultima prolongación en fecha 16 de marzo de 2011, no obstante que la Juez trató de mediar las posiciones de las partes, éstas no llegaron a ningún avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar; en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda, y se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal Décimo Cuarto de primera Instancia de Juicio.
Por auto de fecha 03 de abril de 2012, este Tribunal dio por recibida la presente causa; se admitieron las pruebas promovidas por las partes; y por auto de fecha 13 de abril de 2014 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 18 de mayo de 2012, subsiguientemente por auto de fecha 08 de junio de 2012, se dejo dejo constancia que la ciudadana Juez que preside este Despacho se encontraba de reposo medico debidamente avalado por el Servicio Medico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura desde 23 de abril del presente año hasta el 01 de junio de 2012, motivo por el cual se fijo la celebración de la audiencia oral de juicio para el día 14 de agosto de 2012, fecha en la cual se aperturó dicha acto con la comparecencia de ambas partes, no obstante ambas parte de común y mutuo acuerdo solicitaron la reprogramación de la audiencia de juicio dado que faltaban las pruebas de informe dirigida al IVSS y INPSASEL, siendo fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 26 de noviembre de 2012, siendo proferido el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante la cual se declara LA EXISTENCIA DE UNA CUESTION PREJUDICIAL, y en virtud de ello se suspendió la causa hasta tanto no se resolviera el recurso Nulidad interpuesto por la parte demandada. Posteriormente en fecha 10 de diciembre de 2012, la representación judicial de la parte actora apelo de la decisión de fecha 26 de noviembre de 2012, correspondiéndole previa distribución al Juzgado Superior 2°--de este Circuito Judicial mediante la cual declaro SIN LUGAR el recurso de apelación.
Subsiguientemente y a los fines de darle continuidad a la presente causa, y visto la decisión emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual confirmo el fallo recurrido contentivo del recurso de nulidad interpuesto por C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, este Tribunal fijó para el (07) de abril de dos mil quince (2015) la continuación de la celebración de la audiencia oral de juicio a los fines de dictar el dispositivo del fallo de fondo fecha esta en la cual se llevo a cabo dicho acto, y dada la complejidad del asunto debatido esta sentenciadora procedió a diferir el dispositivo del fallo para el día Martes 14 de abril de 2015; siendo proferido el fallo mediante la cual se declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoada por el ciudadano GERARDO ALEXIS MARQUEZ DUQUE, contra la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS. Estando dentro de la oportunidad procesal el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo en extenso bajo los siguientes términos:
II
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la parte Actora:
La representación judicial de la parte actora, alega en su escrito libelar que su representado ciudadano GERARDO ALEXIS MARQUEZ DUQUE comenzó a prestar sus servicios personales, por cuenta ajena y bajo dependencia, para la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, en fecha 12 de febrero de 1997, desempeñando el cargo de VENDEDOR SENIOR, devengando como último salario integral mensual de Bs. 13.355,41 equivalente a un salario diario integral de Bs. 445.18; que su representado en el desempeño de sus funciones como Vendedor Senior, de conformidad con el perfil descriptivo del cargo, tenia la responsabilidad de realizar actividades de venta y servicio de distribución de todas las marcas que promociona la empresa; con el fin de lograr los objetivos en cuanto a volumen de ventas, visitas efectivas, imagen de la marca, información sobre la competencia, información de los precios de ventas y demás actividades relacionadas que le permitieran la comercialización de los productos requeridos; que adicionalmente tenia que realizar otras actividades como contactar al gerente del área para verificar los objetivos asignados, revisión del Stock de los productos antes de ofertar al cliente y sugerir pedidos, recepción de cheques devueltos y notas de crédito, así como actividades relativas a la preparación de la caja contentiva de los productos en una camioneta Mitsubishi Panel, para luego ser trasladado al cliente, así como la colocación de las mismas en los anaqueles respectivos.
Asimismo señala, que la rutina diaria del trabajador consistía en cargar los productos un día antes de su reparto en el vehículo asignado, que los bultos debían ser tomados de la paleta y colocado en el vehículo, que debía introducirse en la camioneta para acomodar los bultos; que iniciaba sus labores a la 06:00 a.m., terminando aproximadamente a las 06:00 p.m., luego de visitar 45 clientes aproximadamente; que de regreso a la sucursal debía realizar la carga de los bultos del día siguiente, para efectuar el conteo de la mercancía restante, el deposito bancario del dinero previo conteo del mismo, armar la liquidación, hacer el cierre de jornada y preparar la siguiente; que la mayoría de los bultos que debía manipular el trabajador variaba entre 11 y 14 Kg; que debía desplazarse aproximadamente unos 20 metros, con las paletas cargadas de los bultos de mercancía hasta llegar al vehículo que debía conducir; que debía subir y bajar escaleras sin ayuda de carretillas o similares; que todas estas actividades formaban parte de las obligaciones del trabajador; que el trabajador conducía una camioneta de carga L300 Mitsubishi panel, dirección mecánica, sin aire acondicionado; que debía llegar a la sucursal a las 05:30 a.m., para comenzar sus labores habituales a la 06:00 a.m., buscar las facturas y herramientas de trabajo, sincronizarlo en el sistema y chequear el vehículo asignado; que luego en el comercio del cliente, debía realizar el inventario de productos, sugerencia de reposición, cobranzas; fijar afiches, trípticos, colocar habladores, instalar anaqueles en los puntos de ventas; que se desempeñó en varias rutas; que luego de ser objeto de las acciones delictivas tenia que acudir por ante las autoridades competentes para realizar la denuncia respectiva, sin asesoria legal por parte de la empresa, siendo coparticipes del daño físico y psicológico del cual era objeto el trabajador por parte de las autoridades; que asimismo el trabajador debía efectuar censos a los clientes.
Sigue alegando, que una vez de regreso en la sucursal, a las 06:00 p.m. aproximadamente y después de haber cargado un promedio de 660 Kg., debía efectuar actividades administrativas, que debía imprimir el inventario de carga para pasarlo al almacenista, para que despacharan el pedido del día siguiente y cargarlo, lo que implicaba un promedio de 660 Kg adicionales para un total de 1.320 Kg diarios; que a los días previos a los feriados o fiestas nacionales, el trabajador debía efectuar un esfuerzo doble con el fin de sustituir ese día de venta, ya que debía despachar la mercancía requerida, la cual por tradición era superior en esos días, implicando un incremento en el trabajo del 200%, es decir 2640 Kg.; que el conjunto de estas actividades realizadas por el trabajador, de manera prolongada y frecuente son las que progresivamente deterioraron su salud, y que la accionada inobservo las normas establecidas en la Ley de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Indico que en relación a la Enfermedad Ocupacional, hoy el trabajador padece de una Discapacidad Total y Permanente, que presenta discopatía L4-L5 y L5-S1 con hernia central de material del núcleo pulposo; que en el año 2006 comenzó a padecer de dolor a nivel de columna dorsal y lumbosacra, el cual aumento progresivamente en intensidad y frecuencia irradiando a miembros inferiores, motivo por el cual acudió al especialista, quien solicitó Resonancia Magnética Nuclear (RMN) de columna lumbosacra, de fecha 07 de agosto de 2006, reportando profusión central del anillo fibroso a nivel de L4-L5 y L5 y S1, nódulos de Schmort a nivel de L1, L2 y L3; que luego en informe medico de fecha 04 de septiembre de 2006, el medico especialista en Columna Vertebral Antonio Cartolano, en atención al resultado que arrojo la resonancia Magnética Nuclear, emitió informe indicando reposo medico, medicina física y rehabilitación; que posteriormente en Resonancia Magnética Nuclear, de columna lumbosacra, de fecha 08 de mayo de 2007, fue hallada una discopatía L4-L5 y L5-S1 con hernia discal central del material del núcleo pulposo, según se aprecia de informe emitido por el medico radiólogo Ingrid Sánchez; que luego acudió al IVSS, el 30 de mayo de 2007, y el medico Luis José Román, especialista en Traumatología y Ortopedia determino que se trataba de un accidente laboral debido a su actividad; que en fecha 30 de julio de 2007, el mismo profesional de la medicina mediante informe medico indico la persistencia de la discopatía lumbar y prohibió la realización de actividades de alto impacto; que en fecha 30 de agosto de 2007, la Fisioterapeuta María Alejandra Angulo, mediante informe señaló que la lesión que presenta el paciente fue originada por sobrecarga y microtraumatismos repetitivos, recomendando el cambio de ramo dentro de la actividad laboral; que en fecha 31 de agosto de 2007, el medico Roberto Richiusa, adscrito al servicio medico de la empresa, emitió informe medico recomendando el cambio de ramo dentro de la actividad laboral, para evitar reincidencia en la patología; que no obstante lo anterior el trabajador continuo desempeñando las mismas actividades laborales sin ser reubicado en un puesto de trabajo que detuviera el deterioro de su salud y el desarrollo de una patología mas grave.
