TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente Nº AP31-V-2009-000998
(Sentencia Definitiva)

Demandantes: Los ciudadanos ARMANDO INACIO SIMOES PARADA, CARLOS ALBERTO DA COSTA OLIVEIRA y JOSÉ DE FREITAS FERNÁNDEZ, todos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de este domi-cilio y, respectivamente, titulares de las cédulas de identidad nº V-6.973.261, V-10.829.469 y V-6.177.837.

Apoderado judicial de la parte actora: El abogado ANTONIO MARÍA SOARES NOGUEIRA, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.317.

Demandada: La sociedad mercantil TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, c.a., de este domicilio, originalmente inscrita en forma de sociedad de responsabi-lidad limitada, según asiento nº 23, de fecha 24 de mayo de 1.976, inserto en el To-mo 69-A-Adc., de los libros llevados por el Registro Mercantil Segundo de la Cir-cunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; modificados sus esta-tutos para transformarla a su actual denominación según acta de asamblea de so-cios participada ante la misma oficina registral, según asiento nº 31, de fecha 30 de junio de 1.998, inserto en el Tomo 251-A-Sgdo.

Apoderados judiciales de la parte demandada: Los abogados LEONARDO JOAQUÍN CASTELO MORENO, MARÍA DEL CARMEN MAIESE FERNÁNDEZ, PATRICIA CAMACHO MALVÁREZ, ELIFER RODRÍGUEZ RAMÍREZ, OLGA BOUZO JOFRÉ,CARLOS ORLANDO CUPARE MALAVÉ, ALICIA COLL DÍAZ, MARÍA CAROLINA BALI BENDEK y REINALDO FELIBERT CENTENO, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.417, 60.353, 92.733, 99.955, 109.986,113.613, 38.863, 113.484 y 140.526, respectivamente.

Asunto: Nulidad de asamblea.

Vistos estos autos, con informes de la parte actora.

I

Se dio inicio al presente juicio mediante libelo de demanda presentada por el abogado ANTONIO M. SOARES H., de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.317, quien se presenta a juicio señalando su condición de apoderado judicial de los ciudadanos ARMANDO INACIO SIMOES PARADA, CARLOS ALBERTO DA COSTA OLIVEIRA y JOSÉ DE FREITAS FERNÁNDEZ, todos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de este domicilio y, respectivamente, titulares de las cédulas de identidad nº V-6.973.261, V-10.829.469 y V-6.177.837, tal y consta de instrumento poder autenti-cado por ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de junio de 2014, inserto bajo el no. 48, tomo 32 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria

En tal sentido, como hechos constitutivos de la pretensión procesal sometida a la consideración de este Tribunal, el apoderado judicial de la parte actora indicó en el libelo los siguientes acontecimientos que, a su entender, amerita se le conceda la adecuada tutela judicial efectiva a sus representados:

a) Que, sus representados son accionistas en la sociedad mercantil TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, c.a., de este domicilio, originalmente inscrita en forma de sociedad de responsabilidad limitada, según asiento nº 23, de fecha 24 de mayo de 1.976, inserto en el Tomo 69-A Adc., de los libros llevados por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; modificados sus estatutos para transformarla a su actual de-nominación según acta de asamblea de socios participada ante la misma oficina registral, según asiento nº 31, de fecha 30 de junio de 1.998, inserto en el Tomo 251-A-Sgdo, y cuya última modificación consta según acta de asamblea cele-brada el 06 de septiembre de 2004 , inscrita por ante el citado registro mercantil en fecha 23 de mayo de 2005, bajo el bajo 19, tomo 91-A-Sgdo.

b) Que, de acuerdo a lo estipulado en las cláusulas ‘séptima’ y ‘octava’, de los esta-tutos sociales de la sociedad mercantil TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, c.a., ‘la Junta Directiva esta (sic) conformada por Un (1) Presidente y dos (2) Directores, de las cuales (sic) están facultados para actuar en forma conjunta dos (2) cualesquiera de ellos, la cual (sic)se interpreta que la voluntad societaria determino (sic) que la Junta Directiva tiene atribuciones y facultades para manifestarla en forma con-juntamente con dos de sus miembros, la cual se puedan dar dos supuestos a saber: El Presidente con un (1) Director o los dos (2) Directores actuando conjuntamente’ (sic), por lo que, tal como continúa indicando el mandatario judicial de la parte acto-ra en el libelo, ‘para convocar válidamente (sic) a las Asambleas Generales de Accio-nistas sean estas Ordinaria (sic) o Extraordinarias de la empresa “TINTOTERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, se requieren (sic) ser realizadas con dos (2) cuales-quiera de los miembros de la Junta Directiva’ (sic).

c) Que, la voluntad societaria que es inherente al universo de accionistas de la compañía de comercio TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, c.a., fue vio-lentada por el accionista DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, quien funge como presidente en esa entidad mercantil, pues la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 20 de mayo de 2.008, posteriormente participada al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, según asiento nº 48, inserto en el Tomo 92-A-Sdo, a juicio del apoderado judicial de los demandantes, es contraria a lo que se dispone en los estatutos sociales de la compañía, pues ‘solo (sic) participó el accionista DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, quien es venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.053.207, la cual (sic) es pro-pietario de Cuatro Mil (4000) acciones, que representa el 33,33% del capital social, en su carácter de Presidente de la empresa’ (sic).

Para tal fin adujo, que la referida asamblea fue convocada para resolver acerca de la aprobación o no de la propuesta de aumentodel capital social de la Compañía, para elevarlo a la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 50.000,00), mediante la emisión de treinta y ocho mil (38.000) nuevas acciones, cada una por la suma de un bolívar fuerte (Bs. F. 1,00), a ser pagadas en dinero efectivo, por un lado; y, por el otro, para resolver acerca de la conveniencia de modificar o no lo relativo al artículo 5 de los estatutos sociales de la compañía, pero que esa asamblea fue declarada desierta al comprobarse que no existía el quórum requeri-do para tal fin.

Luego, se indica que en fecha 27 de junio de 2.008 el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, hace una segunda convocatoria para la celebración de la ya nombrada asamblea, a realizarse el día 10 de julio de 2.008, lo cual fue poste-riormente participado al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, según asiento nº 47, de fecha 4 de agosto de 2.008, inserto en el Tomo 144-SDO, de los libros llevados por esa oficina registral, en la que solamente asistió la ciudadana MARÍA ELIZABETH DE OLIVEIRA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad nº V-6.234.162, ‘en representación del Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO’ (sic), quien convino en suscribir ‘las 38.000 nuevas acciones en los términos expuestos, cancelando el veinte por ciento (20%) de las mismas, es decir por la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 7.600,00) por lo que procedió a acompañar el respectivo Comprobante de Certificación de deposito (sic) en efectivo por la cantidad antes mencionada, en la cuenta bancaria de la empresa’ (sic).

Se expresó, también, que la ciudadana MARÍA ELIZABETH DE OLIVEIRA NÁRQUEZ, ‘en nombre del Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, manifestó la conveniencia de modificar el artículo 5 del Documento Estatutario de la empresa’ (sic), procediéndose a la reestructuración de la conformación del capital social de la compañía TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, c.a.

d) Que, el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO ‘realiza una tercera con-vocatoria, para tratar como único punto la ratificación de las Asambleas Extraordinaria (sic) de la empresa (…) celebradas en fecha veinte (20) de mayo de 2008 y diez (10) de julio de 2008’ (sic), cuya tercera asamblea tuvo lugar el día 1 de octubre de 2.008, siendo posteriormente participada al Registro Mercantil Segundo de la Cir-cunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, según asiento nº 37, de fecha 12 de enero de 2.009, inserto en el Tomo 5-A-SDO, de los libros lle-vados por esa oficina registral, señalándose a estos efectos que ‘como sucedió en las otras dos Asambleas anteriormente realizadas, solo (sic) acude a la misma el Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, y en ésta, representado por su apoderada la Sra. MARÍA ELIZABETH DE OLIVEIRA MARQUEZ, quien ratifica las dos Asam-bleas anteriores, en la cual el Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, se convierte frente a la compañía el accionista mayoritario, del Treinta y Tres con treinta y tres cen-tésimas por ciento (33,33%) del poder accionario que poseía a un Ochenta y Cuatro por ciento (84%) de acciones, es decir de Cuatro Mil (4000) acciones a Cuarenta y Dos Mil (42.000) acciones’ (sic).

e) Que, a consecuencia de las circunstancias anteriormente indicadas, sus repre-sentados ‘fueron afectados notablemente, en el sentido que, con respecto al accionista ARMANDO INACIO SIMOES PARADA, de un Treinta y Tres con Treinta y Tres centésimas por Ciento (33,33%), quedo (sic) reducido al trece con Setenta y Nueve Centésimas (13,79%) y con relación a los Señores CARLOS ALBERTO DA COSTA OLIVEIRA y JOSÉ DE FREITAS FERNÁNDEZ, de un Dieciséis con Sesenta y Seis Centésimas por ciento (16,66%) cada uno a un seis con Ochenta y Nueve Centésimas por ciento (6,89%) cada uno’ (sic).

f) Que, las decisiones asamblearias mencionadas por el apoderado judicial de la parte actora ‘son violatorias tanto de la Ley como de los Estatutos Sociales de la em-presa’ (sic), pues ‘por voluntad societaria se decidió que, para considerar las convocato-rias plenamente validas (sic) se requieren ser realizadas mínimo conjuntamente con dos miembros de la Junta Directiva, y las mismas Señor Juez se realizaron únicamente con la anuencia del Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, como se evidencia en las Actas de las Asambleas Extraordinarias antes indicadas’ (sic), lo que, a juicio de los hoy demandantes, constituye ‘violación del contenido de una norma de gran impor-tancia para considerar valida (sic) las Asambleas respectivas. Pues no ha sido convoca-da con las formalidades estatutarias. Por otro lado, es importante destacar que, el artí-culo 260 del Código de Comercio prevé como fuente primaria para las sociedades mer-cantiles los convenios de las partes’ (sic).

g) Que, además de lo anteriormente expuesto, las decisiones asamblearias men-cionadas por el apoderado judicial de la parte actora están viciadas de nulidad, pues ‘el Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, accionista que representa un Treinta y Tres con Treinta y Tres centésimas por ciento (33,33%) del capital social, y el único que asiste a las mencionadas Asambleas, decide él solo el aumento de capital de la empresa convirtiéndose el (sic) accionista mayoritario’ (sic), por lo que a juicio de los hoy demandantes ‘para la validez de los acuerdos de las Asambleas por ánimo societa-rio se requiere un setenta y cinco por ciento (75%). En efecto, las decisiones de las Asambleas sean estas Ordinarias o Extraordinarias de la empresa “TINTOTERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.” se requiere la aprobación del porcentaje indicado y en el caso que nos ocupa la decisión para el aumento del capital fue aprobado únicamente por el Treinta y Tres con Treinta y Tres centésimas por ciento (33,33%) del capital so-cial’ (sic).

h) Que, las decisiones asamblearias mencionadas por el apoderado judicial de la parte actora presentan otras irregularidades que, a su juicio, inciden sobre su validez, pues:

1) En el acta de asamblea celebrada en fecha 20 de mayo de 2.008, el ciuda-dano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO certificó que el acta en referencia es traslado fiel y exacto de su original, en la que ‘no aparece su rubrica (sic), solo se evi-dencia la firma del Señor Elifer Rodríguez Ramírez, quien (…) no es directivo de la empre-sa, y solo actúa para los efectos de realizar la participación del acta al Registro respectivo’ (sic).

2) También se menciona para tal fin que el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO inobserva lo establecido en la cláusula ‘octava’ de los estatutos sociales de la empresa, pues para la certificación de las Asambleas de la empresa se requiere la participación conjunta de dos miembros integrantes de la junta directi-va de esa empresa, siendo de considerar que en las certificaciones de las mencio-nadas Asambleas que hoy se cuestionan en sede judicial ‘aparece certificándolas úni-camente la Sra. MARIA ELIZABETH DE OLIVEIRA M., en representación del Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, lo que se evidencia en forma muy notoria y frau-dulenta la irregularidad o vicio en la celebración de las determinadas Asambleas’ (sic).

3) Además, se señala que ‘si el Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, rea-liza la primera convocatoria el doce (12) de mayo de 2008, para celebrarse la Asamblea el día veinte (20) de mayo de 2008, y entre los puntos a tratar se refiere sobre el aumento de capital, cómo explicamos que presenta a la Asamblea un deposito (sic) bancario con fecha anterior a la celebración de la misma para suscribir nuevas acciones si se desconocía aun que tales puntos a tratar serían acordados o no por la Asamblea, por lo que nos atrevemos a afirmar que su conducta es maliciosa y fraudulenta y se destaca fuera de los principios de la moral, del derecho, del estatuto social de la empresa y de la ley’ (sic).

Por tales motivos, invocándose en el libelo el supuesto de hecho normativo a que aluden los artículos 55 de la Ley de Registro Público y Notariado y 200 del Có-digo de Comercio, se intenta la presente demanda en sede jurisdiccional, en la que se le reclama judicialmente a la sociedad mercantil TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, c.a., satisfacer en beneficio de los actores los siguientes concep-tos:

1.- La nulidad de las asambleas generales extraordinarias de accionistas seña-ladas por la representación judicial de la parte actor, ya descritas en líneas anterio-res.

2.- El pago de ‘los costos y costas procesales de la presente demanda, al igual que los Honorarios Profesionales de Abogado’ (sic).

II

Consta de las actuaciones cursantes a este expediente, que en virtud de las defensas previas opuestas por la parte demandada en la oportunidad de la contes-tación a la demanda, este tribunal emitió las decisiones de fechas 03 de mayo de 2010 y 18 de mayo de 2011, por medio de las cuales se declararon sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 10º. y 6º. del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil , la última de ellas contentiva además de la declaratoria de nulidad de todas las actuaciones realizadas por las partes con posterioridad al 3 de mayo de 2010, en vista de encontrarse pendiente de resolución esa última defensa previa, pues , estando pendiente esa decisión, “…mal podía disponerse la prosecución de un juicio a una etapa que no le corresponde y mucho menos admitirse la realización de especificas actuaciones vinculadas al fondo mismo de lo controvertido …” .

