REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 21 de abril de 2015. 204º y 155º PARTE ACTORA: YUBEL GUIZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-16.333.732. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ISRAEL GARCIA y ANGEL ROJAS, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 97.052 y 88.662, respectivamente. PARTE DEMANDADA: RESTAURANT LOS PILONES DEL ESTE, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 7 de marzo de 2001, bajo el N° 57, Tomo 40-A-Sgdo. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL VIVAS ZAMBRANO, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 68.348. MOTIVO: Calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos. Vistos: estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 24 de febrero de 2015 por el abogado RAFAEL VIVAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 18 de febrero de 2015, por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de febrero de 2015. El 2 de marzo de 2015 se distribuyó el expediente; el 5 de marzo de 2015 se dio por recibido; el 13 de marzo de 2015 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día lunes 6 de abril de 2015 a las 11:00 a.m.; se difirió el dispositivo del fallo para el 13 de abril de 2015 a las 3:00 p.m. Estando dentro de la oportunidad para hacerlo, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: CAPÍTULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el demandante que comenzó a prestar servicio para la demandada el 29 de agosto de 2011, como Mesonero; que tenía un horario de trabajo de 7:00 p.m a 7:00 a.m; que devengaba un salario mensual de Bs. 7.400,00, sin precisar el salario mínimo, ni su parte fija o variable; que el 31 de octubre de 2011, fue despedido injustificadamente, sin haber incurrido en falta alguna, por lo tanto solicitó que sea calificado como injustificado el despido, se ordene su reenganche y pago de salarios caídos. La parte demandada en la contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho. CAPITULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada declaró con lugar la demanda, calificó como injustificado el despido y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos. De acuerdo con lo señalado por la parte demandada (única apelante) en la audiencia de alzada, el objeto de su recurso es: que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para decidir calificaciones de despido; el demandante no tenía estabilidad ni tenía inamovilidad, la estabilidad que estipulaba la Ley anterior era de 3 meses y el trabajador tenia 2 meses y 1 día laborando para la empresa, los decretos de inamovilidad dictados por el Ejecutivo Nacional solo decía que todo trabajador que estuviese mas de 3 meses trabajado para un patrono gozaba de inamovilidad, es decir, los que tenían menos no gozaban de inamovilidad. La parte actora señaló que la fecha de inicio del demandante fue el 29 de agosto de 2011 y el despido fue 31 de octubre de 2011, tenía 2 meses y 1 día de servicio. A la pregunta formulada por el Juez: ¿Usted considera que el con ese tiempo de servicio gozaba de estabilidad laboral?, respondió: Aquí no se esta solicitando no es la estabilidad, sino el reenganche y el pago de los salarios caídos; si se va al hecho de la norma no gozaba de estabilidad. Juez: La demandada insistió en el despido no dijo nada con respecto al salario, y consigno la copia de un cheque, pero ese cheque no fue depositado a nombre del trabajador, en la OCC no hay una cuenta aperturada con el nombre del trabajador, fueron remitidos los oficios a la OCC, pero nunca los abogados de la parte demandada los retiraron, visto que había una insistencia en el despido, luego se remite el expediente a juicio, se apela de ese auto y el superior 6° dice que debe tramitarse como una insistencia en el despido y no como una estabilidad laboral, luego el Tribunal da oportunidad para contestar la demanda, se realiza el acto conciliatorio y el Tribunal el 18 de febrero de 2015 declara Con Lugar la demanda, porque no existe una consignación de dinero, pregunta: ¿Qué persigue la parte actora a estas alturas del juicio?, respondió: Los derechos son progresivos al trabajador, que la ley anterior establecía 3 meses, pero visto que hay una nueva ley que dice que el trabajador tiene que proteger al trabajador en todo momento, y hay una norma que es progresiva por lo tanto goza de inamovilidad, que la causa se introducida antes de la nueva ley, pero la misma favorece al trabajador; persigue el reenganche y el pago de salarios caídos, que la parte demandada no desconoció el tiempo laborado por el trabajador y al haber una reposición se aplica la nueva ley. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Al folio 11 y su vuelto, instrumento poder apud acta que acredita la representación de los apoderados de la parte actora. Según escrito que cursa a los folios 34 al 38, promovió los siguientes medios probatorios: Promovió la testimonial de los ciudadanos ALFREDO MORENO, SANDRA GIL HENRY GARCIA y LUIS SAMBRANO, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 84 al 88, copia simple de instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del apoderado de la parte demandada. No promovió pruebas. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso de autos, el 1º de diciembre de 2011, la parte demandada insistió en el despido y consignó copia de un cheque por Bs. 3.507,48 a favor del demandante por concepto de prestaciones sociales y salarios caídos; el 10 de diciembre de 2011 en la audiencia preliminar, la parte actora rechazó el ofrecimiento; el Tribunal 20º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, prolongó la audiencia para el 19 de diciembre de 2011 a las 11:30 a. m., haciendo saber a las partes que deberían consignar los puntos controvertidos; la demandada el 12 de diciembre nuevamente insistió en el despido, consignó copia del cheque por Bs. 3.507,48, que comprende: 45 días de salarios caídos Bs. 2.322,32, 15 días de antigüedad Bs. 853,67, utilidades Bs. 142,28, vacaciones fraccionadas Bs. 129,02 y bono vacacional fraccionado Bs. 60,21. El 11 de diciembre de 2011, la parte demandada convino en el reenganche. El 15 de diciembre de 2011, el Juzgado 20º de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenó oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones; en la prolongación del 19 de diciembre de 2011, la parte actora alegó que la demandada no tomo el salario de Bs. 8.600,00 para calcular las prestaciones sociales; la demandada persistió en el despido; el Tribunal dio por finalizada la audiencia preliminar y ordenó remitir el expediente a juicio, incorporando las pruebas de la parte actora. El 3 de febrero de 2012, el Juzgado 20º de Sustanciación, Mediación y Ejecución celebró un acto conciliatorio y estableció que el proceso dejó de ser de estabilidad laboral para convertirse en uno de prestaciones sociales. Apelada esa decisión por la parte actora, en fecha 7 de mayo de 2012, el Juzgado 6º Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la apelación, revocó el auto apelado y repuso la causa al estado de que el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución convocara a una audiencia conciliatoria al 2º día hábil siguiente y en caso de resultar infructuosa, remitir el expediente a juicio con el procedimiento de persistencia en el despido. El 15 de mayo de 2011, el Juzgado 2º de Primera Instancia de Juicio, vista la decisión del Juzgado 6º Superior, revocó el auto de fecha 7 de marzo de 2012, mediante el cual dio por recibido el expediente, así como los autos de admisión de pruebas y el 18 del mismo mes y año remitió el expediente al Juzgado 20º de Sustanciación, Mediación y Ejecución a esos fines. El 30 de mayo de 2012, el Juzgado 20º de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dio por recibido el expediente y fijó un acto conciliatorio para el 20 de junio de 2012 a las 2:00 p.m., previa notificación de las partes, al cual una vez notificadas las partes, comparecieron y no fue posible una conciliación, por lo que el 20 de junio de 2012, incorporó las pruebas y remitió el expediente a juicio. En fecha 18 de febrero de 215, el juzgado 7º de Primera Instancia de Juicio declaró con ligar la demanda, ordenó el reenganche y pago de salarios caídos por considerar que: la parte demandada persistió en el despido y de allí se infiere que el trabajador gozaba de estabilidad; que no se evidencia que el actor haya recibido cantidad de dinero alguna, por lo que no decae el interés del trabajador. En el caso de autos es un hecho aceptado por ambas partes y por tanto, fuera de controversia, que la relación laboral trascurrió entre el 29 de agosto de 2011 y el 31 de octubre de 2011, fecha en que la demandada despidió injustificadamente al actor, de manera que el caso debe resolverse conforme a la ley vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos que es la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997 y no la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente a partir del 7 de mayo de 2012, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual la ley es irretroactiva. Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo -13 de agosto de 2003- el patrono tenía la facultad de insistir en el despido y poner fin al procedimiento de estabilidad laboral si se ajustaba a lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, si pagaba al trabajador la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización a que se refiere el artículo 125 eiusdem, además de los salarios caídos. A partir del 13 de agosto de 2003, la figura de la persistencia en el despido está establecida además en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero con algunas variantes, esto es, además de los conceptos e indemnizaciones a que se refieren los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben consignarse todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, norma que es aplicable al caso de autos, pues, la insistencia en el despido es inaplicable a partir del 7 de mayo de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. De una revisión del expediente se constató que la parte demandada realizó varias solicitudes en las que manifestó que consignaba copia del cheque y que se ordenara la apertura de la cuenta. El Manual de Normas y Procedimientos para la Oficina de Control de Consignaciones de los Tribunales del Trabajo (OCC) de agosto de 2006, emitido por la Oficina de Planificación y Desarrollo