TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 2289-12
En fecha 12 de diciembre de 2012, fue recibido por este Tribunal proveniente del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribuidor, la presente demanda de contenido patrimonial interpuesta por los abogados Zurima Alicia Hernández y Yonny Fernando Caldera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.45.165 y 110.035, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS, persona jurídica creada por acuerdo del Concejo Municipal del Distrito Federal el 22 de septiembre de 1967, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968 bajo el Nro. 66, Tomo 7, Protocolo Primero, cuya última reforma de estatutos es del 27 de diciembre de 1989 y protocolizada por ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el 5 de junio de 1991, bajo el Nro. 24 Folio 130 Tomo 26 Protocolo Primero; contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA H.S.A, C.A., con motivo de la Resolución del Contrato signado con el Nro. MBL/CA/FDC/PCS/0002/10, sucrito entre las partes.
El día 14 de enero del 2013 este Tribunal admitió la presente causa y ordenó a la parte actora la consignación de los fotostatos para la apertura del cuaderno de medidas.
En fecha 21 de junio de 2013 este Tribunal abrió el cuaderno de medidas de la presente causa.

I
DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL
Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Del escrito libelar se desprende, que la parte actora pretende la Resolución del Contrato signado con el Nro. MBL/CA/FDC/PCS/0002/10, asimismo el pago por devolución de la cantidad de un millón ciento doce mil quinientos setenta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.112.578,50) por concepto de anticipo entregado y cobrado, más no amortizado por la contratista demandada, finalmente solicitó a este Tribunal el pago de la cantidad de doscientos veintidós mil quinientos quince bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 222.515,68) correspondiente a la multa contractual 1/100 por cada día de paralización infundada o no autorizada, calculada desde el 16 de enero de 2012 al 31 de marzo de 2012, aplicándose el porcentaje por ejecución de la cláusula penal establecida en el contrato suscrito por ambas partes, para un total de un millón trescientos treinta y cinco mil noventa y cuatro bolívares con dieciocho céntimos (Bs 1.335.094,18), equivalentes a catorce mil ochocientas treinta y cuatro con treinta y siete unidades Tributarias (14.834,37 UT).
De esa manera solicitó se decrete medida cautelar de embargo sobre los bienes propiedad de la parte demandada.

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de embargo formulada por la parte actora, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar sus requisitos de procedencia.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme a lo establecido en la mencionada disposición, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, los ciudadanos o ciudadanas, los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave o amenazas de violación del derecho o derechos reclamados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente a los alegatos de perjuicio, sino al acompañamiento de los elementos probatorios que acrediten o demuestren, los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación de los derechos que asisten a la parte que solicita la protección cautelar. En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición de peligro, sino a la presunción grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo en el tiempo, bien sea por temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por la actuación del demandado durante ese tiempo tendente a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 00839 de fecha 11 de septiembre de 2012).
Ahora bien, este Tribunal aprecia que la parte actora solicita la medida cautelar de embargo en razón de no hacer ilusorias las pretensiones de la parte demandante tal como lo es el pago de un millón trescientos treinta y cinco mil noventa y cuatro bolívares con dieciocho céntimos (Bs 1.335.094,18).
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno hacer referencia al contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (Resaltado de este Tribunal).

Del referido artículo, se infiere que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Vid. Sentencia Nro. 00475 de la Sala Político Administrativa del 7 de abril de 2011, caso: Distrito Metropolitano de Caracas).
Precisado lo anterior estima este Órgano Jurisdiccional que, ciertamente el peligro en el pago de la cantidad de un millón trescientos treinta y cinco mil noventa y cuatro bolívares con dieciocho céntimos (Bs 1.335.094,18) deriva de la presunción de buen derecho, en razón de que el pago de dicha deuda quede ilusorio al momento de dictar sentencia definitiva.
En consecuencia, en cuanto al patrimonio de la República, los daños que podrían causarse si quedase ilusoria la ejecución del fallo serían irreparables si no se llegase a cancelar la deuda a la parte demandante.
Así, la parte actora como apoyo probatorio de su pretensión cautelar consignó las documentales:
(i) copia fotostática del contrato de obra Nro. MBL/CA/FDC/PCS/0002/10 suscrito por la FUNDACIÓN CARACAS y por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA H.S.A. C.A.
De la referida instrumental, se desprende la verosimilitud de la existencia de una obligación contractual asumida entre la FUNDACIÓN CARACAS y por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA H.S.A. C.A.