Mediante diligencia de fecha 20 de junio de 2.011, la representación judicial de la parte actora se dio por notificada del fallo dictado por este Juzgado en fecha 18 de mayo de 2011 y solicitó la notificación de la parte demandada mediante bo-leta, siendo proveído lo conducente por auto de fecha 22 de junio de 2011 librándo-se la Boleta de Notificación a la Empresa “TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, corregida posteriormente con la advertencia a la parte demandada, que una vez cumplida la notificación debía proceder a dar contestación ala de-manda de conformidad con lo dispuesto en el articulo 358 ordinal 2º. del Código de Procedimiento Civil. Consta de estas actuaciones que el alguacil designado a tales fines se trasladó el 08 de noviembre de 2011 al despacho de abogados indica-do como el domicilio procesal de la parte demandada (folio 112) , ubicado en la avenida Venezuela con calle el Recreo, Centro Comercial el Recreo , Torre Sur , piso 4, oficinas 4-5 y 4-6 , Urbanización Bello Monte, de esta ciudad de Caracas, y lo propio hizo en otras oportunidades siendo la ultima de ellas el traslado efectua-do a esa dirección el 05 de noviembre de 2012, constando que en ninguna de esas oportunidades el alguacil haya sido atendido por persona alguna, lo que propició que la parte actora solicitara la notificación por carteles.

El tribunal proveyó el libramiento de los carteles de notificación solicitados por la parte actora constando su consignación en autos, debidamente publicados, en fecha 05 de marzo de 2013, agregados al expediente mediante auto de fecha 13 de mayo de 2013.

En fecha 08/04/2.013,compareció la parte actora y solicitó cómputo de los días de Despacho transcurridos desde el 13 de marzo de 2013, a esa fecha, a los fines de determinar el lapso para la contestación de la demanda, y en ese mismo acto consignó escrito mediante el cual promovió las pruebas que consideró más adecuadas a la defensa de sus patrocinados.

Vencidos todos los lapsos atinentes a este juicio, este tribunal mediante deci-sión de fecha 11 de octubre de 2013, repuso la causa al estado en que se notificara a la parte demandada por cartel publicado en la prensa en el que se le indicara ex-presamente la concesión del lapso de diez (10) días para darse por notificada de la decisión de fecha 18 de mayo de 2011, constando, que una vez cumplida dicha ac-tividad notificatoria hecha constar por la secretaria mediante nota de fecha 30 de enero de 2014, concurrió la parte demandada y dio formal contestación a la de-manda, oportunidad en la cual, desplegó el siguiente material defensivo: a) negó, rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes por no ser cier-to los hechos, ni correctos los fundamentos de derecho; b) alegó la falta de cualidad de la parte actora para intentar la demanda en vista que la parte demandada obvió y contrarió el haber citado conjuntamente a otro miembro de la Junta directiva, para cumplir con la clausula Octava de los estatutos sociales ; c) alegó la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al haber trascurrido más de los 15 días a que alude el artículo 290 del Código de Comercio para hacer oposición en contra de las deci-siones tomadas en asamblea; y por último, d) alegó la prescripción de la acción propuesta, al considerar que transcurrió más de un año desde la celebración de las asambleas, a tenor del artículo 55 de la Ley de Registro Público.

Durante el lapso probatorio ambas parte promovieron pruebas en este jui-cio, las cuales fueron debidamente agregadas al expediente mediante auto de fecha 22 de abril de 2014.

Así, mediante escrito de fecha 07 de abril de 2014, la parte actora promovió las siguientes pruebas:

En el capitulo identificado I PRUEBA DOCUMENTAL, la parte actora, a los fines de demostrar la interrupción de la prescripción de la acción, según lo pre-visto en el artículo 1.969 del Código Civil, y a los fines de evidenciar el cumpli-miento de lo exigido en el articulo 55 de la Ley de Registro Publico y del Notaria-do, promovió:

En el particular 1.1.- Copia Certificada del libelo de demanda de Nulidad en contra Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil “TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, celebradas en fechas veinte (20) de mayo de 2008; diez (10) de julio de 2008 y primero (1º) de octubre de 2008, ins-critas ante el Registro de fechas veintisiete (27) de mayo de 2008, cuatro (4) de agosto de 2008 y doce (12) de enero de 2009, respectivamente, así como el auto de admisión con la orden de comparecencia(sic) de fecha 19 de mayo de 2009, del Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Me-tropolitana de Caracas, asignado bajo el número AP31-V-2009-000998, debidamen-te registrado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre Es-tado Miranda, en fecha 26 de mayo de 2009, inscrito bajo el Nº 30, folio 162, To-mo 88 del Protocolo de Transcripciones, acompañadas con la letra “A”, constante en los folios 211 al 270.

Al respecto, el tribunal observa, que las copias certificadas promovidas no fueron impugnadas en la forma de ley por la parte demandada, en cuyo supuesto se impone a este Tribunal la apreciación de ese instrumento como plena prueba, a tenor del artículo 429 del Código de procedimiento Civil, pero solamente en lo que atañe al hecho material en ellas contenido. Así se decide.

En el particular 1.2, promovió dos ejemplares originales del periódico mer-cantil El Informe Empresarial, contentivo de la publicación de las asambleas cele-bradas los días diez (10) de julio de 2008 y primero (1º) de octubre de 2008 respec-tivamente inscritas ante el registro mercantil el 04 de agosto de 2008 y doce(12) de enero de 2009, respectivamente. El objeto de esta prueba, es “probar y evidenciar que estamos dentro del tiempo hábil previsto en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, que señala de forma clara que el computo de un (1) año se realizará contado a partir de la publicación del acto inscrito”.

Al respecto se observa, que la aludida probanza no fue objetada en la forma de ley por la parte demandada, en cuyo supuesto se impone a este Tribunal la apreciación de la misma como plena prueba, pero solamente en lo que atañe al hecho material en ella contenido. Así se decide.

En el particular 1.3, promovió un ejemplar del DiarioEl Nacional del día 12 de mayo de 2008, en la cual aparece publicada la convocatoria para la celebración de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de la empresa “TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.” ”…siendo convocada únicamente por el Señor DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, y no por dos (2) miembros de la Junta Directiva para su validez” que acompañó marcado con la letra “B”, consta en el folio 271 del expediente…”

Al respecto se observa, que la aludida probanza no fue objetada en la forma de ley por la parte demandada, en cuyo supuesto se impone a este Tribunal la apreciación de la misma como plena prueba, pero solamente en lo que atañe al hecho material en ella contenido. Así se decide.

En el particular 1.4, promovió, un ejemplar del Diario El Nacional del día 27 de junio de 2008, en la cual aparece publicada Segunda Convocatoria para la cele-bración de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de la empresa “TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, “…siendo igualmente convocada únicamente por el Señor DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, y no por dos (2) miem-bros de la Junta Directiva para su valide” que acompañó marcado con la letra “C”, consta en el folio 272 del expediente…”

Al respecto, se observa que la aludida probanza no fue objetada en la forma de ley por la parte demandada, en cuyo supuesto se impone a este Tribunal la apreciación de la misma como plena prueba, pero solamente en lo que atañe al hecho material en ella contenido. Así se decide.

En el particular 1.5, promovió, un ejemplar del Diario El Nacional del día 22 de septiembre de 2008, en la cual aparece publicada Tercera Convocatoria para la celebración de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de la empresa “TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.” ”…siendo convocada únicamente por el Señor DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, y no por dos (2) miembros de la Junta Directiva para su validez…”, que acompañó marcado con la letra “D”, consta en el folio 273 del expediente…”

Al respecto se observa, que la aludida probanza no fue objetada en la forma de ley por la parte demandada, en cuyo supuesto se impone a este Tribunal la apreciación de la misma como plena prueba, pero solamente en lo que atañe al hecho material en ella contenido. Así se decide.

En el particular 1.6, promovió y reprodujo“… el mérito favorable de los docu-mentos según consta en autos marcados con las letras “C”, “D” y “E” contentivos del pre-sente juicio, desde el folio veintinueve (29) al cuarenta y ocho (48), que ampliamente favo-recen a mis representados, entre ellos se destacan: Las Actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil, “TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, identificada en autos , celebradas en fechas a) Veinte (20) de mayo de 2008; inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintisiete (27) de mayo de 2008, bajo el Nº 48, Tomo 92-A-Sdo; b) diez (10) de julio de 2008 inscrita ante el Registro Mercantil respectivo el cuatro (4) de agosto de 2008, bajo el Nº 47, Tomo 144-SDO; c) y por último el primero (1º) de octubre de 2008, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, el doce (12) de ene-ro de 2009, bajo el Nº 37, Tomo 5-A-SDO…”

Sobre lo señalado, se observa que el medio de prueba promovido por la re-presentación judicial de la parte actora está referido a las actas de asamblea cues-tionadas en este juicio, y las mismas aparecen protocolizadas por ante el Registro Mercantil respectivo, por lo que al no haber sido objetadas en la forma de ley por la parte demandada, se impone a este Tribunal la apreciación de esos instrumentos como plena prueba, pero solamente en lo que atañe al hecho material en ellos con-tenido. Así se decide.

En el particular 1.7, promovió la parte actora, copia certificada del Acta de la Asamblea General Extraordinaria de accionista celebrada en fecha seis (6) de sep-tiembre de 2004, inscrita por ante el citado Registro Mercantil, en fecha veintitrés (23) de mayo de 2005, bajo el Nº 19, Tomo 91-A-Sgdo., siendo la última modifica-ción del documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, a los fines de demostrar, que en esa acta se “… ratificaron como miembros de la Junta Directiva de la compañía, por el período de cinco (5) años, es decir 2004-2009 como Presidente: DOMINGOS DE OLIVIERA REBELO (parte demandada), Directores: ARMANDO INACIO SIMOES PARADA Y JOSE FREITAS FERNANDEZ (los dos últimos mencionados son parte actora del presente procedimiento). Lo que evidencia que período de la junta directiva estaba vigente para el momento que el señor DOMINGOS DE OLIVIERA REBELO reali-za la primera convocatoria en fecha 12 de mayo de 2008”. Se pretende demostrar igual-mente: a) en su cláusula octava: “Las facultades y atribuciones de los miembros de la Junta Directiva actuando en forma conjunta dos (2) cualesquiera de ellos, salvo cuando la Asamblea General de Accionistas autorice expresamente a uno cualesquiera de ellos para actuar individualmente, son: …convocar a las Asambleas Generales de Accio-nistas que requiera celebrar la compañía…” , y b) en su cláusula Décima, que : “Las deli-beraciones de las Asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas se aprobaran con el voto favorable de los accionistas que representen el setenta y cinco por ciento (75%)…”. Lo que se acredita que le (sic) animo societario consideró necesario y fundamental que para deliberar era necesario el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%).”

Sobre lo señalado, se observa que el medio de prueba promovido por la re-presentación judicial de la parte actora aparece protocolizado por ante el Registro Mercantil respectivo, motivo por lo que al no haber sido objetada en la forma de ley por la parte demandada, se impone a este Tribunal la apreciación de ese ins-trumento como plena prueba, pero solamente en lo que atañe al hecho material en ella contenido. Así se decide.

En el particular 1.8, promovió la parte actora, la Copia Certificada del poder espe-cial otorgado especialmente por los señores DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO y su cónyuge la señora María Fernanda Marques Barbosa, titular de la Cédula de Identidad Nº E-836.690, a su hija María Elizabeth De Oliveira Márquez, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.234.162, instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha catorce (14) de mayo de 2008, quedando inserto bajo el Nº 52, Tomo 201 de los Libros de Autenticacio-nes llevados por esa Notaría”, promoción que hace a los fines de demostrar que “… es un poder personal, con facultades expresas, en su condición de accionista. En efecto mal podría otorgar un poder como Presidente de la empresa delegando sus facultades adminis-trativas a otra persona no autorizada por reforma estatutaria. En consecuencia, no puede presidir la señora María Elizabeth De Oliveira Márquez, una asamblea y menos certificar-las, por ser funciones exclusiva de la junta de directiva e indelegables salvo decidido en asamblea. Así mismo, se promueve con el fin de demostrar, que, el poder que es otorgado conjuntamente el señor DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO con su cónyu-ge, quien esta última no es miembro de la junta directiva. En efecto lo que pertenece a la comunidad de gananciales son las cuatro mil (4.000) acciones que son propietarios en co-mún, pero los cargos administrativos de una sociedad mercantil no pertenecen a la comuni-dad conyugal y no son delegables. El señor DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, es-taba impedido para convocar, presidir, dirigir y certificar la asamblea, por lo que debió diri-girse a los otros dos miembros de la junta directiva a saber: ARMANDO INACIO SIMOES PARADA y JOSE DE FREITAS FERNANDEZ (parte actora), para proceder conforme a los estatutos sociales de la empresa”.

Al respecto, se inclina quien aquí decide por desechar el medio de prueba ofrecido por la representación judicial de la parte demandante, pues, de acuerdo a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la prueba debe estar circunscrita a las afirmaciones de hecho que hubieren formulado las partes para el sostenimiento de sus respectivas posturas en el juicio, y en este caso el me-dio de prueba ofrecido se refiere a una cuestión de hecho que no fue alegada por la accionante en su libelo dado, que de los vicios denunciados con la demanda no se vislumbra que alguno de ellos esté dirigido a cuestionar la condición de la ciuda-dana María Elizabeth De Oliveira Márquez, de apoderada del ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, con la que concurrió a esas asambleas. En consecuencia, el medio de prueba ofrecido por la parte actora debe desecharse por impertinente. Así se decide .

En el Particular 2.1 del capítulo identificado II PRUEBA DE INFORME, la parte actora promovió, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Có-digo de Procedimiento Civil, la prueba de Informes al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a los fines que se informara lo siguiente:

a) Si el expediente signado con la nomenclatura de su Registro Nº 79384 per-tenece a la sociedad mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.
b) Si se tomo nota o se asentó en el mencionado expediente la medida caute-lar dictada por el tribunal en fecha 27 de octubre de 2009 con oficio hacia el Registro de la misma fecha bajo el Nº 577-09, la cual se acuerda que se abs-tenga de inscribir en los registros, cualquier documento que contenga la venta o cesión de acciones de la empresa mencionada, así como, aumento de capital, emisión y suscripción de nuevas acciones y modificaciones de los Estatutos.
c) Si se han verificado inscripciones o asientos registrales, luego de la medida cautelar anteriormente mencionada de fecha 27 de octubre de 2009.

En el Particular 2.2, del mismo capítulo de pruebas, la parte actora promo-vió la Prueba de Informes al Banco Mercantil, a los fines que se sirva informar a este Juzgado sobre el depósito efectuado por la cantidad de Siete Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 7.600,00), distinguido con el Nº 39985873, con fecha diecinueve (19) de mayo de 2008, perteneciente a la sociedad mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A., con número de cuenta 01050079618079035857190508, que acompañan con la letra “D”, . La aludida prueba fue promovida con el fin de de-mostrar “… que el depósito bancario fue realizado con fecha de anterior a la celebración de la primera asamblea celebrada el día 20 de mayo de 2008, la cual desconocía si tal punto referente al aumento de capital sería acordado o no por la Asamblea. Así mismo, se pre-tende demostrar que el señor DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, no solo deposita con un día de anticipación a la fecha de la celebración de la asamblea, sino que además au-mentó el capital con el pago del veinte por ciento (20%) del valor de la suscripción de las nuevas acciones, cuando debió cancelar el cien por ciento (100%) de esa suscripción.