Que en fecha 05 de junio de 2009, la medico Betzabeth Semidey, emitió informe medico recomendando: Interconsulta con medicina física y rehabilitación, electromiografía de miembros inferiores, interconsulta con nutrición y practicar natación dirigida; que en el año 2010 se sometió a estudios para verificar la evolución de la patología y que desde el 03 de agosto de 2009, decidió acudir a INPSASEL Miranda; que en fecha 09 de septiembre de 2010, la medico especialista en Salud Ocupacional Haydee Rebolledo, certificó que el trabajador padece de una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo y que le condiciona una discapacidad total y permanente.
Que en cuanto a la responsabilidad de la accionada, la enfermedad que padece el trabajador se debe a la inobservancia por parte de la demandada, de las normas de higiene y seguridad industrial, contempladas en la LOPCYMAT, al no garantizarle la salud, la vida y las condiciones adecuadas para el desempeño del trabajo, los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Convenio Internacional número 155 sobre la Seguridad y Salud de los Trabajadores y Trabajadoras.
Que el trabajador sufre de una enfermedad ocupacional, que le causa una discapacidad total y permanente ocasionada directamente por su empleador, al no cumplir con la obligación de notificarle el tipo de riesgo al que están expuestos los trabajadores en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo asignado y menos la manera de prevenirlos, sin proporcionar los medios de protección para la realización de las labores propias del cargo; que el trabajador sufre de dolores irradiados a los miembros inferiores y superiores, lo cual le causa cuadros depresivos por la enfermedad que sufre, así como los gastos médicos en que debe incurrir con frecuencia por causa de la discopatía, los medicamentos que debe ingerir y las terapias a que se tiene que someter, lo cual afecta su entorno familiar y personal; que a tenor de lo establecido en el articulo 580 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en la enfermedad de la cual resulta ser el trabajador.
Que la conducta imprudente, emisiva y negligente desarrollada por la demandada se subsumen en la violación de los artículos 86, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 40, 56 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; artículos 3 y 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS tiene responsabilidad en la ENFERMEDAD PROFESIONAL en la que resulto lesionado el trabajador, que le generó una Incapacidad Total y Permanente para el Trabajo, por el hecho de no dar cumplimiento a las normas de seguridad industrial y debido al hecho ilícito de la demandada al no cumplir con las disposiciones legales mencionadas.
Que en cuanto al Daño Moral, que el daño que sufrió el demandante fue ocasionado por hechos ilícitos imputados a la empresa demandada, por su negligencia, imprudencia e inobservancia en el cumplimiento de las normas sobre prevención de accidentes y enfermedades profesionales; que según la teoría del riesgo profesional aplicable al patrono, por los accidentes o enfermedades profesionales que sufren sus empleados, lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil Vigente; que se establece la responsabilidad objetiva del empleador por no haber realizado la gestión de participación a que estaba obligada de acuerdo a lo establecido en el articulo 56, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); que el trabajador no recibió la notificación donde se le participara los riesgos a que estaba expuesto y la manera de prevenirlos; que esta negligencia del patrono conllevo que el trabajador sufra de una incapacidad total y permanente para el trabajo, por lo que la empresa debe resarcir los daños y perjuicios causados, entre ellos el daño moral, ya que incurrió en la responsabilidad civil extra-contractual; que además al trabajador no se le dotó de equipos de protección personal; que no se le dio el curso de entrenamiento para el trabajo desempeñado, violentándose el articulo 56, numeral 3 de la ley eiusdem, que esto fue la causa directa e inmediata de la enfermedad ocupacional, que esta responsabilidad esta prevista en el articulo 1.193 del Código Civil Venezolano; que existe plena causalidad entre el hecho imputable al patrono configurado por su negligencia e imprudencia en el cumplimiento de las normas consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).
Que demanda a la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, por lo siguientes conceptos:
CONCEPTOS MONTOS (Bs)
Discapacidad Total y Permanente. Art. 130, Numeral 3 LOPCYMAT. 731.430,70
Indemnización prevista en el artículo 571 de la LOT. 38.705,25
Daño Moral y Dolor Interno 500.000,00
Lucro Cesante. Art. 92 CRBV. 5.199.702,40
TOTAL 6.469.838,35

Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria, hasta el momento en que efectivamente sean pagados por la accionada.
Alegatos de la parte Demandada
La parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente, dió contestación a la demanda bajo los siguientes términos:
Admite los siguientes hechos:
.- La existencia de la relación laboral,
.- la fecha de ingreso, que actualmente el trabajador se encuentra activo en la empresa.
Por otra parte señala, que el demandante fundamente sus reclamos en el hecho de que supuestamente padece una Discapacidad Absoluta y Permanente para el trabajo, a pesar que es un trabajador activo de la empresa, recibiendo el pago de su salario y demás beneficios laborales, quedando desvirtuado que padece tal enfermedad.
Que la Sala de Casación Social del TSJ, en sentencia N° 10001 de fecha 08 de junio de 2006, estableció que las patologías discales no necesariamente derivan de actividades laborales; que INPSASEL ha emitido comunicados estableciendo que las discopatía lumbares existen de manera asintomático en la población, dependiendo de la edad; que en sentencia N° 41 de la Sala de Casación Social del TSJ, en sentencia N° 41, de fecha 12 de febrero de 2010, se estableció en el caso concreto, tal como ocurre en este caso, que no quedo demostrada la relación de causalidad entre la patología que sufría el trabajador (patologías discales) y las funciones desempeñadas por el mismo.
Que en el presente caso existe una causa prejudicial que debe resolverse en primer termino por lo que es necesario que se produzca la suspensión de la causa laboral; hasta tanto exista sentencia firme sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la Providencia Administrativa N° 0558-10, emanada de la Dirección Estadal de Salud y Seguridad de los Trabajadores Miranda, de fecha 09 de septiembre de 2010, mediante la cual certifica que le ciudadano Gerardo Márquez padece de una supuesta enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona un DISCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE para el Trabajo, el cual curso por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contenciosa Administrativo de la Región Capital bajo el expediente Nro. 11.88884.
Que oponen la excepción de ilegalidad, toda vez que la Providencia Administrativa que certifica la supuesta discapacidad se encuentra viciada de nulidad absoluta; que carece de los requisitos de validez exigidos por la LOPA para los actos administrativos; que en este documento es que se fundamenta el trabajador para sostener que la enfermedad que supuestamente padece fue producto del supuesto incumplimiento de las normas de seguridad e higiene prevista en la LOPCYMAT, lo que pudiera generar una responsabilidad en cabeza de su representada en virtud de dicha enfermedad y sus efectos incapacidad.
Que las certificaciones de incapacidad se encuentran viciadas de nulidad absoluta, en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por parte de la DIRESAT Miranda, que adicionalmente su representada desconoce cual procedimiento se tramito con anterioridad a la emisión del acto, violentándose su derecho al debido proceso y la defensa establecido en el artículo 49 de la CRBV, que no se cumplió con lo previsto en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que no se les notifico del inicio de procedimiento alguno; que no se les otorgo el plazo de 10 días para promover pruebas y alegatos; que solo se les permitió consignar los documentos que a juicio del ente administrativos eran pertinentes; que no se les permitió acceder al expediente medico para conocer los motivos por las cuales la DIRESAT MIRANDA habría determinado que el demandante padece de una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo; que no se consta los fundamentos que habrían llevado a la DIRESAT MIRANDA a emitir la certificación; que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la LOPA, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 y 49 de la CRBV.
Que en relación al falso supuesto de hecho, este se produce como ocurre en el caso de autos, cuando el ente emisor del acto no logra demostrar la existencia de los hechos que constituyen la causa del acto dictado; que el mismo se genero por cuanto la DIRESAT MIRANDA, dio por demostrado que el trabajador supuestamente padece de discopatía L4-L5 y L5-S1 con hernia central del material de núcleo pulposo, considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, sin que existiera en el expediente demostración de tales hechos; que el ente emisor del acto impugnado utiliza como fundamento para la certificación la supuesta evaluación medica, pero que del contenido de la evaluación en la Providencia Administrativa no se desprende la demostración de los hechos que habrían llevado al órgano a determinar la existencia de la patología y la supuesta circunstancia de que la patología habría sido agravada por las condiciones de trabajo; que la DIRESAT MIRANDA, no evaluó médicamente al trabajador para emitir la providencia Administrativa, que se fundamento en el supuesto informe emitido por un tercero que no ratifico dicho diagnostico ante el organismo administrativo, por lo que incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dar por demostrado que padece de una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente.
Que en la relación a las indemnizaciones por enfermedad profesional previstas en el articulo 562 de la LOT; la empresa no es responsable de pagar las indemnizaciones previstas en la LOT, que el obligado y responsable de indemnizar al trabajador por la supuesta y negada profesional es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por tratarse de un régimen de carácter supletorio; que la empresa inscribió al trabajador ante ese organismo y cotizo en su propio nombre y en el del trabajador las contribuciones por concepto de Seguro Social Obligatorio durante la vigencia de la relación laboral; que es ante este organismo que se debe formular la pretensión correspondiente, por lo que se yerra al reclamar una indemnización a la que no tiene derecho, y al reclamar a la empresa y no al IVSS el pago de dicha indemnización; que la indemnización procedente es la prevista en la Ley del Seguro Social y no la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, como mal se reclama; que el obligado a indemnizar al trabajador no seria BIGOTT sino el IVSS y así solicitan que sea declarado.
