REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 22 de abril de 2015. 204º y 155º PARTE ACTORA: YAJAIRA DEL VALLE VALDEZ CORRALES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.158.232. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANA DIAZ, MARIA CORREA, XIOMARY CASTILLO, FABIOLA ALVAREZ SALAZAR, DANIEL GINOBLE, MAURI BECERRA, WILLIAM GONZALEZ, ALIRIO GOMEZ, JOSETTE GOMEZ, PATRICIA ZAMBRANO, ADRIANA LINARES, THAIDE PIÑANGO, MARYORY PARRA, GLORIA PACHECO, JACKSON MEDINA, FANNY GRATERON, VICTOR MECIA, ELENA HAMERLOK, ADRIANA RODRIGUEZ, ROSANA FUENTES, LEOPOLDO PIÑA y SARA VEGAS, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 76.626, 89.525, 102.750, 49.596, 124.816, 83.490, 52.600, 57.907, 117.564, 51.384, 86.396, 100.715, 129.966, 45.723, 177.613, 178.528, 157.565, 146.987, 97.951, 206.881, 108.617 y 189.795, respectivamente. PARTE DEMANDADA: NEGOCIOS INTERNACIONALES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de diciembre de 1969, bajo el N° 80, Tomo 84-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ESTEBAN STEVE ARVELO RUIZ, ANGEL ALFONSO OJEDA ALVARADO y HAROLD VICENTE CHIRINOS SOLANO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 144.812, 143.927 y 155.542, respectivamente. MOTIVO: Conceptos laborales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 23 de febrero de 2015, por el abogado HAROLD CHIRINOS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de febrero de 2015, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de febrero de 2015. El 3 de marzo de 2015 fue distribuido el expediente; el 6 de marzo de 2015 se dio por recibido; el 13 de marzo de 2015 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día martes 7 de marzo de 2015 a las 11:00 a.m., difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo para el martes 14 de abril de 2015 a las 8:45. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora que ingresó a prestar servicios para la demandada en fecha 3 de junio de 2008, desempeñando el cargo de cajera, con un horario de trabajo de martes a domingo de 4:00 p.m. a 12:00 p.m.; que desde el inicio de la relación de trabajo hasta mayo del 2013, laboró los domingos para un total de 246 días domingos y feriados trabajados, que no le fueron cancelados conforme al recargo establecido, ni le fue pagado el día compensatorio ni el disfrute de ese día con el salario de la época, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 188 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; que desde el 29 de mayo de 2012 al 30 de septiembre de 2012 laboró en un horario de 11:00 a.m. a 6:00 p.m. para luego continuar hasta las 12:00 p.m., a los fines de cubrir una vacante por orden de su superior inmediato, generando así 6 horas extras nocturnas diarias, en días domingos por éste período las cuales no fueron autorizadas por el Inspector del Trabajo por lo que deben calcularse al 100%; que desde que empezó a laborar no se le canceló la totalidad del bono nocturno, que el patrono le adeuda una diferencia por este concepto; demanda: horas extras nocturnas los días domingos desde el 29 de mayo 2012 al 30 de septiembre de 2012 con el recargo del 100% y del domingo Bs. 2.374,20; domingos laborados Bs. 68.808,91; días compensatorios Bs. 45.872,61; diferencia por bono nocturno Bs. 9.968,24; estimó la demandada en Bs. 127.023,95, más los intereses moratorios y la corrección monetaria. La demandada no contestó la demanda, en consecuencia, quedaron admitidos los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, restando que el Tribunal revise si la demandada probó algo que le favorezca o alguna de las pretensiones resulte improcedente por contraria a derecho. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia de primera instancia declaro parcialmente con lugar la demanda, condenó los conceptos de horas extras, domingos laborados, días de descanso compensatorio, bono nocturno y su diferencia más lo que resulte de intereses de mora e indexación; apelo la parte demandada señalando que no se ajusta a los criterios de ley, que si bien hubo confesión ficta, ya que la parte demandada no dio contestación a la demanda, no se resolvió el fondo, es improcedente la diferencia de prestaciones sociales y conceptos laborales porque se pagaron y solicita que se reponga la causa y se llame a una conciliación al fondo del asunto; adicionalmente alegó el pago en cuanto a los días de descanso compensatorio, señalando que como se laboraba el domingo normalmente el que libraba era otro día de la semana y así quedo establecido en el libelo de la demanda y en las audiencias. CAPÍTULO III PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Adjunto al escrito libelar, a los folios 22 al 24, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación judicial de la parte actora. En la audiencia preliminar según escrito que cursa a los folios 72 y 73, promovió: Marcada “C” a los folios 74 al 117 pieza N° 1, copia certificada del expediente administrativo signado con el Nº 079-2013-03-00625 llevado ante la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas Sur, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que la demandante reclamó en vía administrativa y el Inspector del Trabajo en fecha 9 de abril de 2014, declaró con lugar el reclamo, sin señalar montos, lo cual no es vinculante para este tribunal en vista de que corresponde a los Juzgados del Trabajo resolver conflictos de derecho conforme al artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Marcados “B” folios 118 al 196 pieza N° 1, recibos de pago emanados de la demandada a nombre de la accionante, que se aprecian conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales consta el pago de salario, bono nocturno, bono de alimentación y días adicionales. Promovió la exhibición del permiso otorgado por la Inspectoría del Trabajo para laborar horas extras durante el período 29 de mayo de 2012 al 30 de septiembre de 2012, las mismas no fueron presentadas por la parte accionada en la audiencia oral de juicio, que no fue exhibido, no obstante, es improcedente aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que la promoverte no señaló los hechos que conoce acerca del contenido de los mismos que deben quedar como ciertos en caso de no exhibición. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: En la audiencia preliminar a los folios 67 al 69, copia simple del instrumento poder, que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada. Según escrito que cursa de los folios 198 y su vuelto, promovió lo siguiente: A los folios 199 al 213 de la pieza N° 1, copia simple de acta constitutiva-estatutos de NEGOCIOS INTERNACIONALES, C. A. y de acta de asamblea general extraordinaria de fecha 23 de octubre de 2006, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el objeto principal de la demandada es los ramos de bar, restaurant, cafetería, fuente de soda, heladería, ramos afines y similares, actividades relacionadas con salas de juego, centro de apuestas hípicas nacionales e internacionales, , con el sistema nacional de juegos y apuestas hípicas, carreras de galgos, espectáculos y eventos deportivos vía satélite, vía Internet y virtual. Al folio 214 pieza N° 1, comunicación emanada de la demandada, que se desecha del proceso porque no contiene firma de la demandante, en virtud del principio de alteridad de la prueba en virtud del cual, nadie puede hacer prueba a favor de si mismo. Marcados de la “A1” a la “A 46” folios 215 al 260 pieza Nº 1, recibos de pago emanados de la demandada a nombre de la accionante, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se demuestra que la demandada pagó el salario quincenal, bono nocturno y bono alimenticio. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia de primera instancia declaro parcialmente con lugar la demanda, condenó los conceptos de horas extras, domingos laborados, días de descanso compensatorio, bono nocturno y su diferencia, más lo que resulte de intereses de mora e indexación; apelo la parte demandada señalando que no se ajustó a los criterios de ley, que si bien hubo confesión ficta ya que la parte demandada no dio contestación a la demanda, que no se resolvió el fondo, que es improcedente la diferencia de prestaciones sociales y conceptos laborales porque se pagaron y solicita que se reponga la causa y se llame a una conciliación al fondo del asunto, adicionalmente alega el pago en cuanto a los días de descanso compensatorio, señalando que como se laboraba el domingo normalmente el que libraba era otro día de la semana, y así quedo establecido en el libelo de la demanda y en las audiencias. Alega la parte actora que comenzó a laborar el 3 de junio de 2008, hasta mayo de 2013, laboró 246 domingos y feriados, que no fueron cancelados con el recargo establecido y no se otorgó el descanso compensatorio, según los artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo y 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que reclama horas extras, domingos laborados, días de descanso compensatorio, bono nocturno y su diferencia. Si bien operó la admisión de los hechos conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque la demandada no contestó la demanda, debe el tribunal revisar si probó algo que la favorezca o si algún concepto es contrario a derecho. De los recibos de pago no se evidencia el pago de horas extras, domingos laborados con el recargo previsto en el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la diferencia de bono nocturno. En lo que se refiere a los días de descanso compensatorio, se alega que desde el 3 de junio de 2008, hasta mayo de 2013, laboró 246 domingos y feriados, que no fueron cancelados con el recargo establecido y no se otorgó el descanso compensatorio. Son días hábiles para el trabajo todos los días del año, a excepción de los feriados; son feriados los domingos, entre otros, según los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, el caso de autos se refiere a domingos y no a otros feriados; según el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y 92.f) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, las empresas dedicadas a la venta al detal de alimentos están exceptuadas de la prohibición de trabajar en días feriados, como lo es la demandada, hecho que se evidencia del documento constitutivo-estatutos, de manera que para este tipo de empresas el domingo es un día de trabajo normal, pudiendo los trabajadores disfrutar de su día de descanso un día diferente al domingo, como en efecto ocurría con la demandante, tal como lo señala en el libelo, según el cual laboraba los domingos y descansaba los lunes, hecho aceptado, entre otros, en la audiencia de alzada. Según el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el que corresponda su descanso semanal obligatorio, tendrá derecho a un día completo de salario y a un día de descanso compensatorio