Las pruebas de informes promovidas fueron providenciadas por este tribu-nal mediante auto de fecha 25 de abril de 2014 (f. 128) , librándose los oficios res-pectivos a las entidades antes indicadas, constando únicamente, la respuesta remi-tida a este Despacho por el Banco Mercantil, muy a pesar que el oficio remitido al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, consta recibido por esa oficina registral el 27 de mayo de 2014.

Ahora bien, de la respuesta remitida por el Banco Mercantil, no consta in-formación alguna sobre los puntos peticionados en el oficio de fecha 25 de abril de 2014, en vista que la misma se contrae a solicitar corrección de los datos relativos al número de cuenta a que se alude en el oficio en cuestión. En consecuencia, al desconocerse los beneficios que esa prueba de informes hubiera aportado al proce-so, el tribunal desecha ese medio de prueba. Así se decide

Asimismo, mediante escrito de fecha 10 de abril de 2014, la parte demanda promovió las siguientes pruebas:

En el CAPITULO identificado I, promovió la parte demandada el mérito fa-vorable de los autos en todo cuanto ellos la favorezcan, “… y muy especialmente, lo que se derive del escrito de contestación de la demanda y sus anexos, consignado por esta representación en fecha treinta (30) de Enero de dos mil catorce (2014), toda vez que de los mismos procede la veracidad de la situación actual de la compañía y de sus accionistas pro-ducto de la celebración de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de fecha veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008), diez (10) de Julio de dos mil ocho (2008), pri-mero (1) de Octubre de dos mil ocho (2008) y veintitrés (23) de Octubre del dos mil nueve (2009), las cuales nunca fueron impugnadas en ninguna manera y dentro de la oportuni-dad legal correspondiente por la parte demandante de conformidad con el principio de con-centración, tal como lo establece el artículo 432 ejusdem, ya que la parte actora no tiene poder jurídico de solicitar la nulidad opuesta en contra de las Asambleas realizadas por mi representada, por lo que considera esta representación judicial, extinguida la acción ten-diente a demandar la nulidad, del tipo que sea, por haberse verificado la prescripción de dicha acción”.

Sobre este particular, se inclina quien aquí decide por desechar la tarea pro-batoria asumida por la representación judicial de la parte demandada, pues el mé-rito favorable de los autos, en la forma por ella planteada, no aparece consagrado en nuestro ordenamiento jurídico como medio de prueba válido ni a favor ni en contra de ninguna de las partes integrantes de la relación jurídica de que se trate, pues tal circunstancia, en todo caso, se erige en la resultante misma de la definitiva por mandato expreso de lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedi-miento Civil, dado que la sentencia del Juez, pronunciada con arreglo a lo expre-samente argumentado y demostrado por las partes, es lo que va a determinar la justeza de la pretensión procesal deducida por el actor, o el triunfo de la actividad defensiva desarrollada por el demandado, dirimiéndose, así, la controversia susci-tada entre partes en reclamación de un derecho, como derivado específico de la premisa fundamental contenida en el artículo 49, ordinal primero, de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, se juzga la improcedencia de la actividad probatoria des-arrollada por la representación judicial de la parte demandada en el particular que se analiza. Así se decide.

En el CAPITULO identificado II, DE LA PRUEBA INSTRUMENTAL, promovió los siguientes documentos:

1) Fotocopia del Libro de Actas de Asambleas protocolizada de su representa-da, la empresa TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, “… donde clara-mente se puede evidenciar que las Actas de Asambleas de fecha veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008), diez (10) de Julio de dos mil ocho (2008), primero (1) de Oc-tubre de dos mil ocho (2008) y veintitrés (23) de Octubre del dos mil nueve (2009), constan en su asiento tal como lo indica el Artículo 433 del Código de Procedimien-to Civil…”

Sobre lo señalado, se observa que el medio de prueba promovido por la re-presentación judicial de la parte demandada no fue objetado en la forma de ley por la parte demandada, por lo que se impone a este Tribunal la apre-ciación de ese instrumento como plena prueba, pero solamente en lo que atañe al hecho material en ella contenido. Así se decide.

2) Fotocopia de publicación en el período mercantil, denominado “El Informe Empresarial”, distinguido con el Nº 37.863, de fecha cuatro (04) de Diciem-bre de dos mil ocho (2.008), en la que aparece publicada el Acta de Asam-blea Extraordinaria de Accionistas de fecha diez (10) de Julio de dos mil ocho (2.008),

3) Fotocopia de publicación en el período mercantil, denominado “El Informe Empresarial”, distinguido con el Nº 38.011, de fecha catorce (14) de Enero de dos mil nueve (2.009), en la que apareció publicada el Acta de Asamblea Ex-traordinaria de Accionistas de fecha primero (1) de Octubre de dos mil ocho (2.008),

4) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A., celebrada en fecha veinti-trés (23) de Octubre de dos mil nueve (2.009), la cual quedó debidamente protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo, en fecha trece (13) de Enero del dos mil diez (2.010), bajo el Nº 29, Tomo 8-A-Sgdo., de los Libros de protocolización llevados por ante ese Registro Mercantil;

Las tres últimas documentales fueron promovidas para demostrar el carác-ter público y erga omnes de las referidas Actas de Asamblea, “lo que refleja que los demandantes siempre estuvieron a derecho en cuanto al conocimiento de su contenido y nunca se opusieron, incurriendo en la prescripción extintiva estipulada en el artículo 1.956 del Código Civil, en concordancia con el numeral 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido a al caducidad de la acción para interponer la demanda…”

Al respecto se observa, que las aludidas probanzas no fueron objetadas en la forma de ley por la parte demandante, en cuyo supuesto se impone a este Tribu-nal la apreciación de esas pruebas como plena prueba, pero solamente en lo que atañe al hecho material en ella contenido. Así se decide.

En el CAPITULO identificado III, DE LA PRUEBA DE PRESUNCION LEGAL, la parte demandada solicitóde este Tribunal, se sirviera “ tomar en cuen-ta al momento de dictar sentencia definitiva sobre el presente asunto, todos los elementos de hechos y de derechos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda consignado por esta representación, en fecha treinta (30) de enero de dos mil catorce (2.014), toda vez que si bien es cierto que por error involuntario, el mismo fue consignado por esta repre-sentación antes de la apertura de la oportunidad legal válida, no es menos cierto, que se pone en tela de juicio los intereses de mi representada (…) la contestación de la demanda presentada anticipada al lapso correspondiente , no constituye per se perjuicio alguno a la parte actora …”

Sobre este particular, se inclina quien aquí decide por desechar la tarea pro-batoria asumida por la representación judicial de la parte actora, pues tal circuns-tancia, en todo caso, se erige en la resultante misma de la definitiva por mandato expreso de lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, da-do que la sentencia del Juez, pronunciada con arreglo a lo expresamente argumen-tado y demostrado por las partes, es lo que va a determinar la justeza de la preten-sión procesal deducida por el actor, o el triunfo de la actividad defensiva desarro-llada por el demandado, dirimiéndose, así, la controversia suscitada entre partes en reclamación de un derecho, como derivado específico de la premisa fundamen-tal contenida en el artículo 49, ordinal primero, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, se juzga la improcedencia de la actividad probatoria des-arrollada por la representación judicial de la parte actora en el particular que se analiza. Así se decide.

En el CAPITULO identificado IV, DE LA PRUEBA TESTIMONIAL, la par-te demandada, a tenor de los artículos 481 y 482 del Código de Procedimiento Ci-vil, promovió “… en calidad de testigos presenciales de la celebración, veracidad y auten-ticidad de las aludidas Actas de Asambleas Generales de Accionistas…” , la testimonial de los ciudadanos KATY VILLAMIL RINCON, JONNATTAN HERNANDEZ RIOS, YERISON JOSE PACHECO GUEDEZ, de las características identificatorias y domicilios identificados en ese escrito, para “que rinda declaración acerca de la compa-recencia o no de los ciudadanos ARMANDO IGNACIO SIMOES PARADA, JOSE DE FREITAS FERNANDEZ y CARLOS ALBERTO DA COSTA OLIVEIRA y el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA, a la celebración de las Actas de Asambleas Generales Extra-ordinarias de Accionistas de fecha veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008), diez (10) de Julio de dos mil ocho (2008), primero (1) de Octubre de dos mil ocho (2008) y veintitrés (23) de Octubre del dos mil nueve (2009), celebrada en la sede de mi representada, la em-presa TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.

La aludida probanza fue admitida por este tribunal mediante auto de fecha 25 de abril de 2014, comisionándose para tales fines al Juzgado Primero de Muni-cipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, librándose el despacho respectivo en esa misma fecha, sin que se evidencie resulta alguna respecto de esa comisión, desconociéndose los beneficios que esa prueba podía brindar al proceso.

En consecuencia, se juzga la improcedencia de la actividad probatoria des-arrollada por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide

En el CAPITULO identificado V, DE LAPRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL, la parte demandada, de conformidad con lo estipulado en el artículo 1.428 del Código Civil, en concordancia con el artículo 472 del Código de Proce-dimiento Civil, promovió Inspección Judicial sobre local comercial donde funciona su representada ubicado en la Av. Francisco de Miranda, Centro Comercial Centro Plaza, Nivel 5, Torre C, Local 10, Los Palos Grandes, Municipio Chacao y Estado Miranda, a fin de que se deje constancia “de la existencia del Libro de Actas de Asam-bleas y de Accionistas debidamente protocolizados de mi representada la empresa “TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, donde claramente se puede eviden-ciar las Actas de Asambleas de fecha veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008), diez (10) de Julio de dos mil ocho (2008), primero (1) de Octubre de dos mil ocho (2008) y veintitrés (23) de Octubre del dos mil nueve (2009), totalmente transcritas, mediante la cual se pre-tende dejar constancia de la autenticidad y pleno valor probatorio de dichas instrumentales, así como del carácter de quien las preside, y la contumacia de los ciudadanos ARMANDO SIMOES, JOSE DE FREITAS y CARLOS ALBERTO DA COSTA, ya identificados, en su inasistencia injustificada a las convocatorias para la celebración de las ya mencionadas Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas, así como la data de prescripción de la acción de los demandantes para interponer la presente demanda”

La referida prueba de inspección judicial fue admitida por este Tribunal se-gún consta de auto dictado en fecha 25 de abril de 2014, fijándose oportunidad pa-ra que la misma fuera evacuada al tercer día de despacho siguiente, a las 2 pm, constatándose, que mediante auto de fecha 30 de abril, siendo esa la oportunidad para la evacuación de esa probanza, y anunciado dicho acto por el alguacil desig-nado a tales fines, ninguna de las partes respondió a ese llamado, por lo cual, al no procurar las partes el traslado del tribunal, la evacuación de esa prueba no se pro-dujo desconociéndose los beneficios que la misma hubiera podido aportar al pro-ceso.

En consecuencia, se juzga la improcedencia de la actividad probatoria des-arrollada por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.

III

La competencia subjetiva de la ciudadana Jueza, que con tal carácter suscri-be esta decisión, no fue objetada en la forma de ley por ninguna de las partes inte-grantes de la presente relación jurídica litigiosa.

Hecho el estudio individual del expediente, el Tribunal pasa a dictar senten-cia, previa las siguientes consideraciones:

Primero
PRELIMINAR

Antes de que este Tribunal pueda emitir algún tipo de pronunciamiento re-lacionado con el fondo de lo controvertido en el presente asunto, se hace indispen-sable considerar previamente el análisis por lo que respecta a la validez del escrito de contestación a la demanda presentado por la parte demandada en el presente juicio, a efectos de determinar su apreciación o no, en virtud además, del cuestio-namiento sobre la tempestividad del mismo formulada por la parte demandante en el escrito de informes presentado en fecha 30 de enero de 2014, oportunidad en la cual denunció:

“…el escrito de contestación a la demanda debe ser declarado extemporánea por anticipado , por cuanto, el 26 de marzo de 2014, el tribunal determinó que desde el día 31/07/2014 hasta el día 10/03/2014, ambas fechas inclusi-ve, transcurrieron por ante este tribunal diez (10) de despacho, de conformi-dad al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil , y que desde el día 11/03/2014 al 19/03/2014, ambas fecha inclusive transcurrieron cinco(5) dí-as de despacho correspondiente al lapso de contestación de la demanda , conforme al ordinal segundo del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil , los apoderados judiciales (sic) presentaron el escrito de contestación en fecha 30 de enero de 2014, es decir once (11) días antes del lapso de la contestación de la demanda. Configurando con ello la confesión ficta , de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil …”

En ese sentido, es de señalar, que tal como quedó establecido en renglones anteriores, consta en autos que este tribunal mediante decisión de fecha 11 de oc-tubre de 2013, repuso la causa al estado en que se notificara a la parte demandada por cartel publicado en prensa de amplia circulación nacional, en el que se le indi-cara expresamente la concesión del lapso de diez (10) días para darse por notifica-da de la decisión de fecha 18 de mayo de 2011, constando, que una vez cumplida dicha actividad notificatoria, hecha constar por la secretaria mediante nota de fe-cha 30 de enero de 2014 , concurrió la parte demandada y dio formal contestación a la demanda.

Ahora bien, el fin inmediato de aquella notificación no es otro sino el de im-primir la mayor publicidad posible a la sentencia proferida en autos, por manera que la accionada entrara en conocimiento de la reposición oficiosa declarada con la aludida sentencia, a fin que una vez constara en autos el transcurso de los diez (10) días de despacho que se le conceden para darse por notificada procediera a contes-tar la demanda dentro del lapso a que alude el articulo 358 ordinal 2º. del Código de Procedimiento Civil, tal y como además quedó claramente especificado en el cartel de notificación librado al efecto el día 12 de diciembre de 2014 .

Consta, que la secretaria de este tribunal dejo consta en fecha 30 de enero de 2014, de haberse cumplido todas las formalidades exigidas por el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la notificación acordada, con lo cual, debía entenderse, que a partir de esa fecha comenzaba a transcurrir el lapso de diez (10) días a que aludía el cartel en comento para darse por notificada de la alu-dida decisión y vencido este se daría inicio al lapso para dar contestación a la de-manda.

No obstante lo anterior, se aprecia en autos que, ese mismo día 30 de enero de 2014, la parte demandada concurrió al juicio y dio formal contestación a la de-manda mediante escrito consignado al efecto, esto es, que la parte demandada no dejó transcurrir íntegramente los diez (10) días de despacho que tenia para darse por notificada, sino que contestó la demanda el mismo día en que se dio por notifi-cada, lo que en principio, de acuerdo a los postulados que indican los artículos 196, 202, 203 y 204 del Código de Procedimiento Civil, arrojaría como resultado que estemos en presencia de una actuación procesal realizada en forma anticipada, fue-ra de su lapso legal.