Que en relación a la indemnización establecida en el numeral 3 del articulo 130 de la LOPCYMAT, el trabajador reclama este concepto a pesar que es trabajador activo de la empresa, que se encuentra ejecutando sus funciones, recibiendo el pago de su salario y demás beneficios laborales, quedando desvirtuado la Discapacidad Absoluta y Permanente para el trabajo; que es preciso que se demuestre que el patrono incumplió la normativa de seguridad e higiene en el trabajo, que actuó en forma culposa y que conocía de las condiciones riesgosas a las que estaría expuesto el trabajador por la prestación de su servicio; que la empresa cumple con los requerimientos que presupone la prevención de enfermedades profesionales y la ocurrencia de accidentes de trabajo, pero que en todo caso este incumplimiento debe ser demostrado por el trabajador; que la empresa cumplió con las obligaciones que le impone el ordenamiento jurídico en materia de seguridad y salud en el medio ambiente de trabajo; que el trabajador suscribió notificaciones de riesgos laborales, Programas de Seguridad y Salud Laboral y acuerdo de Reubicación de Cargo; que adicionalmente cuenta con los servicios de Sanitas Ocupacional quien presta asesoría en materia de seguridad y salud laboral; que la empresa procedió a reubicar al trabajador en el cargo de Auxiliar de Almacén; por lo que la reclamación de indemnización alguna prevista en la LOPCYMAT, por supuesta y negada enfermedad profesional agravada por las condiciones de trabajo padecida por el trabajador resulta improcedente y así solicitan que se declare.
Que en relación a la inexistencia de la supuesta responsabilidad civil extracontractual de la empresa BIGOTT, se reclama el Daño Moral Material por Lucro Cesante y el pago del supuesto Daño Moral; que el trabajador debe probar los extremos que conforman el hecho ilícito según lo dispuesto en el articulo 1.354 del Código Civil.
Que respecto al hecho ilícito el trabajador bebe probar que la empresa incumplió las conductas previstas en el ordenamiento jurídico, relativo a la normas de higiene y seguridad en el trabajo, que en el caso de llegase a demostrar el trabajador se encuentra prestando servicios como trabajador activo, lo que desvirtúa que padece una supuesta y negada patología agravada por el trabajo, que le genera una Discapacidad Total y permanente para el trabajo; que en el presente caso no existió la intención, negligencia o impericia de la empresa, para dar lugar a hecho ilícito alguno, que siempre ha dado cumplimiento a la normativa en materia de seguridad y salud laboral, y que así solicita que sea declarado.
Que respeto a los supuestos daños y perjuicios, la empresa no adeuda cantidad alguna por concepto de Daño Moral, por no haber incurrido en hecho ilícito alguno, que además se reclama el daño moral derivado de una discapacidad total y permanente para el trabajo, que el accionante es trabajador activo de la empresa, por lo que no padece una Discapacidad Total y Permanente, y mal puede tener derecho a reclamar una indemnización por daño moral; que en caso de que el tribunal considerase que se debe indemnizar al trabajador por daño moral, consideran que el monto reclamado es desproporcionado y exorbitante; que en caso de patologías lumbares la Sala de Casación Social del TSJ, no ha condenado montos mayores a Bs. 50.000,00.
Que respecto a la relación de causalidad en el presente caso no se configuraron los presupuestos del daño como uno de loe elementos de la responsabilidad civil ni la ilicitud de la actuación de BIGOTT; que habría que descartar la responsabilidad civil por ausencia de nexo de causalidad; que los presuntos daños alegados por el trabajador no se produjeron como consecuencia directa e inmediata de las acciones y conductas ejecutadas por la empresa, o por las funciones ejercidas por este para BIGOTT de acuerdo con las obligaciones previstas en su contrato de trabajo; que resulta incumplido el requisito de establecer en el libelo de demanda la causalidad entre los supuestos daños y la culpa de BIGOTT, lo que hace improcedente la responsabilidad civil exigida por dicha parte actora, tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia; que en consecuencia la enfermedad ocupacional que alega padecer el trabajador no es consecuencia ni directa ni indirecta de la prestación de sus servicios para nuestra representada, por lo que solicitan que así sea declarado en la sentencia definitiva.
Que respecto a la culpa, en el presente caso el trabajador esta obligado a probar los extremos del hecho ilícito que le imputa a nuestra representada; que debe probar la supuesta y negada intención, negligencia o imprudencia de su representada en causarle un daño; que la enfermedad alegada no es consecuencia ni directa ni indirecta de una conducta negligente o imprudente de BIGOTT, por lo que así solicitan que sea declarado.
Por otra parte Negó, rechazo y contradice los siguientes hechos:
Que el trabajador se haya desempeñado como Vendedor Senior, devengando como último salario integral Bs. 13.355,41; que lo cierto es que desempeña actualmente el cargo de Auxiliar de Almacén,
La rutina diaria alegada por el trabajador, que ha laborado en función de las obligaciones y responsabilidades establecidas en su contrato de trabajo y en la descripción del cargo de representante de ventas, que jamás estuvo sometido a labores de carga de peso o grandes esfuerzos físicos.
Que iniciara sus labores a las 06:00 a.m. y que terminase a las 06:00 p.m.; que cuando trabajaba en la fuerza de ventas cumplía una jornada de hasta 11 horas efectivas de trabajo, con 01 hora de descanso.
Que padezca de una enfermedad profesional; que la empresa haya sido coparticipe de algún daño físico y psicológico del cual fuese objeto el trabajador.
Que la empresa haya inobservado las normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la LOPCYMAT, que ha cumplido en todo momento las obligaciones a las que esta sujeta en materia de seguridad, salud e higiene en el medio ambiente del trabajo.
Que el trabajador padece una enfermedad profesional agravada que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente para las condiciones de trabajo.
Los supuestos reportes médicos presentados por el trabajador, la certificación suscrita por el Licenciado Aureliano Sánchez en su carácter de Director de la Dirección de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda.
Que la empresa no cumple ni cumplía con la obligación de notificarle el tipo de riesgo al que están expuestos los trabajadores en el ejercicio de sus funciones inherentes al cargo asignado por la empresa.
Que el trabajador sufrió y sigue sufriendo un daño ocasionado por hechos ilícitos imputados a la BIGOTT, por su supuesta y negada negligencia, imprudencia e inobservancia en el cumplimiento de las normas sobre prevención de accidente y enfermedades profesionales.
Que la empresa deba resarcir los supuestos y negados daños y perjuicios que le ha supuestamente y negadamente ocasionado al trabajador, entre los cuales debe incluirse el daño moral y/o responsabilidad civil extra-contractual, con la agravante establecida en el artículo 1.185 del Código Civil.
Que no existe plena relación de casualidad entre el hecho imputable configurado por negligencia e imprudencia de BIGOTT, en el cumplimiento de las normas consagradas en la LOPCYMAT y el supuesto daño sufrido por el trabajador.
Por ultimo negó rechazo y contradijo todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar.
III
ALEGATOS EN LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO
Parte actora:
La representación judicial de la parte actora manifestó que su representado ingreso a prestar servicios personales bajo dependencia, para la empresa BIGOTT, en fecha 12 de febrero de 1997 como Vendedor Senior devengando un salario para el momento en que INPSASEL realizo la certificación de Bs. 13.355,41; que las funciones que desempeñaban iban más allá de la que desempeña un vendedor, que es la de comercializar el producto, la de vender al cliente el producto de la empresa para la cual trabaja; que sus actividades tenían esfuerzo físico, que la mercancía que iba a vender tenía que ubicarla en los anaqueles de los clientes y en el interior del vehículo donde iba a realizar el recorrido que tenía asignado; que su actividad comenzaba el día antes, que tenia que dirigirse a donde estaba el Gerente de Ventas, colocar los bultos del producto en una paleta mecánica y subirlos al interior de la camioneta; que lo realizaba el solo de manera manual, que esto implicaba entre 40 y 55 bultos diarios de cigarrillos; que además debía revisar todo lo relativo al funcionamiento de la camioneta; que a las 06:00 a.m., comenzaba sus funciones, que revisaba el stop de cliente, que luego regresaba a la camioneta, que en el mejor de los casos para su salud la camioneta se encontraba cerca de donde estaba el cliente; que en casos de los centros comerciales tenía que caminar grandes distancias, cargando los bultos de cigarrillos, que eran 45 trayectos al día; que regresaba de su trabajo a las 06:00 p.m., tenía que colocar los bultos de cigarrillos donde se encontraba el Gerente de Ventas; que cargaba 440 kilos 02 veces al día, que esta actividad le afecto su salud física; que en el año 2006 luego de tener 09 años de servicios comenzó a padecer un dolor en la zona lumbo sacro, que asistió al médico, que se le señalo que tenía una hernia discal y que debía tratársela con un tratamiento; que en el año 2009 acudió al organismo competente, para que se determinase si esa lesión, estaba relacionada con la actividad que realizaba; que el INPSASEL determino que el trabajador padecía de una incapacidad total y permanente con discopatia L4 y L5, L5-S1, con hernia central de material de núcleo pulposo; que el tema de la conexidad está satisfecha en este caso, por la cantidad de kilos que cargaba diariamente; que demandan por Enfermedad Profesional, que solicitan que el trabajador sea indemnizado por daños morales y lucro cesante.