en la semana siguiente, si la demandada estaba exenta de la prohibición de trabajo en domingo, quiere decir que el día de descanso del trabajador es un día distinto al domingo. De la forma como esta planteada la demanda se pretende el pago del descanso compensatorio por el solo hecho de haber laborado los domingos, cuando para la demandada el domingo es un día de trabajo normal, no se alegó el en libelo, ni se demandó que el actor no disfrutada de su descanso semanal obligatorio, se demandó el descanso compensatorio sin señalar en cuales días de descanso obligatorio, domingos o no, prestó servicios para que naciera el derecho al descanso compensatorio, por tanto es improcedente la demanda en ese punto, debiendo declararse parcialmente con lugar la apelación. Así se declara. Salvo lo modificado, quedan firmes el resto de los conceptos condenados en vista de que la demandada no probó el pago, en consecuencia, se reproduce la condena del a quo en esos puntos. Horas Extraordinarias: Alega la demandante que trabajó horas extras nocturnas los días domingos desde el 29 de mayo de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2012, que deben calcularse con un recargo del 100% y del domingo, las cuales no le fueron pagadas por la demandada. La recurrida consideró como admitido el hecho por ausencia de contestación a la demanda, la demandada no apeló de ese punto en cuanto a su procedencia y calculo, pues se limitó a alegar el pago que no esta probado, de manera que es un hecho admitido que laboraba horas extras, en consecuencia corresponden 78 horas extras laboradas (13 días domingos transcurridos x 6 horas cada uno) desde el 29 de mayo de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012 y de 30 horas extras laboradas (5 días domingos transcurridos x 6 horas cada uno) del 1º de agosto de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012, para un total de Bs. 1.788,64. Nº HORAS EXTRAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO RECARGO DEL 30% (art. 156 LOT-97) SALARIO POR HORA NOCTURNA RECARGO DEL 50% (art. 155 LOT-97) SALARIO POR HORA EXTRA NOCTURNA Sub Total 78 1.780,45 59,35 17,80 11,02 5,51 16,53 1.289,55 30 2.047,52 68,25 20,48 11,09 5,55 16,64 499,08 TOTAL 1.788,64 Domingos Laborados: La recurrida consideró procedente el pago por recargo en día domingo laborado al tenerlo como admitido por ausencia de contestación a la demanda, la demandada no apeló de ese punto en cuanto a su procedencia y calculo, pues se limitó a alegar el pago que no esta probado, de manera que al tenerse como cierta la jornada señalada en el libelo, resulta procedente el pago del recargo en día domingo en la cantidad condenada, se reitera, no objetada en la apelación Bs. 68.808,91. Así se establece. Diferencia Bono Nocturno: La recurrida consideró procedente el pago de diferencia por bono nocturno al tenerlo como admitido por ausencia de contestación a la demanda, la demandada no apeló de ese punto en cuanto a su procedencia y calculo, pues se limitó a alegar el pago que no esta probado, en consecuencia, se condena su pago Bs. 9.688,24. Intereses de mora: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos condenados a partir del 30 de julio de 2014, fecha de notificación de la demandada, toda vez que para la fecha de interposición de la demanda estaba activa, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cuales no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tal como lo acordó la recurrida, punto no apelado. Indexación: Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos condenados desde la fecha de notificación de la demandada, 30 de julio de 2014, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, tal como lo acordó la recurrida, punto no apelado. En consecuencia, la parte demandada NEGOCIOS INTERNACIONALES, C. A., debe pagar a la demandante YAJAIRA DEL VALLE VALDES CORRALES, la cantidad de OCHENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 80.285,79), por concepto de horas extras, diferencia domingos laborados y diferencia de bono nocturno, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación a calcular mediante experticia complementaria del fallo conforme a los artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto designado por el Tribunal, hasta la fecha de ejecución voluntaria y en su defecto hasta la fecha del pago. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 23 de febrero de 2015, por el abogado HAROLD CHIRINOS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por salarios retenidos incoada por la ciudadana YAJAIRA DEL VALLE VALDEZ CORRALES en contra de la sociedad mercantil NEGOCIOS INTERNACIONALES, C.A. CUARTO: ORDENA a la parte demandada NEGOCIOS INTERNACIONALES, C. A., pagar a la ciudadana YAJAIRA DEL VALLE VALDES CORRALES, la cantidad de OCHENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 80.285,79), por concepto de horas extras, diferencia domingos laborados y diferencia de bono nocturno, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación a calcular mediante experticia complementaria del fallo conforme a lo señalado en el fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de abril de 2015. AÑOS 204º y 155º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ ANGEL PINTO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 22 de abril de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ANGEL PINTO SECRETARIO ASUNTO No. : AP21-R-2015-000276. JCCA/AP/gur.