Sin embargo, en un sistema como el nuestro, cimentado de mandatos legales de perentorio acatamiento en el que se debe hacer prelar una noción de justicia ma-terial por sobre las formas procesales, no puede desconocerse el hecho que la hoy demandada, ya en conocimiento de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2013, y del lapso concedido en la misma para darse por notificada a fin que comenzara a transcurrir el lapso de contestación a que alude el articulo 358 ordinal 2º. del Códi-go de Procedimiento Civil, se ha presentado a juicio a ejercer su derecho a la defen-sa mediante la alegación de específicas defensas que estimó idóneas y adecuadas para oponerse a las pretensiones de la parte actora, motivo por el cual debe consi-derarse la validez de esa actuación, destinada, como se dijo, a la debida conforma-ción de la litis, tal como, también, lo tiene establecido nuestro más Alto Tribunal:

(omissis) “…En este sentido, de acuerdo a los hechos planteados en el caso bajo análisis, en que se produjo la oposición de las cuestiones previas de forma anticipada, es decir antes de que comenzara a transcurrir el lapso de veinte (20) días de despacho siguiente a la citación para que se produjera la contestación a la demanda, esta Sala debe determinar si el escrito de oposi-ción de cuestiones previas, presentado el mismo día en que el apoderado ju-dicial de la parte demandada se dio por citado, debe considerarse tempesti-vo o no, a la luz de las normas constitucionales.
Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, norma que prevé no sólo el derecho a acceder a la justicia para la protección de los derechos e intereses, sino a obtener en forma efectiva la tutela de los mismos, lo que in-cluye obtener con prontitud la decisión correspondiente. Asimismo, dicha disposición debe ser analizada a la luz del contenido del artículo 257 consti-tucional. Todo ello aunado a los derechos a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 eiusdem.
Sobre la tempestividad de las actuaciones procesales, esta Sala se ha pronun-ciado en diversas decisiones acerca del tratamiento de la apelación realizada en forma anticipada. En la decisión de la Sala del 11 de diciembre de 2001, caso: Distribuidora de Alimentos 7844, ratificando el criterio sentado en sen-tencia del 29 de mayo 2001, caso: Carlos Alberto Campos, señaló lo siguien-te:
“Ahora bien, con respecto a la apelación anticipada que fue el pronuncia-miento del Juzgado accionado en amparo constitucional, existen dos crite-rios que a continuación se exponen:
1) Que al interponerse el recurso de apelación el mismo día de la publicación de la sentencia, resulta extemporáneo por anticipado, dada la naturaleza eminentemente preclusiva del lapso para ejercer dicho recurso, que impone que se debe computar al día siguiente del acto que da lugar cómputo del lapso.
En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sentado que es imposible considerar tempestiva la apelación formulada el día en que se produce la publicación del fallo, puesto que se estaría computando el día en que se verificó la apertura del lapso y, con ello se dejaría de acatar el pre-cepto de que los lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos en la ley.
Que el término para intentar la apelación es de cinco (5) días, que es distinto a seis (6), por lo que conceder un día más para el ejercicio del derecho de apelar, significaría romper el principio de equilibrio e igualdad procesal frente a las partes, puesto que los lapsos procesales son preclusivos, tienen un momento de apertura y cierre y por ello las partes deben tener cuidado al momento de ejercer sus recursos, para que no resulten extemporáneos, por anticipado, lo que da lugar a su inadmisibilidad,
2) El segundo criterio, por el contrario, sostiene que, si bien el término co-mienza a computarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo -apelación inmediata-, sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión para el caso de que el juez no resuelva fa-vorablemente, la cual no tendría valor alguno.
Con relación a lo anteriormente expuesto, indica el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
‘No tiene fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordi-nario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso por tres razones fundamentales:
1) porque las normas procesales son de naturaleza instrumental...De manera que una fórmula que interesa francamente la estructura misma del acto será accidental si éste, a pesar de la omisión, ha alcanzado su fines...;
2) De lo anterior se deduce que no puede haber nulidad sin perjuicio...lo contrario llevaría a ahogar la función pública y privada del proceso en un estéril cuan nocivo rigorismo...;
3) El acto de la apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con an-telación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la inten-ción vehemente del litigante de impugnar el fallo...’.
Al respecto esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la pu-blicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evi-dencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derecho.
De lo anterior, se evidencia que bien pudo la parte accionante apelar el mis-mo día que fue notificada de la sentencia, pues la finalidad de su interposi-ción era la simple manifestación del desacuerdo con la sentencia contra la cual lo ejerció, tal como lo señaló en su escrito libelar. Sin embargo, resulta-ría diferente si la parte ejerciera el recurso una vez concluido el lapso seña-lado para su interposición, pues en este caso resultaría imputable a la parte por su falta de interposición oportuna lo cual traería como consecuencia la declaratoria de extemporaneidad por tardío.
Por lo tanto, en el caso de autos es evidente que se infringió el derecho a la defensa de la parte hoy accionante, razón por la cual esta Sala procede a con-firmar lo decidido por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico…”
Por su parte, sobre la extemporaneidad por anticipada de la contestación a la demanda, la Sala Constitucional en sentencia N° 981 del 11 de mayo de 2006 estableció, lo siguiente:
“…en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales, y al haberse en el pre-sente caso presentado la contestación de la demanda en el mismo día en que el apoderado judicial del demandado consignó poder, en el juicio principal, día en que se perfeccionó la citación, debe entenderse que la parte deman-dada tuvo en todo momento la intención y la diligencia de ejercer su defen-sa, por lo que resulta contrario al derecho a la defensa de los litigantes decla-rar confeso al demandado, por el hecho de haber efectuado la actuación en cuestión en la oportunidad señalada. Asimismo, se debe señalar que con di-cha actuación, la parte demandada no causó ningún agravio a la parte acto-ra.
De esta manera la contestación de la demanda, en los casos en que la contes-tación debe realizarse dentro de un lapso legalmente establecido, verificada en el mismo día en que se dio por citado el demandado, se considera reali-zada en forma tempestiva, y así se declara.
Por lo antes expuesto y en virtud de haber detectado la violación de princi-pios jurídicos fundamentales, tales como el derecho a la defensa y la igual-dad de las partes, declara ha lugar la revisión solicitada, en consecuencia, es-ta Sala Constitucional declara la nulidad de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 3 de octubre de 2003, en el juicio de nulidad de cesión de derechos y ventas, e indemnización de daños y perjuicios que intentó la ciudadana Miriam Celina Torres contra Jo-sé del Carmen Barrios, Magdy Josefina Tales y Franciso Javier Guevara y or-dena dictar nueva sentencia en acatamiento a la doctrina aquí expuesta, y así se decide”.
De conformidad con lo expuesto y a la doctrina establecida por esta Sala, an-teriormente reseñada, se debe concluir que en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza que las partes impulsen el proceso hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional, donde sin dejar de tener importancia los lapsos procesales en los supuestos en que el excesivo formalismo se contraponga a los fines de la justicia y al derecho a la defensa, como es el caso de la contestación de la demanda y la oposición de las cues-tiones previas efectuada antes del comienzo del lapso procesal previsto en la ley para ello, debe dicha oposición considerarse válida, por lo que, la figura de la confesión ficta que surge ante la falta de contestación de la demanda, cuando el demandado no probare nada que le favoreciere y cuando la peti-ción del actor no sea contraria a derecho no podrá configurarse cuando el demandado conteste anticipadamente la demanda u oponga cuestiones pre-vias de igual manera, sino sólo en aquellos casos en que el demandado no de contestación a la demanda o lo haga vencido el lapso legal respectivo.
Al ser ello así, la Sala, en virtud de haber detectado la violación de principios jurídicos fundamentales así como la omisión de una interpretación de la Constitución realizada por esta Máxima Instancia constitucional por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara ha lugar la revisión solicitada. En consecuencia, anula la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de mayo de 2006, en el juicio de resolución de contrato de compra venta segui-do entre los ciudadanos Elsa Beatriz Lugo y Héctor Delgado Patiño, por lo que se ordena dictar nueva sentencia en acatamiento a la doctrina aquí ex-puesta. Así se decide…” (Sentencia Nº 1631, de fecha 11 de agosto de 2.006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, recaída en el caso de HÉCTOR ACACIO DELGADO PATIÑO). –Las cursivas son de la Sala-

En función de lo expuesto, esta juzgadora considera la validez del escrito de contestación a la demanda consignado por la parte demandada a través de su apo-dera judicial constituida en autos, de fecha 30 de enero de 2014, cursante a los fo-lios 375 al 388 de este expediente. Así se decide.

Segundo
De la Falta de Cualidad de la Parte actora

En el indicado escrito de fecha 30 de enero de 2014, la parte demandada, en la Sección Segunda de ese escrito, alegó la falta de cualidad o interés de la parte actora para intentar y sostener el presente juicio, “… toda vez que mi representada no opuso dicha cuestión previa en su oportunidad”. En tal sentido, la parte demandada adujo lo siguiente:

“Como se lee del libelo de la demanda que da origine (sic) en a este juicio, la parte actora hace mención a que ciertas facultades de la sociedad, han de ser realizadas en forma conjunta solamente para invocar que las asambleas no están bien convocadas, cuestión que como vemos más adelante ha sido rechazada por mi representada, y negada la supuesta NULIDAD ABSOLUTA invocada…”

Pues bien, la cláusula octava de la empresa “TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, cuyos estatutos sociales fueron reformados según el Acta de Asamblea General Extraordinaria, de fecha seis (6) de Septiembre de 2.004, que cursa agregada a los autos se alude a que para darse por citado en juicio debe emplazarse a otro miembro de la junta directiva en forma conjunta, pero la parte actora solamente citó a DOMINGOS DE OLIVEIRA REVELO, siendo que lo que es nulo, esa definitivamente este juicio, ya que no obstante que la junta directiva estaba enterada de la celebración de las asambleas de accionistas que hoy pretende la parte actora demandar nuli-dad absoluta, pues no existe violación de orden público, y cuya nulidad sea cual fuere la rechazo por inexistente, de la forma máscategórica en todo forma de derecho , y pido se deseche este juicio.
Ciudadana Juez, ¿es acaso legal que este Tribunal pueda aceptar este juicio y se acepte una demanda en contra de la empresa “TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, cuando según los estatutos se requieren dos firmas conjuntas de 2 miembros de la junta Directiva en materia de citación, pero cuando alega la parte demandante que la convocatoria fue realizada por un representante, entonces si se logre hasta obtener una medida cautelar (la cual ha sido objeto de apelación) y se pretenda una nulidad absoluta de las actas de asambleas que hasta el Registro Mercantil competente , con sus re-visores legales, las dio por válidas y hasta fueron protocolizadas posterior-mente a la fechas de celebración respectivas? El criterio debe ser el mismo para resolver ambos asuntos, y por ello solicito a este Tribunal una decisión al respecto. Esta claro que la parte demandante obvió en su contra, la cita-ción de otra persona mas que no indicó en su demanda, no obstante que alegó la obligación de actuación de situaciones que requieren ACTIVIDAD CONJUNTA, y no indica quién es la otra persona natural de la Junta Direc-tiva, y al no hacerlo en su libelo ella iría en contra de la garantía constitucio-nal de una legítima defensa y del respeto a un debido proceso…”

(…omisis…)

“…Por mandato del articulo 140 ejusdem, debe el Juez que detecte que un sujeto que se presenta como parte en un juicio, y que este sujeto carezca de los derechos que reclama o se atribuye, por pertenecer a otro sujeto, deberán por consiguiente desestimar la demanda en un punto previo sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, de manera que solicito se declare con lu-gar la excepción de falta de cualidad de la parte actora…”

Para decidir el tribunal observa:

Sólidos principios doctrinarios y jurisprudenciales elaborados sobre la mate-ria, son contestes al establecer que en el proceso civil las partes deben ser personas legítimas, y han de asistir al juicio de que se trate dotadas de la necesaria y sufi-ciente legitimación, activa o pasiva, para su correcta y adecuada intervención en estrados, lo que se infiere palmariamente al examinar el contenido del artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, que es del siguiente tenor:

Artículo 136.- “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones es-tablecidas en la ley”.

De la precitada norma, se infiere con meridiana claridad que la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y asumir válidamente obligaciones, es lo que en doctrina se conoce con el nombre de capacidad de goce (‘legitimatio ad procesum’); mientras que la posibilidad de honrar el cumplimiento de tales obliga-ciones es lo que se denomina capacidad de obrar (‘legitimatio ad causam’), o mejor dicho, cualidad, lo que no es otra cosa sino que la facultad de obrar en justicia.