Parte Demandada:
Posteriormente la representación judicial de la parte demandada C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, indico que en principio no es porque su representada haya causado la enfermedad, sino porque en su decir la demandada se supone que agravo la enfermedad; que la demanda se basa en una Providencia Administrativa emitida por INPSASEL Miranda, que certifica la supuesta agravación de la enfermedad profesional; por lo que la parte actora solicita una serie de indemnizaciones; que ratifica la solicitud de cuestión prejudicial realizada en la contestación de la demanda, por lo que solicita suspender el procedimiento hasta tanto haya una decisión en relación al Recurso de Nulidad; porque este procedimiento está basado en la certificación realizada por Diresat Miranda; que este Recurso de Nulidad está siendo conocido por el Juzgado Superior Sexto (6ª) de este Circuito Judicial, expediente AP21-R-2012-000367; que en el cargo de que el tribunal decida no suspender el procedimiento alega la excepción de ilegalidad, que la Providencia Administrativa declara una supuesta discapacidad absoluta y permanente para el trabajo del actor, que la excepción de ilegalidad está prevista en el artículo 32-1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que tiene 02 requisitos, la existencia de una Providencia Administrativa y que la misma este viciada de nulidad absoluta que es el caso; que hay una falta absoluta de procedimiento, que hay un falso supuesto de hecho, que la certificación de INPSASEL se realiza sobre un informe médico, de un médico que no ratifico su informe en ese procedimiento, que esto es suficiente para declarar el falso supuesto de hecho, en la providencia; que en relación a la defensa de fondo, la primera indemnización que solicitan es la prevista en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, que la misma aplica en el caso de que el trabajador no se encuentre registrado en el Seguro social por parte de la compañía, que consta en autos la copia de la planilla 14-02, y el informe del Seguro Social donde se deja constancia del registro de la persona; que se solicita las indemnizaciones previstas en la LOPCYTMAT, que estas indemnizaciones corresponden a la responsabilidad subjetiva del patrono, que corresponde al actor probar el supuesto daño padecido, que la demandada incumplió la normativa de seguridad, que conocía de la supuesta condición riesgosa en que se encontraba el actor en la prestación del servicio, y la relación de causalidad entre el supuesto daño y los supuestos incumplimientos, lo cual no está probado en autos, que solicita que se declare sin lugar estas indemnizaciones con base a la LOPCYMAT; que está probado en auto que la empresa cumplió con sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo; que la parte actora solicita indemnizaciones del Código Civil, el lucro cesante y el daño moral, que el lucro cesante en este caso no tiene ningún sentido, por cuanto el actor continua prestando servicios, devengando una remuneración; que el daño moral que se solicita tampoco cabe a lugar por cuanto debe demostrarse el daño, el hecho ilícito y la relación de causalidad; que es absurdo considerar una Providencia Administrativa, que establece una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, cuando el trabajador continua prestando el servicio, que es en otro cargo, que esto sí es cierto, porque así lo ordeno el INPSASEL; que solicita que se declare sin lugar la demanda y se condene en costas.
Posteriormente en la continuación de la audiencia de juicio celebrada el 07 de abril del presente año, la representante judicial de la parte actora alego que existe relación entre la enfermedad y el hecho generador del daño, que es la serie de actividades que venia desempeñando el trabajador, que levantaba por lo menos 1260 kilos de manera progresiva, que se trataba de un trabajo duro y pesada, que le genero un daño físico, que se traduce en una enfermedad ocupacional, que fue certificada por el INPSASEL, mediante un acto administrativo; que solicita que sea declarada con lugar la presente demanda, y que la empresa sea condenada a pagar los montos que se consideren pertinentes; y que solicitan la corrección monetaria.; mientras que la representación judicial de la parte demandada manifestó que el reclamo se basa en una supuesta discapacidad total para el trabajo, a pesar que se trata de un trabajador activo para su representada, que se encuentra recibiendo salarios y demás beneficios laborales, que en el presente caso no quedo demostrada la relación causa-efecto; que se trata de una enfermedad común; que quedo desvirtuado que su representada pueda ser condenada por la responsabilidad objetiva, ya que el trabajador esta inscrito por ante el Seguro Social y le corresponde a este ente su pago; que solicita que la demanda debe ser declarada sin lugar.

IV
DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA
Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda. Ahora bien, se observa en primer lugar que la parte actora tiene la carga de demostrar la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, y una vez determinado dicho punto este tribunal deberá verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados.
Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-
-V-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas de la parte Actora:
Junto con el libelo de la demandada promovió las siguientes documentales:
Marcada 13, cursante a los folios 31 al 37, del expediente, copia simple de la Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud Y Seguridad Laborales, mediante la cual se desprenden la CATEGORIA DE DAÑO CERTIFICADA: por DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE de conformidad con el artículo 81 de la (LOPCYMAT); así como las Indemnizaciones correspondiente de conformidad con lo establecidos en el artículo 130 LOPCYMAT., por la cantidad de Bs. 731.430,7. Esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil.- Así se Establece.-
Marcada “C”, cursante a los folios 38 al 60, del expediente, copia simple de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil “COMPAÑÍA ANONIMA CIGARRERA BIGOTT SUCESORES” copia simple RIF y NIT, esta sentenciadora observa que tales documentales no aportan nada l proceso a los fines de resolver la presente controversia motivo por le cual se desecha del material probatorio.- Así se Establece.-
Marcada D”, cursante a los folios 61 al 64, del expediente, Descripción de cargos de representante de venta, esta sentenciadora observa que la misma igualmente fue promovida en su oportunidad por ambas partes por lo que se reitera el criterio abajo expuesto.- Así se Establece
Cursante a los folio 66 al 89, contentivo de copia simples informenes médicos y recipes de medicinas, esta sentenciadora observa que igualmente fueron promovidas por la parte actora en su oportunidad procesal, no obstante se reitera el criterio abajo expuesto.- Así se Establece

En la oportunidad procesal la parte actora promovió los siguientes documentales
Marcada “A”, cursante a los folios 123 al 164 de la primera pieza del expediente, copia Certificada del expediente signado con la nomenclatura N° MIR-29-IE09-1340, correspondiente a la investigación de origen de enfermedad, emanado del Instituto de Prevención de Salud y Seguridad Laborales, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat Miranda), de donde se desprende: 1) Informe de Investigación de Origen del Accidente de fecha 19 de noviembre de 2009, realizado por el INPSASEL, donde se constato lo siguientes: inexistencia de constancias de dotación de equipos de protección personal, incumpliendo la empresa lo establecido en el articulo 53, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Inexistencia de información de riesgos al momento del ingreso a la empresa, incumpliendo la empresa lo establecido en el articulo 56 numeral 3 y 4 de la LOPCYTMAT,; Se constato notificación de riesgos de fecha 19/06/2000 en donde la única medida preventiva de riesgo disergonomico es la utilización de faja lumbar (se constato inexistencia de constancias de dotación de equipos de protección personal); Se constato notificación de riesgos de fecha 12/03/2007 en donde se establece como riesgos asociados posturas inadecuadas de trabajo y/o forzosas, … prolongada, movimientos repetitivos, bipedestación prolongada y manejo manual de cargas sin embargo las medidas preventivas son entrenamientos y no existe constancia de dichos entrenamientos para el año 2007; Se constato inexistencia de evaluación médica realizada al trabajador en los años 2008 y 2009, incumpliendo la empresa lo establecido en el artículo 53 numeral 10 de la LOPCYTMAT. Y otros 2) Certificación N° 0558-10, de fecha 09 de septiembre de 2010, suscrita por la doctora Haydee Rebolledo, Medico Especialista en salud Ocupacional, donde CERTIFICO que el trabajador cursa discopatía L4-L5 y L5-S1 con hernia central del material del núcleo pulposo (CIE10:M51,1), considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas, de ambulación, subir o bajar escaleras frecuentemente, vibraciones…”,
Marcada “B”, Cursante a los folios 165 al 171 de la primera pieza del expediente, copia certificada de la Certificación N° 0558-10, de fecha 09 de septiembre de 2010, suscrita por la doctora Haydee Rebolledo, Medico Especialista en Salud Ocupacional, oficio N° 1864/2010, de fecha 25 de noviembre de 2010, expedido por el Licenciado Aureliano Sánchez, en su carácter de Director de la Diresat Miranda, correspondiente al calculo de indemnización derivado de la certificación de la enfermedad ocupacional que reposa en la historia Ocupacional, expediente M-MIR-29-IE09-1340, donde se establece en relación a la CATEGORIA DE DAÑO CERTIFICADA que se trata de una Discapacidad Total y Permanente de conformidad con el articulo 81 de la LOPCYMAT y que el monto de indemnización correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del articulo 130 de la ley eiusdem es de Bs. 731.430,7.