Institucional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, establece que consignado el ofrecimiento de pago, sea por oferta real o por insistencia en el despido, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD, debe recibir copia del instrumento bancario y elaborar una constancia de recibo indicando que debe comparecer ante la Oficina de Control de Consignaciones OCC, para recibir instrucciones acerca de la consignación de dinero; en este procedimiento el Juez una vez que recibe el expediente debe proveer lo conducente para ordenar que se libren los oficios a la OCC para la apertura de cuenta de ahorro a nombre del beneficiario; la OCC debe entregar al patrono el oficio de apertura de la cuenta de ahorro, quien deberá devolverlo firmado y sellado por la entidad bancaria en un plazo no mayor de tres (3) días después de retirado. Se observa pues, en el presente caso, que la parte demandada consignó copia de un cheque a favor del demandante por Bs. 3.507,48, pero no aperturó la cuenta bancaria, es decir, manifestó su voluntad de persistir en el despido, pero no consta que en la OCC exista el dinero depositado a favor del demandante. Con respecto a si debe reengancharse o no al trabajador cuando se insiste en el despido, el bien jurídico tutelado en los juicios de estabilidad es el empleo y por ende debe procurase su protección, no obstante, el patrono tiene la facultad de insistir en el despido para lo cual debe cumplir con las exigencias de los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo; si ello se produce, implica el reconocimiento de que el despido se hizo en forma injustificada, con lo cual el procedimiento de estabilidad pierde su objetivo primario; si no se consigna correctamente, de acuerdo con la corriente sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 2903 del 20 de noviembre de 2002 (Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta, C. A. en amparo), se hace inviable ordenar el reenganche y lo procedente es ajustar la consignación al monto que realmente le corresponde al demandante, tomando en cuenta que los salarios caídos, según el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 742 del 28 de Octubre de 2003 (J. A. Barriento contra Cebra S.A.), se computan a partir de la fecha de notificación de la parte de la demandada, hasta la persistencia en el despido en los casos en que ello ocurra válidamente. El anterior criterio ha sido sostenido por este Tribunal, entre otras, en sentencia de fecha 19 de julio de 2005 (Américo Andrés Fedele Urrieta contra Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S. A.-La Casa), contra la cual fue interpuesto el recurso de control de la legalidad, que fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° AA60-S-2005-001407, de fecha 2 de febrero de 2006. Ahora bien, el presente caso presenta una característica fundamental y es que se pretendió dar por terminado el procedimiento mediante una consignación de dinero que nunca se materializó, que no surtió efecto alguno y por tanto se tiene como no hecha, distinto al caso de la consignación insuficiente en el cual procede el ajuste de la consignación, por consiguiente, no hay cantidad alguna que revisar o que ajustar y debe decidirse la procedencia o no de la demanda, tal como lo hizo el a quo en la recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo. El demandante ingreso el 29 de agosto de 2011 y fue despedido el 31 de octubre de 2011, no hubo insistencia en el despido porque no se consignó cantidad de dinero alguna; el actor no gozaba de estabilidad en el empleo conforme a lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber prestado servicios por más de 3 meses, sin que sea procedente aplicar retroactivamente el artículo 87.1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de manera que no obstante las contradicciones en la actuación procesal de la demandada, aún admitidos los hechos, debe el Juez establecer si la pretensión esta ajustada o no a derecho y si el demandante no gozaba de estabilidad en el empleo, es improcedente calificar como injustificado el despido y ordenar el reenganche y pago de salarios caídos, era improcedente instaurar el procedimiento de estabilidad laboral e incluso pretender insistir en el despido, hechos sobre los cuales no se pronunció la sentencia dictada el 7 de mayo de 2012, por el Juzgado 6º Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, debiendo declararse con lugar la apelación y sin lugar la demanda. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24 de febrero de 2015 por el abogado RAFAEL VIVAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 18 de febrero de 2015 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: REVOCA la sentencia apelada. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por calificación de despido incoada por el ciudadano YUBEL GUIZA en contra de la sociedad mercantil RESTAURANT LOS PILONES DEL ESTE, C.A. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril de 2015. AÑOS 204º y 155º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ ANGEL PINTO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 21 de abril de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ANGEL PINTO SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2015-000283. JCCA/AP/gur.