Así las cosas, la cualidad no es más que la adecuada y necesaria relación de identidad lógica entre la figura abstracta del demandante, concretamente conside-rada, en relación con la persona que es titular del derecho; y de identidad lógica entre la figura abstracta del demandado, concretamente considerada, en relación a la persona contra quien está dirigida la pretensión procesal. Esta, también, es la tesis sustentada con carácter vinculante por el Supremo Tribunal de la República, al establecerse lo siguiente:

(omissis) “…La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mu-cho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos es-tudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista Luis Loreto “Contribución al estudio de la excepción de inad-misibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afir-mación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo preten-de hacer valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pre-tende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola de-terminación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en jui-cio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisa-mente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causamconstituye un presupuesto procesal del acto ju-risdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello des-diga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los ór-ganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional.
Tal vinculación estrecha de la cualidad a la causa con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción obliga al órgano de administración de justi-cia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aun de oficio, de la fal-ta de cualidad a la causa, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensio-nes contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social.
A favor de lo antes dicho, cabe lo que fue afirmado por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en exposición que hizo sobre la confesión ficta:
(...) me vengo planteando hace años, que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción. Re-suelto que la jurisprudencia se mueve por la acción, y si no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que el juez esté decidiendo un caso cuando él no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad, si hay cadu-cidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla...omissis... (CABRERA, Jesús E. La Confesión Ficta en revista de derecho probatorio. n.° 12 pp. 35 y 36).
Más adelante, en el mismo trabajo, dicho autor afirmó:
(...) ¿Cuándo es contraria a derecho una petición? Indudablemente, cuando no existe acción (...). Cuando la acción está prohibida por la Ley, estamos en la misma situación. Sentencias de la Casación del 18/11/64 y del 16/09/64, señalaron que si la acción está prohibida por la ley la demanda es contraria. Pero si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, no es que es con-traria a derecho, sino que simplemente no hay acción (...).
(...) Se ha venido planteando ¿qué sucede si la demanda es contraria al or-den público? Según el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esa demanda era inadmisible. Pero fue admitida. Llegamos a la sentencia defi-nitiva y allí el juez está convencido de que la demanda es contraria al orden público, y toda demanda que es contraria al orden público también es con-traria a derecho. (ibidem pp. 47 y 48).
Por otro lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción (artículo 26), dispone que:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justiciapara hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o di-fusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la deci-sión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Resaltado añadido).
El derecho constitucional de acción, además de que es uno solo, es general y abstracto, pues está dirigido a toda persona para la defensa de sus propios derechos e intereses, y se concreta mediante la infinidad de pretensiones que son establecidas legalmente, que se propongan para hacerlas valer ante la jurisdicción. Es por ello que Luis Loreto sostuvo que la cualidad “expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente conside-rada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción” (op.cit.).
Desde luego que quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá demostrarlo, durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto debatido), lo cual escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad causam) que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues, como se observa, el texto constitucional se refiere a la tutela de los propios derechos e intereses. No obstante lo anterior, es importante la aclaración de que aún cuando la Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la jurisdic-ción para la defensa de los derechos e intereses propios, no es óbice para que el legislador ordinario, de forma excepcional, conceda legitimación a la causa a quien no sea titular del derecho subjetivo, para que lo haga valer ju-risdiccionalmente en su propio interés.
Efectivamente, aun cuando el texto del artículo constitucional que fue tras-crito, se insiste, recoge el derecho constitucional a la acción y, por ende, a la jurisdicción, para la defensa o tutela jurisdiccional de los derechos de quien peticiona dicha tutela, para lo cual con la sola afirmación de dicha titulari-dad (legitimación), excepcionalmente, la ley otorga legitimación ad causam-para que se haga valer, en nombre e interés propio, un derecho ajeno, situa-ción esta que en doctrina se denomina sustitución procesal (distinta de la sucesión de parte, en la que sí se sustituye al titular del derecho). Un claro ejemplo de esta legitimación anómala o extraordinaria la encontramos en la acción oblicua o subrogatoria (ex artículo 1.278 del C.C.), pero, debe insistir-se en que, para esos casos de sustitución procesal, es necesaria una expresa habilitación legal (ex artículo 140 del Código de Procedimiento Civil)…” (Sentencia N° 1193, de fecha 22 de julio de 2.008, dictada por el Tribunal Su-premo de Justicia en Sala Constitucional, recaída en el caso de RUBÉN CARRILLO ROMERO y otros). –El subrayado y las cursivas son de la Sala.

En igual sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia nº RC.000118, de fecha 23 de abril de 2.010, recaída en el caso de JORGE ENRIQUE CONTRERAS PABÓN contra AURA ESTELA CONTRERAS DE ROMERO y otros, destacó sobre el particular que nos ocupa lo siguiente:

(omissis) “…La jurisprudencia de este Alto Tribunal ha señalado en torno a la cualidad o interés jurídico de una persona para instaurar una querella ju-dicial, lo siguiente:
“(...)-la legitimatio ad procesum– o capacidad procesal, pertenece a toda perso-na física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce; en otras palabras, a aquéllas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio ad causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradic-tores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sen-tencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).”
(Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)
Al respecto esta Sala hace las siguientes consideraciones:
I.- La legitimatio ad procesum o capacidad procesal, pertenece a toda perso-na física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce; en otras palabras, a aquéllas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradic-tores.
II.- La falta de cualidad, es una excepción que debe ser decidida en la sen-tencia de fondo, y el juez, para constatar la legitimación o cualidad de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titu-lar del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.
III.- La legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional, por lo cual, quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá demostrarlo durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto debatido).
IV.- La legitimación ad causam o cualidad, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en rela-ción a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del dere-cho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa.
V.- Que la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del demandan-te, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.
VI.- El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simple-mente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.
VII.- Una vez alegada la falta de cualidad en la contestación de la demanda, surge en el juez la obligación de pronunciarse en la oportunidad de dictar sentencia, respecto a su existencia, para lo cual debe limitarse a constatar si la persona que acudió al juicio se afirma titular de un interés jurídico pro-pio, o por el contrario, si la persona contra quien se instauró la demanda es la misma contra quien se afirmó la existencia de aquel interés. ..”…
(omissis)
…Siendo que la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el ac-tor en relación a la titularidad del derecho, si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa, se hace evidente, que la juez de la recurrida no incurrió en la errónea interpretación de las normas contenidas en los artículos 16 y 361 del Código de Procedimiento Civil, que se le imputa, dado que en la sentencia de fondo como punto previo, decidió sobre la defensa de falta de cualidad opuesta por los demandados, y determinado que el demandante no era titu-lar del derecho que afirmaba tener, dado que éste con la cesión de derechos que hizo se desprendió del derecho que pretendía reclamar, concluyó en la falta de cualidad e interés del actor para sostener el juicio, y siendo que la le-gitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdic-cional, y en consecuencia, quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá demostrarlo durante el proceso y esto constituye una cues-tión de mérito o fondo del asunto debatido, como fue decidido en este caso, es improcedente la presente denuncia, al haber actuado la juez de la recurri-da, conforme a derecho y en cumplimiento de la normativa legal aplicable al caso, no incurriendo en la errónea interpretación de las normas delatadas como infringidas. Así se decide…”. (Las negrillas, subrayado y cursivas son de la Sala).

Sobre la base de los citados antecedentes jurisprudenciales, que este Tribu-nal comparte y aplica a tenor del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal a los fines de decidir observa:

La pretensión interpuesta por la parte actora está dirigida a obtener la nuli-dad de a) la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 20 de mayo de 2.008, posteriormente participada al Registro Mercantil Segundo de la Circunscrip-ción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, según asiento nº 48, inserta en el Tomo 92-A-Sdo, b) la asamblea de accionistas del 10 de julio de 2008 , inscrita por ante ese registro el 04 de agosto de 2008 , inserta bajo el no. 47, tomo 144 sdo. y, c) la asamblea celebrada el 1º. de octubre de 2008 , inscrita ante el mismo Registro Mercantil Segundo , el día 12 de enero de 2009 , inserta bajo el no. 7, tomo 5-A sdo, todas de la persona jurídica identificada en el libelo como la sociedad mercantil “ TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, CA., la cual, de acuerdo a las afirma-ciones libelares y documentos traídos a los autos por la actora, fue originalmente inscrita en forma de sociedad de responsabilidad limitada, según asiento nº 23, de fecha 24 de mayo de 1.976, inserto en el Tomo 69-A-Adc., de los libros llevados por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; modificados sus estatutos para transformarla a su actual denomi-nación según acta de asamblea de socios participada ante la misma oficina regis-tral, según asiento nº 31, de fecha 30 de junio de 1.998, inserto en el Tomo 251-A-Sgdo demandada en la persona de su presidente el ciudadano Domingos de Oli-veira Rebelo.

Así las cosas, debe observarse en primer lugar, que el artículo 289 del Códi-go de Comercio, establece la obligatoriedad de las decisiones tomadas en las asam-bleas de accionistas para todos los socios, inclusive para los que no hayan concu-rrido a su celebración, ya que el acuerdo es producto de una suma de voluntades donde participan los accionistas de manera individual y la empresa misma, a tra-vés de un órgano social, de lo cual se colige , que si un socio o un grupo de ellos, impugna ante un juez la validez de alguna asamblea, los efectos de la decisión del tribunal que declare la nulidad, incluyen a todos los asociados en la empresa toda vez que, no es posible jurídicamente que una decisión de esta naturaleza produzca efectos para unos socios y para otros no, tal y como lo tienen establecido, tanto la Sala Constitucional, como la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justi-cia, la cual, esta última, ha indicado,

“…que si se pretende la nulidad de algún acuerdo adoptado en asamblea de socios, basta con incoar la demanda contra la empresa misma, quien se de-mandará en la persona natural de su representante legal y resulta inoficioso y contrario a la celeridad y economía procesal, demandar a todos los socios pertenecientes a la empresa, pues la persona jurídica los agrupa a todos.
En el sub iudice, advierte la Sala que la demanda por nulidad de asamblea de accionistas, no fue intentada, como correspondía, contra la persona jurídica, sino contra unas personas naturales, que si bien son socios de la empresa y se alega que celebraron tales asambleas ilegalmente y contrariando los esta-tutos sociales, no tenían la cualidad pasiva para sostener tal acción.
En este orden de ideas resulta pertinente invocar la sentencia N° 493, de fe-cha 24/5/10, expediente N°10-0221 en la solicitud de revisión solicitada por Promociones Olimpo, C.A, proferida por la Sala Constitucional de este Tri-bunal Supremo de Justicia en la que se estableció:
“…Se aprecia que Seguros la Previsora C.A., –demandada- dio contestación a la demanda que por nulidad de asamblea intentó en su contra Promociones Olimpo C.A., el 21 de febrero de 1996, por lo que la misma quedó a derecho a partir de esa oportuni-dad.
Siendo así, se puede observar que Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio quedó a derecho en la opor-tunidad en que se citó para la contestación a la demanda en cuestión (ver artículo 26 del Código de Procedimiento Civil), por lo que resulta un absurdo pretender que a ésta se le violen-taron derechos y garantías constitucionales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enun-ciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro pro-ceso.
En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sa-la de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, por-que no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una viola-ción a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promo-ciones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que con-testó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solida-ridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accio-nistas constituyen una unidad tanto económica como de direc-ción de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).
En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la vo-luntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confun-dirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.
(…Omissis…)
De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mer-cantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.
En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la ex-presión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría or-gánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposi-bilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad ju-rídica por ella misma a través de sus órganos.
En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la to-ma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada deci-sión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artí-culo 290 del Código de Comercio).
Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que inte-gran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil de-mandada por ser ésta la legitimada pasiva….” (Resaltado de la Sala Civil)

De la trascripción realizada se evidencia el criterio de la Sala Constitucional, señalando que la demanda de nulidad de asambleas de una empresa debe accionarse contra la persona jurídica, que en definitiva representa al con-glomerado de sus accionistas; de esta forma estará cumplido el requisito de convocar correctamente al sujeto pasivo de la relación procesal. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, del veintisiete (27) de abril de dos mil doce, en el caso seguido por los ciu-dadanos CIRIACO y ANTONIO PANNILLO SAUCHELLA, contra ERKIS ROSANNA, ELVIS FRANK PANNILLO CAMACARO y ANA SILVIA CAMACARO, en el expediente no 2011-000725)

De los citados antecedentes jurisprudenciales, que este Tribunal comparte y aplica a tenor del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que en los casos como el nos ocupa, en los que se demanda la nulidad de asamblea de una sociedad mercantil, la legitimación pasiva la tiene esa sociedad mercantil y no sus accionistas, pues, es aquella la que los agrupa como órgano societario que es. En tales casos, el artículo 138 del Código de Adjetivo Civil, regula los términos en que puede procurarse la citación de las personas jurídicas, disponiendo que estas personas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatu-tos o sus contratos, y que si fueren varias las personas investidas de esa represen-tación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de uno cualquiera de ellos. De esta manera el legislador evita el entrabamiento de los procesos por disposicio-nes de los particulares, garantizándose de esta manera la economía y celeridad procesal sin que ello implique un desmedro de la posición del demandado frente al proceso, en el entendido que en conocimiento de la demanda por parte de uno de sus representantes, la persona jurídica demandada entra en pleno conocimiento de la existencia del juicio instaurado en su contra pudiendo ejercer adecuadamente su defensa. En tal sentido se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal de Justicia, dejando claro que:

“Desde antaño, el Tribunal Supremo ha hecho recepción de la Teoría de la Representación Orgánica de Enrico Redenti, acerca de la actuación en juicio de las personas jurídicas colectivas (Sent. De 04-05-60, GF. No. 28. 2E. p. 131). De este supuesto trata el denunciado artículo 138 del Código de Proce-dimiento Civil, que estatuye: si fueren varias las personas investidas de “re-presentación” de la empresa, la citación podrá hacerse en la persona de cualquiera de ellas. Esta disposición es acertada porque la función pública del proceso, estipulada en el nuevo artículo 14 ibidem, no puede ser entra-bada por las disposiciones estatutarias de los particulares. No se le puede imponer al órgano jurisdiccional, en perjuicio de la economía y celeridad procesal, la carga de tener que citar a dos (2) o más personas para ponerlas a derecho en juicio. Basta, a esos efectos, citar a uno cualquiera de los persone-ros o administradores, lo cual es ya garantía de conocimiento de la litis para la empresa, que es el objetivo final de la citación. La misma idea subyace en el contenido del artículo 1.098 del Código de Comercio, también denuncia-do, según el cual la citación de una compañía se hará en la persona de cual-quiera de sus funcionarios investidos de su representación (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, No. 55, de fecha 05 de abril de 2001)

En el caso de autos, consta que la empresa demandada fue llamada a este juicio en la persona del ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, en su carácter de Presidente de la identificada entidad mercantil, de allí, que al producir-se la citación en la persona del aludido ciudadano, la empresa demandada no re-quería la citación de las demás personas indicadas como sus representantes. En consecuencia, al constatarse que en el caso de autos, la demanda fue instaurada en contra de la sociedad mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A., en la persona de su representante legal, no se configura el supuesto de falta de cua-lidad invocada por la parte demandada, motivo por el cual la defensa perentoria invocada no debe prosperar. Así se decide.