Este Tribunal observa que la parte contra quien se le opone, procedió a impugnar estas documentales por el Recurso de Nulidad presentado, por la excepción de ilegalidad y la cuestión prejudicial, no obstante se observa que en cuanto el recurso de nulidad ya fue resuelto mediante sentencia dictada por la Sala de Casación social como se evidencia de los folios 104 al 114, y en virtud de ello este Tribunal le confiere pleno valor probatorio por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil.- Así se Establece.-
Marcada “C”, Cursante a los folios 172 al 174 de la primera pieza del expediente, copia simple de comunicación de fecha 13 de enero de 2011, suscrita por el ciudadano Francisco Alos en su carácter de Gerente de Ventas y dirigido al Sindicato Nacional de Trabajadores de Cigarrera Bigott (SINATRACIBI). Esta sentenciadora observa que si bien es cierto no fue desconocida ni impugnada por la parte contra quien se le opone, no obstante la misma no aporta nada al proceso a los fines de resolver la controversia planteada, aunado a ello que no fue ratificada en juicio por la parte de quien suscribe, motivo por el desecha del material probatorio Así se Establece.-
Marcada “D-20”, Cursante a los folios 175 al 178 de la primera pieza del expediente, perfil descriptivo del cargo de Representante de ventas, suscrita por el trabajador, donde se establece que el ocupante del cargo debe prevenir los impactos ambientales, así como reducir los accidentes y las enfermedades ocupacionales en sus áreas de trabajo y/o áreas de responsabilidad, asimismo en cuanto contexto de medio ambiente indica que los trabajadores se comprometen en desempeñar los servicios que sean compatibles con sus aptitudes, estado o condición y en los términos que se refieren los artículos 69 de la Ley Orgánica del Trabajo y art. 53 de la LOPCYMAT . Esta sentenciadora observa que la misma fue igualmente promovida por la parte demandada la cual cursa a los folios 19 al 24 del cuaderno de recaudos N° 1, motivo por el cual quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 y 78 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-
Marcada “E”, F, H, I, J, K, L, M, N, P, Cursante al folio 179 al 214, 216, Informes Médicos suscrito por la Dra. María Eugenia Salazar, Dr. Antonio Catalano, Dra. María Alejandra Angulo, Dr. Roberto R., Dr. Valmore Quintero; de los centros médicos Policlínica Metropolitana; del Centro de Patología Columna Vertebral Fisioterapeuta; del Centro de Rehabilitación; de la Clínica Atias Hospitalización y Servicios C.A,, del Centro Médico integral, Hospital On Line, Hospital privado las Acacias, así como facturas por honorarios profesionales., esta sentenciadora observa que tales documentales emanan de un tercero los cuales debieron ser ratificadas en juicio por quien emanan, motivo por el cual se desechan del material probatorio.- Así se Establece

Marcadas G1, “O”, “Q” y “R”, cursante a los folios 183 al 185, y del 215 y 217 al 219 del expediente, reposos médicos a nombre del ciudadano Gerardo Márquez, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se establecen periodos de 04/09/2006 al 04/10/2006, 04/05/2007 al 02/06/2007, 03/06/2007 al 30/06/2007 y desde el 31/07/2007 al 28/08/2007 respectivamente esta sentenciadora observa que tales documentales emanan de un tercero los cuales debieron ser ratificadas en juicio por quien emanan, motivo por el cual se desechan del material probatorio Así se Establece.-
Pruebas de informes: dirigida a:
1.- INSTITUTO NACIONAL DE PREVISION, SALUD y SEGURIDAD LABORALES, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, para requerirle la siguiente información:
1) Si en los archivos del mencionado organismo reposa expediente administrativo signado con la nomenclatura MIR-29-IE09-1340 correspondiente a la investigación de origen ocupacional relacionado con la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS;
2) Si el mencionado instituto emitió certificación de Discapacidad Total y Permanente por enfermedad agravada debido a las condiciones de trabajo a favor del ciudadano Gerardo Márquez y
3) Sí emitió calculo de indemnización como consecuencia de la certificación de Discapacidad Total y Permanente por enfermedad agravada debido a las condiciones de trabajo a favor del ciudadano Gerardo Márquez y que mencione el monto de dicho calculo indemnizatorio;
cuyas resultas cursan a los folios 385 al 430, del expediente mediante la cual remiten copia certificada del expediente administrativo llevado por esa Diresat, signado con la nomenclatura MIR-29-IE09-1340, caso que guarda relación con el trabajador Gerardo Alexis Márquez Duque, titular de la cédula de identidad N° V- 10.629.423, en contra de la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS. Esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, todo ello a los fines de evidenciar a los folios 415 al 419, de expediente, copia certificada del certificación de la enfermedad padecida, lo cual se considera que el trabajador cursa con discopatía L4-L5-y L5- S1, con hernia discal central del material del núcleo pulposo considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le ocasiono una discapacidad total y permanente - Así se Establece
Prueba de Exhibición; De las siguientes documentales: 1) Perfil Descriptivo del Cargo marcado en copia simple con la Letra D, 2) Certificado de Incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de Fecha 04-07-2007, marcado en copia simple con la Letra G3, 3) Certificado De Incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de Fecha 15-09-2006, marcado en copia simple con la Letra O, 4) Certificado de Incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de Fecha 30-05-2007, marcado en copia simple con La Letra Q, 5) Certificado de Incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de Fecha 30-05-2007, marcado en copia simple con la Letra R, 6) Certificado de Incapacidad Expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de Fecha 30-05-2007, marcado en copia simple con la Letra S.
En cuanto Perfil Descriptivo del Cargo marcado en copia simple con la Letra D a la documental marcada “D”, la representante judicial de la parte demandada manifestó que la misma también fue promovida por ellos y que esta cursante a los folios 19 al 22 del cuaderno de recaudos N° 2; Respecto a los reposos médicos no hay constancia de que los mismos estén en poder de ellos, por lo que solicitan que no se valoren. Al respecto esta juzgadora reitera el criterio ya mencionado en que el sentido de que los certificados de incapacidad emanan de terceros, por lo que debieron ser ratificados mediante la prueba de informe, por lo que NO proceden las consecuencias jurídicas de ley.- Así se Establece
Ratificación de documentales:
Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: ANTONIO CARTOLANO, MARIA ALEJANDRA ANGULO, ROBERTO RICHIUSA, OLIVIA GARCIA, ROSMARY SANABRIA y BETZABETH SEMIDEY, titulares de las cedulas de identidad Nros. 5.073.695, 15.795.864, 9.510.218, 6.911.042, 11.986.870 y número de MSAS 70.391, respectivamente, a los fines de que ratifiquen el contenido de las documentales marcadas con las letras F, H, I, J, L y M. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, los mencionados ciudadanos NO comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se establece
Pruebas de la Demandada:
Documentales:
Marcada “B”, C”, “E, D, F, M, N, O, Cursante a los folios 02 al 03, 04 y 05; 06, 07 al 11 al 18, 33 al 223 225 al 280, 281 al 298, del cuaderno de recaudos N° 1, Protocolo de Seguridad durante el desempeño de la Gestión de Ventas de C.A. Cigarrera Bigott, de fecha 12 de febrero de 1997, la cual se encuentra suscrita por el ciudadano Gerardo Márquez; Notificación de riesgos en el trabajo; suscritas por el ciudadano Gerardo Márquez, en fecha 19/06/2000 y 12/03/2007 respectivamente, donde se señala que su cargo es de vendedor Junior en la empresa Bigott, que el trabajador se compromete a cumplir con lo establecido en el articulo 20 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo, que la empresa le suministro para el cabal desarrollo de sus labores, por su seguridad y por su salud una Faja Abdominal; y que igualmente se compromete a cumplir con lo estipulado en la ley eiusdem y su reglamento y demás normativa vigente sobre la materia; Compromiso con la Seguridad, Entrega del Reglamento Interno Ambiente, Higiene y Seguridad industrial, constancia, suscrita por el demandante en fecha 30/04/2004, donde se deja constancia que recibe el Reglamento Interno y que se compromete a cumplir y hacer cumplir con los lineamientos estipulados en el reglamento y los programas de ambiente, higiene y seguridad industrial de la Bigott. Notificación de Condiciones Inseguras e Insalubres; suscrita por el ciudadano Gerardo Márquez, en fecha 10/03/2010, donde se deja constancia que la empresa le advierte sobre las condiciones inseguras o insalubres que por la naturaleza de su cargo esta expuesto, así como de las medidas preventivas y de control; Programa de Seguridad y Salud Laboral, C.A. Cigarrera Bigott Sucs., de fecha 24 de noviembre de 2008, firmados por los Delegados de Prevención y los representantes de la compañía, donde se establece que su alcance general es garantizar a todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa, así como al personal contratado que labora en la misma, las condiciones de seguridad, salud y bienestar en un ambiente de trabajo propicio y adecuado para el ejercicio y mantenimiento de sus facultades físicas y mentales; Constancias de Registros Delegado de Prevención, por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales (INPSASEL), Reuniones del Comité de Seguridad y Salud de C.A. de la empresa; Inspección del almacén de materiales y Áreas Pegasus de fecha 17 de agosto de 2009, Mejoras en la Manipulación de Cargas Manuales por Mantenimiento Preventivo, Junio-Agosto 2009; Análisis Seguro de Trabajo (AST) por actividad y/o tareas; y Proyecto de Mejoramiento de la línea DEER Caracas-Venezuela; Reuniones del Comité de Seguridad y Salud de C.A. Cigarrera Bigott, Sucursal Caracas, del mes de marzo, junio y agosto 2011, suscritos entre los delegados de prevención y representantes de la compañía, donde se verifica que unos de los puntos tratados es el relacionado con la actualización del programa de salud y seguridad en el trabajo.