Asimismo, este Tribunal observa que la parte demandante solicita una medida cautelar de embargo sobre el monto estimado de la demanda correspondiente al Anticipo de la Obra de acuerdo con el contrato suscrito por las partes; en este sentido alegó el incumplimiento en el plazo para la realización de la rehabilitación en razón de ello, este Órgano Jurisdiccional considera que se cumplen los extremos establecidos en el artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el objeto de la medida de embargo solicitada es el pago que se había efectuado para dar inicio a la rehabilitación de los bloques A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, y Z1objeto del contrato
Lo anterior se adminicula con el documento privado suscrito entre las partes.
Así, este Tribunal estima que cursan en autos suficientes elementos que permiten evidenciar la existencia del requisito del fumus bonis iuris, a los fines de otorgar la medida cautelar solicitada.
En consecuencia y por las razones expuestas anteriormente, este Tribunal decreta medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA H.S.A., C.A. por la cantidad de un millón trescientos treinta y cinco mil noventa y cuatro bolívares con dieciocho céntimos (Bs 1.335.094,18).

Así pues, este juzgado debe señalar, que únicamente se hará el referido embargo sobre los bienes muebles embargables por Ley y que pertenezcan a la demandada, CONSTRUCTORA H.S.A., C.A., hasta por el doble del monto demandado por la parte accionante, es decir, la cantidad de dos millones seiscientos setenta mil ciento ochenta y ocho con treinta y seis céntimos (Bs. 2.670.188,36).
En lo concerniente a la fiadora solidaria y principal pagadora Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, en caso de que la Superintendencia de Seguros determine el embargo sobre sumas de dinero, la cantidad a embargar será hasta el monto de la fianza constituida, esto es la Fianza de Anticipo por la cantidad de un millón trescientos treinta y cinco mil noventa y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 1.335.094,18), en caso que recaiga sobre bienes muebles será hasta por el doble del monto de la Fianza constituida, es decir, cantidad de dos millones seiscientos setenta mil ciento ochenta y ocho bolívares con cero treinta y seis céntimos (Bs. 2.670.188,36).

Ahora bien, en relación a las costas que pudiera generar el juicio; este Juzgado observa, que del escrito libelar y concretamente de la solicitud de embargo preventivo no se evidencia que la parte actora haya estimado el monto correspondiente a las costas procesales, en consecuencia, se estima prudencialmente el monto correspondiente por este concepto en quince por ciento (15%) de la cantidad demandada, es decir, doscientos mil doscientos mil doscientos sesenta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 200.264,13).

En el caso de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA H.S.A. C.A., dicha cantidad adicionada a los montos arriba señalados, arroja el total correspondiente al embargo preventivo a ejecutar en la cantidad de dos millones ochocientos setenta mil cuatrocientos cincuenta y dos bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs.2.870.452,49). En lo que respecta a la Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCIÓN, en el caso que recaiga sobre bienes muebles será por la cantidad de dos millones seiscientos setenta mil ciento ochenta y ocho bolívares con cero treinta y seis céntimos (Bs. 2.670.188,36) y en el caso que se realice sobre sumas de dinero por la cantidad trescientos treinta y cinco mil noventa y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 1.335.094,18). Así se decide.
A los fines de ejecutar la medida de embargo decretada por este Juzgado sobre los bienes muebles que pertenezcan a la demandada la CONSTRUCTORA H.S.A. C.A., se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas.
Este Tribunal ordena oficiar a la Superintendencia de Seguros, a los fines de indicar sobre cuáles bienes propiedad de la Sociedad Mercantil SEGUROS CONSTITUCION será practicada la medida de embargo de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley de la Actividad Aseguradora. Líbrese oficio.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por los abogados Zurima Alicia Hernández y Yonny Fernando Caldera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.45.165 y 110.035, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA H.S.A, C.A
1.- SE DECRETA el embargo preventivo sobre los bienes muebles de la accionada por el doble de la cantidad pretendida, a saber: DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.670.188,36), mas las costas procesales calculadas en un quince por ciento (15%) sobre el monto antes indicado, es decir, DOSCIENTOS MIL DOSCIENTOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 200.264,13), para un total de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS.2.870.452,49), cantidad por la que deberá ser ejecutado el embargo otorgado.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,

DANIEL DAVID FERNÁNDEZ FONTAINE
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MOTA VIVAS
Exp. Nro. 2289-12 DDFF/CMV/rg