Tercero
De la Caducidad de la acción

En la sección Tercera de su escrito de contestación, la parte demandada ale-gó la caducidad de la acción propuesta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 10º. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “por cuanto ha vencido el tiempo previsto en la ley para intentar la demandan de nulidad absoluta, la cual fue propuesta fue-ra del tiempo y resulta a todo evento extemporánea. Al respecto adujo lo siguiente:

(omissis) “…Como quedó indicado en este escrito de contestación de la de-manda, reitero que la parte actora mas bien, dejó vencer los quince (15) días siguientes a las fechas de celebración de las Asambleas para tener justa cau-sa para pretender sus derechos y caducada la acción, tal y como lo establece el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil…”
(omissis)
Según se desprende del artículo 290 señalado, queda claramente demostra-do, que desde las fechas de celebración de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas, a la fecha de interposición de la demanda, se ha vencido el lap-so de 15 días para ser susceptible de presentar acción alguna en contra de las decisiones tomadas en las asambleas, siendo celebrada la última de ellas el día primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2.008), y debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha doce (12) de Enero de dos mil nueve (2.009), anotada bajo el Nº 37, Tomo5-A-Sgdo, siendo presentada la demanda por la parte actora en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil nueve (2.009), como queda en evidencia, el objeto prin-cipal de la demanda fue la nulidad de las actas de asamblea en virtud de una supuesta violación de los Estatutos Sociales, la cual ha debido ser inco-ada por el demandante en el lapso de tiempo concordante con lo dispuesto en el Código de Comercio Venezolano, Artículo 290
(omissis)
Por todo lo antes expuesto, alego conforme a esta contestación a la demanda que es procedente lo previsto en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil…”

Para decidir, se observa:

El instituto jurídico de la caducidad, alude a una sanción prevista por el le-gislador mediante la cual se juzga la pérdida del interés procesal del justiciable en razón del ejercicio tardío de su derecho de peticionar ante los competentes órganos de la jurisdicción para el valimiento de un determinado derecho o relación jurídica, tal como, además, lo tiene establecido el máximo Tribunal del País:

(omissis) “…La caducidad de la acción establecida en la ley es una causal de inadmisibilidad de la misma, por ello, la parte demandada en el proceso ci-vil puede oponer tal caducidad como cuestión previa, impidiendo la entra-da del juicio para discutir la cuestión de fondo y logrando, si se declarase con lugar dicha cuestión, una sentencia que pone fin al juicio; o también pueda oponerla como cuestión de fondo, obteniendo el mismo resultado.
En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, la situación era aún más clara, porque dentro de las excepciones de inadmisibilidad, dirigidas a que antes que se conociera la litis sobre el fondo se rechazara la acción, el ordinal 3 del artículo 257 de dicho Código señalaba la caducidad de la ac-ción.
La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aun vigente, en cuanto no colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, utili-zando impropiamente el lenguaje, expresa en su numeral 3 del artículo 84 que si la acción se encuentra caduca, no se admitirá la “demanda”.
El derecho de acceso a la justicia, y a obtener una decisión jurisdiccional de fondo en el juicio contencioso, queda limitado cuando no exista acción; siendo una de sus causas que haya caducado por determinarlo así la ley. Ante tal caducidad ella debe ser inadmitida, sin que el juez tenga que exa-minar el fondo de la causa.
Es la ley la fuente de la caducidad, y ella se cumple en forma inexorable por el transcurso del tiempo, cuando no se haya interpuesto la acción. La cadu-cidad no es una institución que pueda suspenderse, al contrario de la pres-cripción que puede interrumpirse, y que no ataca la acción sino al derecho material que se quiere hacer valer. El derecho pierde exigibilidad motivada por la prescripción, pero si la obligación prescrita se cumple, no existe posi-bilidad de repetir lo cumplido, ya que la prescripción es renunciable por tra-tarse de una institución atinente al derecho y a su disponibilidad.
Muy distinta es la caducidad, ella gravita sobre el derecho público de acce-der ante la justicia, y por esa naturaleza el juez de oficio puede rechazar la acción, como lo contempla el citado artículo 84 en su numeral 4, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Desde el momento que la ley se-ñala que empieza a correr la caducidad, ella obra fatalmente y sólo si se in-coa la acción dentro del lapso se logra impedir la pérdida de la acción…” (Sentencia Nº 150, dictada en fecha 24 de marzo de 2.000 por el Tribunal Su-premo de Justicia en Sala Constitucional, recaída en el caso de JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA y otra, contenida en el expediente Nº 00-0130, de la nomenclatura de esa Sala).

En lo que hace al caso que nos ocupa, observa el Tribunal que la caducidad invocada por la parte demandada se alega en función de considerar la existencia de una demanda instaurada de conformidad con el artículo 290 del Código de Comercio, el cual consagra aquellas acciones destinadas a impugnar una asamblea de accionistas pero cuyo fin no es la nulidad de la asamblea en cuestión, sino que se le faculta al juez para que si encuentra que existen las faltas mencionadas, sus-penda la ejecución de esas decisiones y convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto, consagrándose como termino para ejercer la misma, el lapso de quince días, a contar de la fecha de la decisión .

Ahora bien, como antes se indicara, la pretensión interpuesta por la parte actora está dirigida a obtener la nulidad de las decisiones asamblearias a que se alude en la demanda, celebradas por la sociedad mercantil accionada, los días, 20 de mayo de 2.008, 10 de julio de 2008, y 12 de enero de 2009, acción esta que fue admitida por este tribunal mediante auto de fecha 19 de mayo de 2009, de confor-midad con el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, por considerarse que la misma no tenia pautado un procedimiento especial.

Así las cosas, no se advierte de autos que la demanda que nos ocupa este referida al especial procedimiento a que alude el artículo 290 del Código de Co-mercio, de allí que resulte inoficioso entrar a considerar el análisis del lapso de ca-ducidad invocado, pues esa normativa no le resulta aplicable al caso de autos. Así se decide.

En función de lo expuesto, y al considerarse que el supuesto de hecho a que alude la norma contenida en el artículo 290 del Código de Comercio no le resulta aplicable al caso de autos, la defensa invocada no debe prosperar, en consecuencia se juzga la improcedencia de la misma. Así se decide.

Cuarto
De la Prescripción de la acción propuesta

En la sección ´Cuarta´ de su escrito del 30 de enero de 2014, la apoderada judicial de la parte demandada planteó en beneficio de sus representados la defen-sa perentoria concerniente a la prescripción extintiva que, en su concepto, se verifi-có de pleno derecho sobre la acción interpuesta, para lo cual, entre otras considera-ciones, indicó lo siguiente:

“… se desprende de la demanda interpuesta que dio origen a este judicial, que la parte actora demandó conforme a su escrito libelar, el día 24 de Abril de 2.009.
Las Acta de Asambleas Generales de Accionistas de TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A., fueron celebradas los días 20-5-2008 y 1-10-2008.
Ahora bien, mi representada opone la defensa de prescripción de la acción de nulidad absoluta intentada en contra de la validez de las Actas de Asam-bleas Generales de Accionistas de TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A, celebradas los días 20-5-2008, 10-7-2008 y 1-10-2008, en virtud de haber transcurrido un lapso superior al año contado, bien a partir de las fechas de celebración de cada una de dichas Asambleas y/o bien a partir de las fechas de protocolización ante el Registro Mercantil Competente (respec-tivamente los días 27-5-08, 4-08-08 y 12-1-09), o bien a partir de la fecha de su publicación en prensa, conforme se explicará en el cuadro inserto en este escrito mas adelante, dado que ha transcurrido dicho tiempo fatalmente ( en cualquiera de los supuestos, repetimos, bien fecha de celebración de la Asamblea, bien de la fecha de la protocolización ante el Registro Mercantil correspondiente , o bien de la fecha de la publicación en prensa de las dos últimas actas ), y tomando en cuenta que la citación de mi representada fue el DIA 11 DE FEBRERO DE 2010, para que pudiera tener derecho la parte demandante para ejercer la acción de nulidad absoluta, y repito, cuyos dere-chos fenecieron en las fechas que corresponde al año siguiente, partiendo el cómputo para determinar el año de la prescripción, el día siguiente a la fe-cha de cada fecha dela correspondiente celebración del acta de asamblea de que se trate , o bien el día siguiente a la fecha de cada fecha de publicación ante el Registro Mercantil de cada Asamblea de que se trate. Nada consta además en los autos, que demuestre que se haya interrumpido el curso de la prescripción anual aludida, no existe registro de la demanda con la orden de comparecencia según lo establecido en el Código civil .
Así las cosas, señalo que la demanda fue interpuesta por ante el Tribunal distribuidor el día 24 de Abril de 2.009 y mi representada fue efectivamente citada el día once (11) de Febrero de 2.010 (pues se dio expresamente por ci-tada mediante diligencia de la misma fecha), de suerte que bajo cualquier criterio que invoque alguna norma de procedencia para el ejercicio de la ac-ción de nulidad de asambleas, en cualquier supuesto, siempre que haya transcurrido más de un (1) año, la acción queda fatalmente prescrita y así pido sea declarado

(…omisis…)

No obstante, fue solo en el mes de Febrero de dos mil diez (2.010), que la Se-cretaria Titular de este Tribunal 13º de Municipio, es que dejó constancia en el expediente de haber realizado la fijación del cartel de citación en la direc-ción de la Tintorería que explota mi representada.
Como se indicó antes, en el libelo la parte actora señaló que demandaba la nulidad de las Actas de Asambleas Generales de Accionistas de “TINTORERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, celebradas los días 20-5-2008 (al día 11-2-10 fecha la citación efectiva, ha transcurrido: 1 año, 8 meses y 22 días), 10-7-2008 (al día 11-2-10, ha transcurrido: 1 año, 7 meses y 1 día), y 1-10-2008 ( al día 11-2-10, ha transcurrido: 1 año, 4 meses y 9 días).

(…omisis…)

El alegato de defensa de esta representación judicial respecto a la prescrip-ción (en esta contestación de demanda, que realiza mi representada en este acto), tiene su fundamento en que no existe acto que interrumpa la prescrip-ción anual de conformidad con el artículo 1.969 del Código Civil.

La prescripción de la acción de nulidad es breve, y es de un año de confor-midad con el artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notariado. En con-secuencia, el lapso de prescripción es formalmente de un año”.

Para decidir el tribunal observa

El Dr. Aníbal Dominici define la prescripción como ‘…un medio de adquirir por la posesión o de libertarse de una obligación por la inacción del acreedor, después de transcurrido el tiempo establecido por las leyes…’ (Comentarios del Código Civil, Tomo 4, pág. 391). El Código Civil, en el artículo 1.952 establece que la prescripción es ‘un medio de adquirir o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las condiciones de-terminadas por la ley’.

Hay dos clases de prescripción: la adquisitiva y la liberatoria o extintiva. El elemento constitutivo de la primera es la posesión y en la segunda, la inacción del acreedor. En ambos casos la prescripción es una institución útil y necesaria, por-que, castigando la negligencia del propietario o del acreedor, asegura el dominio de las cosas y evita pleitos en la sociedad.
En general, la doctrina admite tres condiciones fundamentales para invocar la prescripción extintiva o liberatoria: 1) la inercia del acreedor; 2) el transcurso del tiempo fijado por la ley y 3) la invocación por parte del interesado.
El artículo 1.967 del Código Civil, prevé que la prescripción puede inte-rrumpirse natural o civilmente. Hay interrupción natural, cuando por cualquier causa deje de estar el poseedor en el goce de la cosa por más de un año (artículo 1.968 eiusdem). Se interrumpe civilmente, en virtud de una demanda judicial, aun-que se haga ante un juez incompetente, o debidamente registrada antes de que ex-pire el lapso de prescripción, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cual-quier otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. En igual sentido, se impone considerar el criterio esbozado por nuestra Casación al abordar el tema que nos ocupa:

(omissis) “…la caducidad de la pretensión y prescripción extintiva, aunque tienen elementos en común, como el transcurso del tiempo y la inactividad del sujeto interesado, poseen características propias que las diferencian la una de la otra.
En la caducidad observamos que la misma representa una condición formal para plantear ante la jurisdicción un determinado interés material, lo que en modo alguno toca o se refiere al mérito de la obligación, es decir, lo que existe es un obstáculo para entrar a conocer y dilucidar la pretensión formu-lada, razón por la que se considera que la misma funge como una condición previa para poder entrar en el estudio y análisis de la pretensión, por lo que de allí deviene que la caducidad es un juicio de admisibilidad de la preten-sión, y es por lo que podría, incluso, ser declarada in liminelitis.
En cambio la prescripción extintiva, es un medio de extinción de las obliga-ciones tanto personales como reales, y tal extinción atañe al poder de exi-gencia y coercibilidad que tiene el acreedor respecto a la misma, es decir, la posibilidad jurídica de reclamar el cumplimiento de la obligación la cual se ve afectada por el transcurso del tiempo sin que se ejercite su reclamo. Por tanto, en el caso de la prescripción lo que se analiza es la procedencia del in-terés sustancial, razón por la que no podría declararse in liminelitis, ya que la misma implica un juicio a realizar en el mérito de la pretensión y tal situa-ción sólo puede verificarse en la sentencia definitiva.
Lo anterior hace concluir que tanto la caducidad de la acción como la pres-cripción determinan la posibilidad jurídica de exigencia de la pretensión, pero en momentos distintos, pues se reitera, la caducidad se refiere a un análisis de admisibilidad de la pretensión, en cambio la prescripción apunta a la procedencia de la misma.
Podemos señalar también, entre sus diferencias que la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo, y que por mandato legal impide la declara-toria de oficio por parte del juez; entretanto que la caducidad sí puede ser declarada por el órgano jurisdiccional en cualquier estado y grado de la causa oficiosamente, pues opera ipso iure. Ello lo encontramos en el artículo 1.956 del Código Civil, el cual expresa:
“... Artículo 1.956.- El Juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta...”
Por otro lado tenemos que la caducidad no es disponible ni puede ser con-venida por las partes; en cambio la prescripción es irrenunciable mientras no se haya adquirido, pero una vez adquirida sí procedería la renuncia. Tal conclusión se extrae del contenido del artículo 1.954 del Código Civil, el cual dispone:
“...Artículo 1.954.- No se puede renunciar a la prescripción...”
De igual manera, el lapso de caducidad ocurre fatalmente sin que exista la posibilidad de interrumpirla, en cambio la prescripción es capaz de inte-rrumpirse de acuerdo a los medios establecidos en el Código Civil y otras leyes especiales, según sea el caso.
Como última diferencia podemos destacar el hecho que la caducidad opera frente a todos los titulares de la pretensión, pero en el caso de la prescrip-ción existen casos en los que no procede, como por ejemplo entre cónyuges o entre el heredero y la herencia, entre otros.
En este orden de ideas, encontramos que aparte de las diferencias y simili-tudes que poseen ambas instituciones, en muchas ocasiones nos topamos con normas, como la contenida en el artículo 1.281 del Código Civil que nos ocupa en esta oportunidad, en las que el legislador no estableció de manera específica si el lapso a que hace referencia es de caducidad o prescripción. Sobre el particular, esta Sala en sentencia N° 232 de fecha 30 de abril de 2002, expediente N° 2000-000961, citando a su vez fallos de fechas 16 de ju-lio de 1965, 7 de diciembre de 1967 y 23 de julio de 1987, expresó lo siguien-te:
“(...) Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutible-mente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el pro-pio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el le-gislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalan-do la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo –lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indis-cutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público (...)”.
En la citada jurisprudencia se establecen los criterios para determinar si un plazo extintivo es de caducidad o de prescripción, señalando al respecto que, en primer lugar debe considerarse la calificación que hace el legislador en la manera de expresar la norma, de los que se distinguen los casos en lo cuales los lapsos están considerados como tal o que estén incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiera específicamente a la prescripción o a la caducidad.
En caso que no sea posible verificar esa calificación expresa, se debe exami-nar si el legislador quiso expresar su voluntad de otra forma, como podría ser la posibilidad que el interesado pudiera de algún modo interrumpir el plazo, lo que según las diferenciaciones antes estudiadas darían como resul-tado la presencia de un lapso de prescripción, o el inicio del plazo para el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para reclamar la obliga-ción ante el órgano jurisdiccional a través de la pretensión. Otro aspecto que la mencionada jurisprudencia estima importante para hacer la distinción del lapso es el interés protegido, pues si en éste estuviera involucrada situacio-nes de orden público, ese plazo evidentemente sería de caducidad…” (Sen-tencia N° RC-00196, de fecha 11 de abril de 2.008, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, recaída en el caso de PEDRO OTAZUA BARRENA contra JOSÉ LERIN SANCHO y otros).