Esta sentenciadora les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el cumplimiento por parte de la empresa demandada de los lineamientos establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Así se Establece.-
Marcada “G” y “H”, Cursante a los folios 19 al 24, del cuaderno de recaudos N° 1, Descripción de cargo de Representante de ventas y Auxiliar de Almacén, suscritas por el trabajador donde se establece que el ocupante del cargo debe prevenir los impactos ambientales, así como reducir los accidentes y las enfermedades ocupacionales en sus áreas de trabajo y/o áreas de responsabilidad. Esta sentenciadora observa que igualmente la parte actora consigno la Descripción de cargo de Representante de Ventas, y al no ser desconocidas o impugnadas estas documentales por la parte contraria, se reitera el criterio antes expuesto.-Así se Establece.-
Marcada “I”, Cursante a los folios 25 y 26, del cuaderno de recaudos N° 1, Comunicación de fecha 29 de julio de 2009, suscrita por el trabajador y el representante del patrono, mediante el cual hacen de su conocimiento que en atención a las previsiones contenidas en el articulo 53, numeral9 de la LOPCYMAT y en atención al diagnostico medico que le fuera entregado el mismo será reubicado en un nuevo puesto de trabajo, y que prestaría servicios de manera temporal en el cargo de AUXILIAR DE ALMACEN, asi como se le realizaría una evaluación física previa a su reubicación y que debía realizar una pausa activa laboral cada 02 horas, de 10 minutos cada una Marcada “J”, Cursante a los folios 27 y 28, del cuaderno de recaudos N° 1, acuerdo de reubicación temporal suscrito entre los ciudadanos ENRIQUE FRANCO, en su carácter de Gerente de Relaciones laborales de la empresa y el ciudadano MARQUEZ DUQUE GERARDO ALEXIS, en fecha 04 de enero de 2010, mediante el cual convinieron en lo siguiente: (…) CLÁUSULA TERCERA “…se le informa al mismo, prestara servicios en forma temporal a partir del 04 de enero del presente año, en el cargo de Auxiliar de Almacén, adscrito a la Gerencia de Logística y Distribución (Caracas)…”. En relación a la precedente prueba, a las mismas se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, toda que no fueron impugnados por la parte a la cual le fueran opuestos. Así se establece
Marcada “K”, Cursante al folio 29, del cuaderno de recaudos N° 1, copia simple de Registro de Asegurado, (planilla 14-02) a nombre del demandante, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde se establece que el trabajador ingreso a la empresa en fecha 12/02/1997 y que su numero de asegurado es 110629423. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar que la empresa demandada registro al trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Así se establece
Marcada “L”, Cursante a los folios 30 y 31, del cuaderno de recaudos N° 1, certificados de cursos realizados por el ciudadano Gerardo Márquez, en M.H.R & ASESORES C.A., en materia de seguridad, dictados en fecha 15 de marzo de 2003 y 04 de junio de 2005. Esta sentenciadora observa que tales documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia, motivo por el cual esta sentenciadora los desecha del material probatorio.- Así se Establece
Marcada “P”, Cursante a los folios 299 al 325, del cuaderno de recaudos N° 1, contrato de prestación de servicios médicos, suscrito entre la sociedad mercantil CIGARRERA BIGOTT, SUCS, y la sociedad mercantil Sanitas Ocupacional S.A., en fecha 28 de abril de 2011, donde se desprende que la sociedad mercantil Sanitas ocupacional se obliga a prestar con sus propios medios y elementos el servicio medico y de asistencia medica a aquellas personas que lo indique BIGOTT, especialmente a trabajadores de ella, contratistas y/o pasantes. En relación a la precedente prueba, la misma se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, toda vez que no fueron impugnadas por la parte contra quien se le opone, a los fines de evidenciar que la empresa demandada contrato los servicios médicos ocupaciones para los trabajadores, contratista y/o pasante que prestan sus servicios en ella. Así se establece.-
Marcada “Q”, Cursante a los folios 326 al 344, del cuaderno de recaudos N° 1, copia simple del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido por la empresa demandada, en fecha 09 de septiembre de 2010, contra la Providencia Administrativa N° 0558-10, emanada del Instituto Nacional de Prevención, salud y seguridad Laborales (INPSASEL), se observa igualmente de las actas procesales del expediente que dicho recurso fue resuelto por el Juzgado Superior Sexto de este Circuito Judicial, mediante la cual declaro Sin lugar el recurso nulidad interpuesto por sociedad mercantil CIGARRERA BIGGOT, SUCS, que posteriormente fue decidida mediante sentencia emanada de la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia el cual declaro Sin Lugar el recurso de apelación por la saciedad mercantil CIGARRERA BIGGOT, SUCS, y Confirmo el fallo recurrido.- Así se establece.
Pruebas de informes:
Dirigida a:
1.- Empresa Sanitas Ocupacional. Cuyas resultas constan a los folios 319 al 341 del expediente principal, mediante la cual informan a este tribunal lo siguiente:
La Sociedad Mercantil Sanitas Ocupacional, S.A. mantiene una relación mercantil con C.A. Cigarrera Bigott, que la empresa Bigott contrato los servicios de Sanitas Ocupacional desde el mes de mayo de 2010; que la empresa Bigott solicito cursos de Salud y Seguridad Laboral para sus trabajadores a Sanitas Ocupacional, S.A.; que Sanitas Ocupacional, S.A. realiza sus actividades de acuerdo a los reglamentos y las normas técnicas dictadas por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y las guías técnicas elaboradas por el INPSASEL; que el ciudadano Gerardo Márquez, aparece registrado en sus archivos por haber sido evaluado y recibido atención por parte de Sanitas Ocupacional, S.A.; que en sus archivos constan evaluaciones medicas del ciudadano Gerardo Márquez ; que efectivamente constas en su archivos historia medica del ciudadano Gerardo Márquez, que consta evaluación medica ; asimismo remitió copia fiel y exacta de los exámenes practicados al trabajador.
Esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo., a los fines de evidenciar que la empresa demandada incluyo al trabajador en los servicios médicos por Sanitas Ocupacional.-Así se Establece
2.- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas consta a los folios 370 al 377 del expediente principal, de fecha 09 de julio de 2012, y de los folios 17 al 38 de la pieza N°2, del expediente, mediante la cual informan a este tribunal que el ciudadano Gerardo Márquez, aparece registrado como asegurado en ese instituto, en la empresa Bigott, con estatus de activo, que su fecha de ingreso fue el 12/02/1997, siendo su primera fecha el 06/09/1989, que acumula 981 semanas cotizadas; que la empresa tiene el estatus de activa, con un régimen General y un riesgo Medio. Asimismo el IVSS deja constancia que el trabajador tiene el estatus de activo y que para la fecha tiene 1011 semanas cotizadas. Esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar que el trabajador se encuentra con un status activo dentro del seguro social así como sus cotizaciones respectiva.- Así se Establece.-
3.- Dirección de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyas resultas consta a los folios 386 al 430 de la primera pieza del expediente, mediante la cual remiten copia certificada del expediente administrativo llevado por ante esa Diresat, signado con la nomenclatura MIR-29-IE09-1340, caso que guarda relación con el trabajador Gerardo Márquez, en contra de la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS., donde se certifica que el trabajador cursa con DISCOPATIA L4-L5-Y L5,-S1, con hernia central del material del nucleo pulposo (CIE10-M51,1) considerada como ENFERMEDAD AGRAVADA por las condiciones de trabajo, que el condiciona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, Este tribunal reitera el criterio antes expuesto Así se Establece.-
4.- Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, cuyas resultas consta a los folios 360 al 361, del expediente principal mediante el cual informa a este tribunal lo siguiente:
Que cursa por ante ese Juzgado Superior causa bajo el N° 8884, contentiva de la demanda de nulidad interpuesta por Cigarrera Bigott en contra la certificación N° 0558-10 de fecha 09 de septiembre de 2010, dictada por la Diresat Miranda y que la misma fue decidida en fecha 01 de junio de 2012, declarando la INCOMPETENCIA de el Tribunal para conocer de la causa y declinando la misma en los Juzgados Superiores del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitan de caracas”
Esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar que mediante decisión el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declino su competencia a los Tribunales de este Circuito Judicial Así se Establece.-
5.- Banco Venezolano de Crédito; cuyas resultas consta a los folios 352 al 358 de la primera pieza del expediente, mediante la cual remiten a este tribunal los estados de cuenta de fideicomiso, y los abonos mensuales realizados por la empresa Bigott, durante el periodo enero 2010-mayo 2012 así como los intereses, anticipos y pagos por amortización de prestamos, Esta sentenciadora observa que si bien es cierto tales resultas no fueron atacadas por la parte contra quien se le opone, no es menos cierto que las mismas no resuelven la presente controversia .- Así se Establece.-
Prueba testimonial de los ciudadanos: CRISTIAN CHAMARES, EZEQUIEL LOPEZ, DANIEL GUARISMA, JORGE SANCHEZ y VICENZO CATALANO, titulares de la cédula de identidad N° V- 16.006.655, V-12.056.153, V- 13.871.838, V-6.683.061 y V-5.536.533 respectivamente. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, los mencionados ciudadanos NO comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se establece.-
VI
DECLARACION DE PARTE
Esta juzgadora de acuerdo a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, realizó la Declaración de Parte del ciudadano Gerardo Márquez, quien manifestó que su cargo de vendedor senior fue desde el inicio de la relación laboral; que el vendedor senior no es un vendedor corriente, que es un vendedor despachador, que toman el pedido y luego tienen que ir a la camioneta a buscar el pedido, que despachan en el momento, que toman el pedido y despachan. Que despachan entre 40 y 50 clientes diarios; que no contaba con ayudante, que tiene 15 años laborando para la empresa; que se encuentra actualmente trabajando para la empresa, en un cargo distinto al que venia laborando, que antes de trabajar para la empresa Bigott trabajo en el Periódico El Nacional, que era Ejecutivo de Ventas, que vendían espacios publicitarios; que reconoce que firmo las notificaciones de riesgos, que le entrego la empresa pero que eran muy extensas; que no le dieron ningún tipo de implementos, que le dieron unas botas de seguridad; que cree que la faja la comenzaron a implementar en el 2005, que cuando comenzó a utilizar la faja ya estaba lesionado; que ya tenia 08 años trabajando; que acudió en el 2006 al medico, por una lumbalgia severa; que le comunico al supervisor de su problema, que le dijo que no podía hacer mayor cosa, que lo podían hasta botar; que le hicieron unas terapias; que siempre ha tenido la misma contextura; que labora en el almacén, que no tiene nada que ver con carga de mercancía; que tiene esposa e hijos; que vive en Catia, que es bachiller; que ninguno de los cursos que realizo tiene que ver con el levantamiento de cargas, que son relacionados con la seguridad del producto y la camioneta.
VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Hecha la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, en razón de lo contemplado en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a este Tribunal verificar la conformidad o no del derecho reclamado por el solicitante, lo cual hará atendiendo a las reglas esenciales que garanticen el debido proceso e igualdad a ambas partes. Una vez dicho esto, y visto las peticiones del actor, y las pruebas aportadas por ambas partes, este Tribunal pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones
En primer lugar debe esta sentenciadora señalar que en cuento al punto previo alegado por la parte demandada en cuanto a la cuestión prejudicial, y el falso supuesto de hecho, los mismo fueron resueltos en su oportunidad tal y como se desprende de las actas procesales del expediente mediante sentencia emanada de este Tribunal cursante a los folios 447 al 455 del expediente principal, asimismo en cuanto al recurso de nulidad ejercido por la parte demandada en contra de la certificación emanada de INPSASEL), se observa cursante a los folios 74 al 81 de la pieza N°2, del expediente sentencia emanada del Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial, así como sentencia emanada de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia cursante a los folios 104 al 113, de la pieza N°2, del expediente, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión.-Asi se Establece
Establecido lo anterior esta sentenciadora observa esta sentenciadora que ambas partes son contestes en establecer los siguientes hechos la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso, el cargo como Vendedor Senior, y actualmente como Auxiliar de Almacén, asimismo es un hecho reconocidos por las partes que actualmente el trabajador continua activo en la empresa; Así se establece.-
Por otra parte se observa que entre los hechos controvertidos en la presente causa, se circunscriben en determinar, en principio el padecimiento o no de la enfermedad alegada por el actor, siendo así debe establece quien decide que la carga de la prueba recae en manos del trabajador quien deberá demostrar dicho hechos, y por consiguiente la procedencia o no de los conceptos reclamados, es decir las indemnizaciones establecidas en los artículos 130 y 571 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Ley Orgánica del trabajo respectivamente, el daño moral y el lucro cesante de acuerdo a lo establecido en el articulo 92 Constitucional. Así se establece
Ahora bien, se observa que la parte actora señala en su escrito libelar que comenzó a prestar sus servicios personales, para la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, que se desempeñaba como VENDEDOR SENIOR, que entre sus funciones tenia la responsabilidad de realizar actividades de venta y servicio de distribución de todas las marcas que promociona la empresa;, que la rutina diaria consistía en cargar los productos un día antes de su reparto en el vehículo asignado, que los bultos debían ser tomados de la paleta y colocado en el vehículo, que debía introducirse en la camioneta para acomodar los bultos; que iniciaba sus labores a la 06:00 a.m., terminando aproximadamente a las 06:00 p.m que de regreso a la sucursal debía realizar la carga de los bultos del día siguiente, para efectuar el conteo de la mercancía restante, que debía manipular los bultos que variaba entre 11 y 14 Kg; que debía desplazarse aproximadamente unos 20 metros, con las paletas cargadas de los bultos de mercancía hasta llegar al vehículo que debía conducir; que debía subir y bajar escaleras sin ayuda de carretillas o similares; que conducía una camioneta de carga L300 Mitsubishi panel, dirección mecánica, que luego en el comercio del cliente, debía realizar el inventario de productos, sugerencia de reposición, cobranzas; fijar afiches, trípticos, colocar habladores, instalar anaqueles en los puntos de ventas; que se desempeñó en varias rutas; siendo coparticipes del daño físico y psicológico del cual era objeto, que una vez de regreso en la sucursal, a las 06:00 p.m. aproximadamente y después de haber cargado un promedio de 660 Kg., debía efectuar actividades administrativas, que debía imprimir el inventario de carga para pasarlo al almacenista, para que despacharan el pedido del día siguiente y cargarlo, lo que implicaba un promedio de 660 Kg adicionales para un total de 1.320 Kg diarios; implicando un incremento en el trabajo del 200%, es decir 2640 Kg.; que el conjunto de estas actividades realizadas por el trabajador, de manera prolongada y frecuente son las que progresivamente deterioraron su salud, y que la accionada inobservo las normas establecidas en la Ley de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que en relación a la Enfermedad Ocupacional, que padece de una Discapacidad Total y Permanente, que presenta discopatía L4-L5 y L5-S1 con hernia central de material del núcleo pulposo; que en el año 2006 comenzó a padecer de dolor a nivel de columna dorsal y lumbosacra, el cual aumento progresivamente en intensidad y frecuencia irradiando a miembros inferiores, motivo por el cual acudió al especialista, quien solicitó Resonancia Magnética Nuclear (RMN) de columna lumbosacra, de fecha 07 de agosto de 2006, reportando profusión central del anillo fibroso a nivel de L4-L5 y L5 y S1, nódulos de Schmort a nivel de L1, L2 y L3;
Por su parte la demandada en su contestación negó, rechazo y contradijo todos y cada uno de los hechos alegados por el actor respecto a la rutina diaria alegada por el trabajador, el horario de 06:00 a.m. y que terminase a las 06:00 p.m.; Que padezca de una enfermedad profesional; que la empresa haya sido coparticipe de algún daño físico y psicológico del cual fuese objeto el trabajador. Que la empresa haya inobservado las normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la LOPCYMAT, que ha cumplido en todo momento las obligaciones a las que esta sujeta en materia de seguridad, salud e higiene en el medio ambiente del trabajo. Que el trabajador padece una enfermedad profesional agravada que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente para las condiciones de trabajo.
Al respecto considera quien decide, traer a colación al caso bajo estudio la sentencia de fecha 17 de mayo del año 2000, establecida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sobre la responsabilidad objetiva y el riesgo profesional, el cual se transcribe para mayor ilustración :
“La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa. (...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Negritas y subrayado de este Tribunal).”

Asimismo según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la ocurrencia de la enfermedad, en su artículo 562, establece que se entiende por Enfermedad Profesional, un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.
En tal sentido y de lo anteriormente transcripto considera quien decide que el trabajador deberá demostrar sus dichos esto es la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, del análisis de los elementos probatorios, esta sentenciadora observa cursante a los folios 123 al 164 de la primera pieza del expediente, copia certificada del expediente administrativo signado con la nomenclatura N° MIR-29-IE09-1340, correspondiente a la investigación de origen de enfermedad, emanado del Instituto de Prevención de Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat Miranda), en la cual la medico especialista en salud ocupacional, determino que en las actividades y tareas realizadas por el trabajador existen factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esquelética como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar-empujar), posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco y cuello con cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, subir y bajar escaleras, que en el año 2006 comenzó a presentar dolores a nivel de columna dorsal y lumbosacra, el cual fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia irradiado a miembros inferiores, que el trabajador padece protusion central del anillo fibroso a nivel de L4-L5 y L5 y S1, nódulos de schmorl a nivel de L1, L2 y L3, RMN de columna lumbosacra de fecha 08/05/2007, reportando discopatía L4-L6 y L5 y S1 con hernia central del material del núcleo pulposo, cumpliendo terapias de rehabilitación en varias oportunidades, con resultados poco satisfactorias por persistencia de sintomatología dolorosa por lo que se sugiere resolución quirúrgica del caso (pendiente) finalmente CERTIFICO: que el trabajador cursa con discopatia L4-L5 y L5-S1 con hernia central del material del núcleo pulposo (CIE10;M51,1) considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco con o sin carga, deambulación, subir o bajar escaleras frecuentemente, vibraciones
Igualmente se observa cursante a los folios 128 al 136 del expediente de la pieza principal; informe de Investigación emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad, de fecha 19 de noviembre de 2009, donde se constato la inexistencia de constancias de dotación de equipos de protección personal, incumpliendo la empresa lo establecido en el articulo 53, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la inexistencia de información de riesgos al momento del ingreso a la empresa, incumpliendo la empresa lo establecido en el articulo 56 numeral 3 y 4 de la LOPCYTMAT; igualmente se constato notificación de riesgos de fecha 19/06/2000, entre otras.
Ahora bien, adminiculadas las referidas pruebas debidamente valoradas y apreciadas ut supra, el actor ciudadano Gerardo Alexis Márquez Duque, logro demostrar la existencia de la enfermedad profesional que padece, es decir la existencia deprotusion central del anillo fibroso a nivel de L4-L5 y L5 y S1, nódulos de schmorl a nivel de L1, L2 y L3, RMN de columna lumbosacra de fecha 08/05/2007, reportando discopatía L4-L6 y L5 y S1 con hernia central del material del núcleo pulposo con la debida Certificación de Incapacidad, de fecha 09 de septiembre de 2010, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que la demandada no cumplió con la dotación de equipos de protección personal, incumpliendo la empresa lo establecido en el articulo 53, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tal y como se evidencia de la copia certificada de expediente N°,° MIR-29-IE09-1340 correspondiente a la investigación de origen de enfermedad laboral ocurrido en la sede de empresa demandada emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), . Por tanto en base a las consideraciones anteriormente explanadas dicha enfermedad profesional se produjo con ocasión del trabajo. Por lo que se declaran procedente las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley orgánica de prevención y Condición y Medio Ambiente de trabajo en su numeral Tercero, por lo que le corresponde en base a 6 años contados a partir de la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs.731.430,70). Así Se Decide.-
Respecto a la indemnización del daño moral causado por infortunios laborales, observa el Tribunal que la reclamación fue planteada con fundamento en el artículo 132 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que presupone una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, sin embargo, es criterio pacífico y reiterado de la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios del trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva (teoría del riesgo profesional), según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues siendo objetiva la responsabilidad patronal de reparación del daño, se concretiza aunque no haya habido culpa o negligencia del empleador en la ocurrencia del infortunio de trabajo, razón por la cual, resulta procedente la indemnización del daño moral sufrido por el trabajador demandante, en virtud de la enfermedad profesional que padece.
Conforme a la doctrina, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, y al respecto, se observa, que los daños morales no merman económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, como la angustia por la muerte de un ser querido, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución. Igualmente se habla de daños morales que pueden considerase objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.
Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.
Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende este juzgador que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.
A la luz de las anteriores consideraciones, debe declararse procedente la indemnización del daño moral causado por la enfermedad padecida por el actor como secuela de la enfermedad profesional que padece, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así será establecido en la dispositiva de la presente decisión. Corresponde en consecuencia a este juzgador determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual hace en los siguientes términos:
En el caso examinado, el actor reclamó por concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de 500.000 mil bolívares, sin embargo, considera esta sentenciadora que el valor de la indemnización del perjuicio debe tomarse sobre el que aparezca a la fecha del fallo, atendiendo a las cambiantes circunstancias sociales, debiendo el sentenciador adoptar criterios de equidad y justicia, analizando las diferentes circunstancias que pueden presentarse en cada caso concreto, a fin de buscar la compensación adecuada a la intensidad del daño
En función de lo anteriormente expuesto y vistas las conclusiones a las que se ha arribado en la presente causa, es por lo que se considera procedente establecer la cantidad de (50.000,00) como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral demandado, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo para tales fines, en los siguientes extremos: .-La entidad (importancia) del daño: Tal y como se ha señalado, la discopatía que el actor padece a nivel en su columna vertebral, de su capacidad para desempeñarse en actividades que impliquen alta exigencia física, tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren, así como le impide seguir laborando como ayudante de carpintero. La conducta de la víctima: De las pruebas cursantes en autos no se desprende que el actor hubiere actuado en forma negligente o imprudente para contraer la enfermedad ocupacional que ha padecido. El grado de culpabilidad de la accionada y las atenuantes de su responsabilidad: En cuanto a este parámetro debe observarse que no quedó acreditado en autos que la demandada haya proporcionado al demandante la debida capacitación y formación en lo relativo a los riesgos de lesiones músculo esqueléticas, aun estando en conocimiento de la existencia de tales agentes de riesgos asociados a la índole de las funciones realizadas por el actor. El grado de educación y cultura, así como la posición social y económica de la reclamante: se observa que el actor tiene actualmente 45 años de edad. Asimismo se evidencia del cargo desempeñaba la cual dan cuenta que en el desempeño laboral del actor priva su esfuerzo físico sobre el intelectual, razón por la cual la discapacidad que le apareja la afección a nivel de la su columna vertebral le exige la adopción de nuevos esquemas de trabajo que no comprometan su salud corporal. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar y referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización: Debe tomarse en consideración que aún cuando la indemnización del daño moral no esta destinada a la reparación de daños materiales, se considera equitativo que la indemnización que debe asumir la demandada contribuya -en alguna medida- a reparar los gastos que debe haber soportado el actor Capacidad económica de la parte accionada: consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada ni otros elementos de juicio para determinar este extremo. No obstante, resulta un hecho notorio la envergadura de la empresa demandada cuando es reconocida lo que induce a concluir que el importante balance financiero de la accionada permitirá, entonces, afrontar la indemnización establecida. Así se Decide.-
En cuanto las indemnizaciones solicitadas por la parte actora conforme el artículo 571 de la LOT, en la cantidad de Bs. 38.705,25. Ahora bien, aún cuando la enfermedad sufrida por el trabajador es de naturaleza ocupacional, resulta improcedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto quedó probado en autos que éste fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa accionada, razón por la cual, esta norma no resulta aplicable, pues solo tiene aplicación supletoria en los casos no cubiertos por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 585 ejusdem. Así se Decide.
Respecto al Lucro cesante, solicitado por la parte actora que tomando en cuenta que para el momento de la enfermedad ocupacional cuenta con 40 años, y para el día en que se diagnostico la enfermedad y hasta cumplir los 72 años le quedan a partir de ahora una expectativa de 32 años de vida laboral, de la cual se ve imposibilitado de llevar a cabo, pretendiendo el actor por este concepto la cantidad de Bs. 5.199.702,40. Al respecto el artículo 1.273 del Código Civil hace referencia a los daños y perjuicios generados por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se haya privado, pues el patrimonio del lesionado no aumenta, no se incrementa o no obtiene los beneficios debido al daño. En el presente caso en la celebración de la audiencia de juicio, específicamente en la declaración de parte realizado al accionante, claramente señala que es trabajador activo de la empresa demandada y además, todos los gastos ocasionados producto de la enfermedad ocupacional, han sido cubiertos por la empresa demandada, igualmente se observa que la empresa ha sido puntual con el pago de su salario, además se evidencia que a pesar de la enfermedad sufrida por el trabajador, éste no está absolutamente imposibilitado y puede realizar cualquier otro trabajo que amerite el uso de destrezas y esfuerzos físicos de consideración por conservar su capacidad productiva, en consecuencia, a juicio de quien aquí decide mal puede pretende el pago de esta pretensión, cuando el trabajador actualmente percibe el salario y los beneficios laborales correspondientes devenidos de la relación laboral, aunado al hecho que el actor se encuentra incluido dentro del la atención medica de Sanitas Ocupacional como se evidencia de la prueba de informe aunado a ello que los gastos médicos fueron sufragados por parte de la empresa demandada con ocasión de la enfermedad ocasional, motivo por el cual se declara su improcedencia en derecho este concepto. Así se decide.-
Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial. Así se decide.-
En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se decide
VIII
DISPOSITIVO
En base a los razonamiento antes expuestos Este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoada por el ciudadano GERARDO ALEXIS MARQUEZ DUQUE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 10.629.423, contra la empresa C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, inscrita por ante el Registro de Comercia que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo mercantil del Distrito Federal bajo el Nro. 1, Tomo 1, de fecha 07 de enero de 1921, cuyas modificaciones consta ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nro. 27, Tomo 190-A- Sgdo., de fecha 28 de septiembre de 2005. En consecuencia se ordena a la parte demandada a cancelar los concepto que serán determinado en la parte motiva de la presente decisión, SEGUNDO Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial. TERCERO: En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

CÚMPLASE, REGÍSTRASE Y PUBLÍQUESE. DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil quince (2015) Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.-
Abg. MARIELA MORGADO RANGEL
LA JUEZ
Abog. CARLOS MORENO
EL SECRETARIO

En la misma fecha 22 de abril de 2015, previa el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.

Abog. CARLOS MORENO
EL SECRETARIO

MMR/mmr
Dos (02) pieza principal y
Un(01) cuaderno de recaudos.