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada ha invocado el instituto jurídico de la prescripción extintiva, de conformidad con el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, que establece, ´La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como, para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto irrito´.

Así mismo, el artículo el 1.346 del Código Civil, dispone, que ´ la nulidad de una convención dura cinco (5) años, salvo disposición especial de la ley´. En tal sentido, resulta evidente que, a partir de la promulgación de la Ley de Registro Público y del Notariado, esa ley es de preferente aplicación respecto de la situación de hecho invocada. Ahora bien, no cabe la menor duda, sobre la base de los principios rese-ñados con anterioridad, que el legislador quiso establecer una lapso de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad a que se refiere aquella norma, tal y como además ha sido reiterado por nuestra jurisprudencia de casación, en los siguientes términos

“Por tanto, el lapso previsto en el artículo 1.977 del Código Civil, es de pres-cripción y no de caducidad, y el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, el Legislador prevé el lapso de caducidad puntual para solici-tar la acción de nulidad de la Asamblea de Accionistas.
En consecuencia, visto que en el caso bajo estudio la pretensión del actor se dirige a la nulidad de un acta de asamblea de accionistas que; de acuerdo al artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, el lapso de cadu-cidad para la acción de nulidad absoluta de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima, es de un (1) año contado a partir de la publicación del acto, término fatal, que produce la extinción de la acción, lo que deter-mina que el juzgador de la recurrida no incurrió en la falta de aplicación del denunciado artículo 1.977 del Código Civil, por tratarse tal disposición del lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, y como se explico (sic) anteriormente, tal supuesto de hecho no concuerda con la pretensión de au-tos. ( Sentencia de la Sala de Casación Civil, no. 000664, de fecha 20 de no-viembre de 2008, en el expediente 2007-000855, caso de nulidad de asamblea seguido por FRANK CALO contra THEODORUS HENRICUS RAS)

En función de lo expuesto, y en base a los citados antecedentes jurispruden-ciales, que este Tribunal comparte y aplica a tenor del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, siendo que, en los casos como el nos ocupa, en los que se de-manda la nulidad de asamblea de una sociedad mercantil, el lapso para intentar esa acción es un lapso de caducidad y no de prescripción como fue invocado por la accionada, el tribunal considera la improcedencia de la defensa perentoria invoca-da por la accionada Así se decide.

Quinto
DEL FONDO DE ESTE ASUTNO

Los hoy demandantes se han presentado a juicio con la finalidad de requerir un pronunciamiento judicial destinado a que se considere la nulidad de ciertas y específicas actuaciones y actos que se originaron en el seno de la sociedad mercan-til TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, c.a., los cuales condujeron a la to-ma de decisiones que, en concepto de los actores, contravienen el contenido de los estatutos sociales de esa entidad mercantil y, por ende, no pueden producir las consecuencias de ley que de ellos se pretende derivar. Para tal fin, se adujo en el libelo, entre otros aspectos, lo siguiente:

Que, las decisiones asamblearias mencionadas ‘son violatorias tanto de la Ley como de los Estatutos Sociales de la empresa’ (sic), pues ‘por voluntad societaria se decidió que, para considerar las convocatorias plenamente validas (sic) se requieren ser realizadas mínimo conjuntamente con dos miembros de la Junta Directiva, y las mismas Señor Juez se realizaron únicamente con la anuencia del Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, como se evidencia en las Actas de las Asambleas Extraordinarias antes indicadas’ (sic), lo que, a juicio de los hoy demandantes, constituye ‘violación del contenido de una nor-ma de gran importancia para considerar valida (sic) las Asambleas respectivas. Pues no ha sido convocada con las formalidades estatutarias. Por otro lado, es importante destacar que, el artículo 260 del Código de Comercio prevé como fuente primaria para las sociedades mer-cantiles los convenios de las partes’ (sic).

Que, además de lo anteriormente expuesto, las decisiones asamblearias mencionadas están viciadas de nulidad, pues ‘el Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, accionista que representa un Treinta y Tres con Treinta y Tres centésimas por ciento (33,33%) del capital social, y el único que asiste a las mencionadas Asambleas, deci-de él solo el aumento de capital de la empresa convirtiéndose el (sic) accionista mayoritario’ (sic), por lo que a juicio de los hoy demandantes ‘para la validez de los acuerdos de las Asambleas por ánimo societario se requiere un setenta y cinco por ciento (75%). En efecto, las decisiones de las Asambleas sean estas Ordinarias o Extraordinarias de la empresa “TINTOTERÍA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.” se requiere la aprobación del porcen-taje indicado y en el caso que nos ocupa la decisión para el aumento del capital fue aprobado únicamente por el Treinta y Tres con Treinta y Tres centésimas por ciento (33,33%) del capital social’ (sic).

Que, las decisiones asamblearias mencionadas presentan otras irregularida-des que, a su juicio, inciden sobre su validez, pues:

1) En el acta de asamblea celebrada en fecha 20 de mayo de 2.008, el ciuda-dano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO certificó que el acta en referencia es traslado fiel y exacto de su original, en la que ‘no aparece su rubrica (sic), solo se evi-dencia la firma del Señor Elifer Rodríguez Ramírez, quien (…) no es directivo de la empre-sa, y solo actúa para los efectos de realizar la participación del acta al Registro respectivo’ (sic).

2) También se menciona para tal fin que el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO inobserva lo establecido en la cláusula ‘octava’ de los estatutos sociales de la empresa, pues para la certificación de las Asambleas de la empresa se requiere la participación conjunta de dos miembros integrantes de la junta directi-va de esa empresa, siendo de considerar que en las certificaciones de las mencio-nadas Asambleas que hoy se cuestionan en sede judicial ‘aparece certificándolas úni-camente la Sra. MARIA ELIZABETH DE OLIVEIRA M., en representación del Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, lo que se evidencia en forma muy notoria y frau-dulenta la irregularidad o vicio en la celebración de las determinadas Asambleas’ (sic).

3) Además, se señala que ‘si el Sr. DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, rea-liza la primera convocatoria el doce (12) de mayo de 2008, para celebrarse la Asamblea el día veinte (20) de mayo de 2008, y entre los puntos a tratar se refiere sobre el aumento de capital, cómo explicamos que presenta a la Asamblea un deposito (sic) bancario con fecha anterior a la celebración de la misma para suscribir nuevas acciones si se desconocía aun que tales puntos a tratar serían acordados o no por la Asamblea, por lo que nos atrevemos a afirmar que su conducta es maliciosa y fraudulenta y se destaca fuera de los principios de la moral, del derecho, del estatuto social de la empresa y de la ley’ (sic).

Frente a tales señalamientos, la demandada TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA c.a., en escrito del 30 de enero de 2014, presentado por su apode-rada judicial, expresó lo siguiente:

(omisis) “…Niego, rechazo y contradigo, en todas y cada una de sus partes y en su íntegro tenor y contenido de la demanda interpuesta en contra de mi representada, por no ser ciertos los hechos, ni correctos los fundamentos de derecho de la presente demanda, por ser inapelables el derecho invocado que se pretende deducir…”

En tal sentido, los demandantes acompañaron al libelo copia certificada del Acta de la Asamblea General Extraordinaria de accionista celebrada en fecha seis (6) de septiembre de 2004, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscrip-ción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha veintitrés (23) de mayo de 2005, bajo el Nº 19, Tomo 91-A-Sgdo., siendo la última modificación del docu-mento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.” recaudo este que no fue objetado en la forma de ley por la demandada, lo que entraña considerar que estemos en presencia de un sujeto de derecho, dotado de personalidad jurídica propia y patrimonio separado, cuya re-presentación, dirección y administración, de acuerdo a lo que se indica en la cláu-sula décima del mencionado documento estatutario, es ejercida en pleno por la Asamblea General de Accionistas, la cual es el órgano, que tiene atribuida “ la su-prema decisión y dirección en los asuntos de la compañía.”(sic).

Por ello, cabe afirmar que la asamblea constituye y representa la vida misma de la sociedad mercantil, pues en ella se adoptan específicas resoluciones de interés capital para todos los accionistas, las cuales son de obligatorio acatamiento para éstos, aún para los no presentes o de parecer contrario, cuyas decisiones, luego de ser participadas a la competente oficina registral por mandato de lo que se estable-ce en el artículo 19 del Código de Comercio, tienen repercusión frente a terceras personas.

En lo que hace al caso bajo examen, observa el Tribunal que las distintas de-nuncias formuladas por los hoy demandantes en el libelo derivan de un tronco común, como es la actuación presuntamente irregular del ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, en cuyo supuesto, por razones metodológicas, se hace necesario agrupar las referidas delaciones sobre la base del supuesto de hecho de-nunciado, esto es, la presunta infracción a los postulados contenidos en el docu-mento estatutario de la Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, en aras de resolver la controversia sometida a escrutinio judicial.

En lo que atañe a las denuncias vinculadas a presuntas irregularidades de-tectadas en las convocatorias de las asambleas cuestionadas por no haber sido efec-tuadas esas convocatorias con la concurrencia de dos miembros de la junta Directi-va sino únicamente por uno de ellos, la parte actora trajo a los autos, copias certifi-cadas, de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 20 de mayo de 2.008, posteriormente participada al Registro Mercantil Segundo de la Circunscrip-ción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, según asiento nº 48, inserto en el Tomo 92-A-Sdo; de la asamblea celebrada el 10 de julio de 2.008, posteriormente participada al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distri-to Capital y Estado Miranda, según asiento nº 47, de fecha 4 de agosto de 2.008, inserto en el Tomo 144-SDO, y de la asamblea celebrada el 01 de octubre de 2008, posteriormente participada al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, según asiento nº 37, de fecha 12 de enero de 2.009, inserto en el Tomo 5-A-SDO, de los libros llevados por esa oficina registral.

Las actas en referencia contienen la trascripción textual de cada una de las convocatorias a las asambleas de accionistas antes identificadas, de las cuales se desprende, que la primera de las convocatorias publicada el lunes 12 de mayo de 2008, en el diario El Nacional, la efectuó el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO; la segunda de las convocatorias publicada el 27 de junio de 2008, en el mismo Diario El Nacional, la efectuó el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, y lo mismo ocurrió con respecto a la tercera convocatoria, publicada el día 22 de octubre de 2008 en el mismo diario.

Ahora bien, en las cláusulas séptima, y octava de los estatutos sociales de la Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, se contem-pla quién es el sujeto u órgano calificado para convocar las asambleas de esa enti-dad mercantil, sean estas ordinarias o extraordinarias. Al efecto, dispone la clausu-la Séptima, que “ La dirección y administración de la compañía estará a cargo de una jun-ta Directiva integrada por Un Presidente y dos Directores , quienes podrán ser accionistas o no de la compañía y durarán en ejercicio de sus funciones cinco (5) años, pudiendo ser reelegidos y, en todo caso, duraran en sus funciones hasta que sean válidamente sustitui-dos…” . Así mismo, la cláusula Octava dispone, que “Las facultades y atribuciones de los miembros de la Junta Directiva actuando en forma conjunta dos (2) cualesquiera de ellos, salvo cuando la Asamblea General de Accionistas autorice expresamente a uno cua-lesquiera de ellos para actuar individualmente, son: …convocar a las Asambleas Generales de Accionistas que requiera celebrar la compañía y certificar los actos de las mismas …”(sic).

Las cláusulas en cuestión atribuyen una potestad a ser ejercida en forma conjunta por dos cualesquiera de los miembros de la junta directiva de esa Com-pañía, es decir, que para que una asamblea sea válidamente convocada se requiere la concurrencia, en esa convocatoria, de dos miembros de la Junta Directiva, bien indistintamente, el Presidente y alguno de los directores, o bien, los dos directores actuando conjuntamente.

Lo expuesto, a juicio del Tribunal, incide en la validez formal de las distintas convocatorias efectuadas por el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, pues, tal y como se constata de las convocatorias antes indicadas, esas convocato-rias se efectuaron en forma individual por el aludido ciudadano, sin que conste explicación alguna en la contestación cómo es que se prescindió de la actuación conjunta de dos de los miembros de la Junta Directiva para efectuar el llamamiento a reunión de accionistas, pues tampoco se constata que haya sido autorizado pre-viamente por la asamblea de accionistas para actuar en forma individual tal y co-mo lo permite la clausula octava antes citada, todo lo cual compromete la eficacia de las convocatorias efectuadas los días 12 de mayo de 2008, 27 de junio de 2008 y 22 de octubre de 2008, pues, sencillamente se le negó aplicación al contenido de las cláusulas Séptima y Octava de los estatutos sociales de la Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, de obligatorio acatamiento pa-ra todos y cada uno de los accionistas de la mencionada entidad mercantil.

De otro lado, en lo que atañe a la denuncia de presuntas irregularidades de-tectadas en esas asambleas, en virtud de no haberse aprobado sus decisiones de acuerdo al quórum indicado en la clausula Décima de los estatutos sociales de la Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, el tribunal observa , que de acuerdo a la aludida cláusula, las deliberaciones de las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas, “… se aprobaran (sic) con el voto favorable de los accionistas que representen el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social …”

Así las cosas, al examinar el contenido de la primera de las asambleas, cele-brada el día 20 de mayo de 2008 , se evidencia que a esa asamblea concurrió úni-camente el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, pero, consta que ello propició que se declarara desierta esa asamblea y que se convocara a una se-gunda asamblea a ser celebrada el 10 de julio de 2008, con la advertencia a todos los accionistas , que , “… de conformidad con el artículo 281 del Código de Comercio, esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan…” Consta así mismo, que esa segunda asamblea fue celebrada con la única presencia del ciudadano, DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, quien estuvo presente en la persona de sus apoderada especial, la ciudadana MARIA ELIZABETH DE OLIVEIRA MARQUEZ, aprobándose en esa asamblea el aumen-to del capital social de la compañía, llevándolo a Doce Mil Bolívares (Bs. 12.000,oo) mediante la emisión de 38.000 nuevas acciones, constando , que “… por ausencia de los ciudadanos ARMANDO INACIO SIMOES PARADA, CARLOS ALBERTO DA COSTA OLIVEIRA y JOSÉ DE FREITAS FERNÁNDEZ, la ciudadana MARIA ELIZABEHT DE OLIVEIRA MARQUEZ, anteriormente identificada, en su carácter de apoderada del ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, conviene en suscribir las 38.000 nuevas acciones en los términos expuestos, cancelando el veinte por ciento (20%) de las mismas (…) que representa el 84% del Capital Social … ”

Debe tomarse en cuenta, que los acuerdos adoptados en esa asamblea, al no tener carácter definitivo debían ser ratificados por una tercera asamblea convocada legalmente, y cualquiera que fuera el número de los que concurran, tal como es requerido por el artículo 281 del Código de Comercio, cuya norma es de aplicación supletoria por prevalecer el principio de autonomía privada, ya que:

(omissis) “…de dicha norma se desprende que: i) si no concurriere el núme-ro de accionistas con la representación exigida en los estatutos o la ley, a la asamblea que se convoque para deliberar sobre las decisiones contempladas en el artículo 280 del Código de Comercio (disolución anticipada de la so-ciedad; prórroga de su duración; fusión con otra sociedad; venta del activo social; reintegro o aumento del capital social; reducción del capital social; cambio del objeto de la sociedad; reforma de los estatutos en las materias expresadas anteriormente); se convocará a la realización de otra asamblea, señalando que se constituirá con el número de los concurrentes que se pre-senten en ella; y ii) las decisiones tomadas en la asamblea constituida por el número de concurrentes que hayan asistido, no serán definitivas, sino des-pués que se publiquen y que una tercera asamblea convocada legalmente las ratifique, cualquiera sea el número que asista a esta tercera asamblea.
En efecto, de la norma en cuestión se desprende claramente que las decisio-nes acordadas en la segunda asamblea extraordinaria no surten efectos has-ta que hayan sido aprobadas en la tercera asamblea, por lo tanto, no pueden bajo ningún concepto aprobarse lo mismo conforme a las modificaciones adoptadas en esta segunda asamblea, sino que ello tendrá que ser aprobado conforme a los estatutos originales, ya que los sometidos a votación no han surtido sus efectos y se encuentran bajo condición suspensiva.
En similar sentido, debe destacarse sentencia de la Sala de Casación Civil N° 883/2006, en la cual desarrolló los efectos de las decisiones acordadas en la segunda asamblea extraordinaria y su potencial nulidad; pronunciándose en el caso concreto por su nulidad, en virtud que la referida asamblea no surtió efectos como consecuencia de su falta de aprobación en una tercera asamblea. Al efecto, dispuso lo siguiente:
‘Como puede observarse, en modo alguno, el último párrafo del artículo 281 del Código de Comercio, establece que será nula la asamblea que se consti-tuya con cualquiera que sea el número que asista a ella, al producirse como efecto de que no se reunió el quórum en la primera asamblea para deliberar los puntos señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, por cuanto no se realizó la tercera asamblea.
En efecto, la norma expresa claramente que ‘Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asam-blea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran’, a los efectos de complementar la segunda asamblea y otorgarle efectos jurídicos a las decisiones tomadas en esta segunda asam-blea, pero en modo alguno establece la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea.
Por consiguiente, tiene razón el formalizante cuando alega que esta norma no contiene como consecuencia jurídica de su supuesto de hecho, la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea.
En efecto, el contenido del artículo 281 del Código de Comercio tiene como objeto otorgar validez a las decisiones que se tomen en la segunda asamblea con la ratificación que se hace en la tercera asamblea, pues de la norma co-mentada se evidencia que la tercera asamblea a la que hace referencia el le-gislador es un complemento de esta segunda asamblea.
Por tanto, esta Sala deja claramente establecido que el referido artículo no establece la nulidad de la segunda asamblea porque no se realizó la tercera asamblea, sólo dispone que la segunda asamblea no surtirá efectos jurídicos mientras las decisiones tomadas en ésta no sean ratificadas mediante una tercera asamblea.
Sobre ese particular, es oportuno indicar que la Sala Constitucional en deci-sión de fecha 22 de junio de 2006, caso: Helmer Alberto GàmezNarravo y otros, estableció que el artículo 290 del Código de Comercio, ‘…otorga fuer-za obligatoria a la decisión impugnada si fuese confirmada por otra asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio…’.
En el mismo sentido, el Dr. Alfredo Morles Hernández, explica:
‘...el artículo 281 del Código de Comercio aplica la misma solución a la asamblea que debe considerar las materias especificadas en el artículo 280: si en la primera asamblea no se logra el quórum de las tres cuartas partes, deberá convocarse nuevamente a los accionistas. En la segunda oportuni-dad, la asamblea delibera y decide cualquiera que sea el número de los con-currentes a ella. Esta segunda asamblea debe ser ratificada por una tercera, en la cual tampoco hay exigencias del quórum...’. (Morles Hernández, Al-fredo. Curso de derecho Mercantil. Las Sociedades Mercantiles. Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, Quinta Edición, 3ra. Reimpresión, Tomo II, 2001, p. 1.196).
Sobre ese mismo punto, el Dr. Francisco Hung Vaillant señala:
‘...el Artículo 281 se refiere al caso de las asambleas convocadas para delibe-rar sobre las materias indicadas en el artículo 280. En este supuesto, si no se obtiene quórum en primera convocatoria se debe convocar nuevamente, con por lo menos ocho días de anticipación y la asamblea se constituirá sea cual fuere el número de socios que asistan. Sin embargo, las decisiones que se adopten en esta reunión no serán definitivas hasta que una nueva asamblea convocada legalmente las ratifique. La asamblea de ratificación se considera válida cualquiera que sea el número de socios que asista...’. (HungVaillant, Francisco. Sociedades. Venezuela, RaulClement Editores C.A., 1992, p. 157)’ (Subrayado de esta Sala).
En consecuencia, advierte esta Sala que las decisiones acordadas en la se-gunda asamblea extraordinaria perderán toda eficacia sino fueren ratifica-das en la tercera asamblea, en razón de lo cual, dichas decisiones permane-cen en suspenso y su eficacia sólo surtirá efectos a partir de su aprobación, otorgándole el carácter de definitivas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil N° 883/2006), por lo que, si las mismas no son ratificadas en la tercera asamblea, las decisiones acordadas perderán toda eficacia y deben conside-rarse como nunca tomadas.
Así pues, en virtud de los considerandos expuestos, debe destacarse que la mayoría necesaria para considerar válidos los acuerdos tomados en la se-gunda asamblea extraordinaria debe regirse conforme a lo dispuesto en los estatutos sociales de la empresa, vigentes para la fecha de la realiza-ción de la segunda asamblea extraordinaria y no los acordados en ésta, por cuanto los mismos no han sido objeto de ratificación y, en consecuen-cia, sólo surtirán sus efectos una vez aprobados; no obstante, en casos de existir un vacío en ellos, debe acudirse a las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, específicamente el referido artículo 281 eiusdem.
Al efecto, respecto a la interpretación del artículo 281 del Código de Comer-cio, en cuanto al capital necesario de la mayoría para aprobar las decisiones adoptadas en la segunda asamblea extraordinaria, es decir, si es la mitad del capital social de la sociedad mercantil o la mitad del capital social de los presentes en la Asamblea, debe esta Sala inclinarse por esta última, por cuanto podrían ocurrir casos donde la mayoría del capital social de la em-presa se encuentre concentrado en uno de los socios ausentes a la asamblea extrarordinaria y, en consecuencia, sería imposible aprobar las referidas de-cisiones, por lo que congruente con la norma, la interpretación correcta de-be ser aquella en que la mayoría deberá adoptarse conforme al capital so-cial de los presentes.
…
Conforme a lo expuesto, esta Sala aprecia que constituye una potestad de todos los socios de oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste conforme al respeto de los principios de congruencia, tutela judicial efectiva, debido proceso y defensa, debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, en atención y respeto de las normas estatutarias y las establecidas en el Código de Comercio, y en caso de encontrar fundados elementos, po-drá suspender la ejecución de esas decisiones, siendo las únicas atribuciones del juez en la oposición, la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y la de ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto.
En consecuencia, esta Sala aprecia que el fallo objeto de revisión constitu-cional obvió el respeto y garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, debe declararse ha lugar la revisión consti-tucional, conforme al criterio expuesto por esta Sala en sentencia N° 325/2005, al no haberse pronunciado sobre todos y cada uno de los argu-mentos expuestos por la parte demandante en cuanto a la validez de las Asambleas Extraordinarias impugnadas y a la no constancia en el libro de accionistas de las acciones vendidas por los socios Gisela Villoria de Briceño y Nelson Villoria Marrero a la compañía Inversiones Karibú, C.A., en razón de lo cual, debe anularse el fallo dictado el 2 de agosto de 2006 por el Juzga-do Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró con lugar la apelación ejercida por el abogado Jorge TahanBittar, en representa-ción de la empresa Edificio Villoria, C.A., y en la persona de sus adminis-tradores Gisela Villoria de Briceño y Nelson Villoria Marrero, en consecuen-cia, revocó el fallo apelado dictado el 20 de abril de 2006, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circuns-cripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; declaró sin lugar la oposición formulada por las ciudadanas accionantes, a las asambleas cele-bradas el 5 de diciembre de 2002 y 13 de diciembre de 2002, declarándolas legalmente realizadas y, condenó en costas a las demandantes. Así se deci-de.
Finalmente, se ordena al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncie conforme a la doctrina expresada en el presente fallo. Así se decide”. (Sentencia nº 2159, de fecha 16 de noviembre de 2007, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, recaída en el caso de ELEONORA VILLORIA de PUMAR y otro).

Lo anterior, explica que los acuerdos adoptados en la asamblea general ex-traordinaria de accionistas de fecha 01 de octubre de 2008, no pueden tener aplica-ción inmediata en razón de hallarse en estado suspensivo hasta que una tercera asamblea los ratificara. Esa tercera asamblea fue efectivamente celebrada el día 01 de octubre de 2008, verificándose de la copia certificada del acta de la misma, que a esa asamblea concurrió únicamente el ciudadano, DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, quien estuvo presente en la persona de su apoderada especial, la ciuda-dana MARIA ELIZABETH DE OLIVEIRA MARQUEZ, constando igualmente, la ratificación de las decisiones adoptadas en las asambleas celebradas el 20 de mayo de 2008 y 10 de julio de 2008, y la modificación del artículo 5 del documento consti-tutivo estatutario.

Ahora bien, tal y como consta de las asambleas de fecha 20 de mayo de 2008 y 10 de julio de 2008, el ciudadano DOMINGOS DE OLIVEIRA REBELO, concu-rrió a esas asambleas “… en su carácter de propietario de CUATRO MIL (4.000) ACCIONES, que representan el 33,3333% del Capital Social …” , lo cual conlleva a es-tablecer, que los acuerdos adoptados en esas asambleas no fueron tomados con el voto favorable de los accionistas que representan el setenta y cinco por ciento del capital social de la Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, pues, tal y como se desprende del contenido de la cláusula Décima citada, “Las deliberaciones de las asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas, se aprobaran (sic) con el voto favorable de los accionistas que representen el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social …” , y siendo que, el capital social representado en esas asambleas no superó el 33,333 porciento propiedad del accionista concurren-te, resulta evidente, que en el caso de autos ha quedado demostrada la irregulari-dad denunciada en tal sentido. Así se decide.

Así mismo, se constata, que el acta de la asamblea de accionistas de fecha 20 de mayo de 2008, fue certificada por un ciudadano de nombre Elifer Rodríguez Ramírez, titular de la cedula de identidad no. 13.852.462, siendo que del contenido de esa acta se desprende que el aludido ciudadano fue autorizado por esa asam-blea “… para realizar la participación de esa acta por ante el registro mercantil respectivo, así como, para firmar los libros y protocolos que fuera menester …” mas no así para certi-ficar el acta en cuestión, de tal manera, que la certificación efectuada por el aludido ciudadano constituye una extralimitación en las facultades acordadas en esa asam-blea, lo cual vicia de nulidad su registro pues, en todo caso, la certificación debió proceder efectuada por dos de los miembros de la junta directiva, en la forma dis-puesta por la clausula octava de los estatutos de la compañía. Así se decide.

En cuanto a las certificaciones de las actas de asambleas de fecha 10 de julio de 2.008 y 01 de octubre de 2008, efectuada por la accionista MARIA ELIZABEHT DE OLIVEIRA MARQUEZ, se desprende de esas actas, que la aludida ciudadana fue autorizada por esas asambleas de accionistas para proceder en la forma indica-da, todo lo cual se compadece con lo dispuesto en la clausula octava de los estatu-tos de la empresa, motivo por el cual, no ha lugar a la delación formulada. Así se decide.

En lo que atañe al comprobante de certificación de depósito efectuado por el ciudadano Domingos De Oliveira en la cuenta de la Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A.”, vinculado con la cancelación del monto de Siete Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 7.000,oo) por concepto de la sus-cripción de acciones a que alude el acta de fecha 10 de julio de 2008, presuntamente efectuado previo a la asamblea que acordó su emisión, el tribunal observa que ello atañe a otro tipo de situaciones a ser dilucidadas en sede y juicio separado en que los órganos competentes para ello puedan determinar si de esa situación se deriva el fraude denunciado por los accionantes, más aun, si consideramos, que las prue-bas promovidas para demostrar tal depósito no tuvieron el adecuado impulso de parte de su promovente. En consecuencia, no ha lugar a la delación formulada. Así se decide.

Por ende, habiéndose constatado en los autos del presente expediente la manifiesta irregularidad de los actos preparatorios de las asambleas cuestionadas por los hoy demandantes y el ilícito verificado en las citadas reuniones de accionis-tas, en la forma anteriormente descrita, se juzga que ante la plena prueba de los hechos constitutivos de la pretensión procesal interpuesta por la parte actora, la demanda iniciadora de las presentes actuaciones debe prosperar y así se decide en conformidad a lo establecido por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

IV
DECISION

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos ARMANDO INACIO SIMOES PARADA, CARLOS ALBERTO DA COSTA OLIVEIRA y JOSÉ DE FREITAS FERNÁNDEZ, en contra Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en el encabezamiento de esta sentencia. En consecuencia, se declara la nulidad de las asambleas extraordinarias de accionistas de la Sociedad Mercantil TINTORERIA DE LUJO CENTRO PLAZA, C.A, celebradas los día 20 de mayo de 2008, 10 de Julio de 2008 y 01 de octubre de 2008, restituyéndose la situación jurídica al mismo estado en que se encontraban las partes, antes de la celebración de los actos y actuaciones anteriormente indicados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Proce-dimiento Civil, se le imponen costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en este proceso.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil quince (2.015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.

Notifíquese a las partes. Déjese copia.

La Juez,

Dra. MARÍA AUXILIADORA GUTIÉRREZ.

La Secretaria,

Abg. DILCIA MONTENEGRO.

En esta misma fecha, siendo las 2 p.m., se registró y publicó la anterior sen-tencia, dejándose copia debidamente certificada de ella en el archivo del Tribunal, a los fines indicados por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

La Secretaria,

Abg. DILCIA MONTENEGRO.

MAGC/DM/Yorelys
Exp. AP31-V-2009-000998