REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

Exp.- 3629 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA PRIMERA Caracas, 6 de agosto de 2015 205° y 156° EXPEDIENTE: 3629 JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO actuando en representación del ciudadano VALERA ALVAREZ IMER y EUNORIO JOSÉ GONZÁLEZ MONASTERIO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de febrero de 2015, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por el referido abogado el 12 de febrero de 2014. El 19 de mayo de 2015, se recibieron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, dándosele entrada en los libros correspondientes y designándose la ponencia al DR. JIMAI MONTIEL CALLES. El 20 de mayo de 2015, se solicitaron las actuaciones originales al Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas el 23 de mayo de 2015. El 03 de Junio de 2015, se remitieron las actuaciones al referido Juzgado a los fines de que efectuara subsanación y notificara a la totalidad de las partes de la decisión recurrida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y de la sentencia N° 870, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El 17 de Julio de 2015, se recibieron las actuaciones por ante esta Alzada, así mismo el DR. NELSON MONCADA GÓMEZ, procedió a abocarse al conocimiento de la causa en virtud a que el DR. JIMAI MONTIEL CALLES se encontraba disfrutando de su periodo vacacional correspondiente. El 20 de julio de 2015, se declaró inadmisible el recurso de apelación con respecto al ciudadano ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO, de conformidad con lo dispuesto en el literal “a” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admitió el recurso en cuestión respecto al ciudadano VALERA ÁLVAREZ IMER, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 ejusdem. El 05 de agosto de 2015, se procedió a reasignar la ponencia de la presente causa al DR. JIMAI MONTIEL CALLES. Así pues, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad legal prevista, es por lo que se procede a resolver el fondo de la controversia previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: I DE LA DECISIÓN APELADA Cursa a los folios setenta y seis (76) al ochenta y cuatro (84) de la pieza N° 3, resolución judicial de fecha 13 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual estableció lo siguiente: “…DEL DERECHO Analizados los hechos y revisadas las diversas actuaciones que conforman el presente expediente, esta Juzgadora procede a dictar la siguiente resolución judicial, considerando lo siguiente: …omissis… En relación al requerimiento de la defensa privada Abogado ISAURO MONASTERIO, en su escrito presentado hace alusión que el día 09 de diciembre de 2014, se encontraba pautada la celebración de la audiencia preliminar, asistiendo los ciudadanos imputados EUNORIO JOSÉ GONZALEZ, VALERA ALVAREZ IRME JOSÉ y DAVID JOSÉ MORENO MARIÑA, el abogado ISAURO MONASTERIO actuando como defensor de los imputados antes mencionados, mas no así el imputado MORENO MARIÑA DAVID JOSÉ, por cuanto su defensor es el Abogado FRANCO TORRE ALCALA. Ahora bien, en el acta levanta por este Juzgado en virtud a la celebración del acto in comento se aprecia taxativamente que la ciudadana Juez solicito a la secretaria una vez en sala, verificara la presencia de las partes en virtud de lo cual, la ciudadana secretaria procedió a verificar tal y como se evidencia del acta levantada a tal efecto, observándose que se encontraban presentes para ese momento la ciudadana YENNY LEAL en su condición de Fiscal 120º del Ministerio Público, los ciudadanos MORENO MARIÑA DAVID JOSÉ, VALERA ALVAREZ IMER JOSÉ y GONZALEZ MONASTERIO EUNORIO JOSÉ en su condición de imputados, haciendo mención (y en esto el tribunal quiere hacer especial énfasis) que los mismos se encontraban DEBIDAMENTE ASISTIDOS por el defensor privado ISAURO GONZALEZ; y que una vez verificada la presencia de dichas partes se dio inicio a la mencionada audiencia y nadie hizo oposición o señalamiento alguno en cuanto a las condiciones jurídicas en que se encontraba cada uno de los presentes; y es tan así, que una vez concluida aludida audiencia e impresa el acta que recogió la misma se le facilito a cada una de las partes procesales para que fuese revisada a los fines de saber si existía alguna corrección o inconformidad con lo plasmado, procediendo cada una de las partes a estampar su rubrica. Por lo que en el presente caso ni los imputados ni el abogado solicitando hicieron mención alguna en cuanto a que el defensor que se encontraba en sala no era su defensa técnica ni el abogado presente hizo la corrección en cuanto a que no le correspondía la defensa técnica de uno de los tres imputados presentes, es mas, en la propia audiencia llego hacer los alegatos que como defensor le correspondía a cada uno de los imputados tanto asistencia como defensa jurídica; en consecuencia, quien aquí decide considera que no se violo ninguna norma de rango constitucional y legal, para declarar la nulidad de la audiencia preliminar, por lo que retrotraer nuevamente la causa al estado de celebrar la audiencia preliminar, seria una reposición inútil, toda vez que el acto ha conseguido su finalidad, pues se cumplieron los requisitos exigidos por nuestra norma adjetiva penal en cuanto al desarrollo de la audiencia preliminar previsto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual cita: …omissis… quedando convalidado no solo por la excepción oral del Ministerio Público del escrito acusatorio presentando en contra de los imputados, sino con los alegatos explanados por la defensa que cursan al folio (57) del expediente, en descargo del escrito acusatorio, cuando señaló: …omissis…. Igualmente cada uno de los imputados al otorgarle el derecho de palabra para que declararan en relación con lo explanado por el Ministerio Público en su escrito acusatorio los mismos manifestaron, cederle la palabra a su defensor, tal como se evidencia a los folios 56 y 57 de la causa. Pasando en consecuencia el tribunal a decidir vistos los alegatos de las partes, de conformidad con a lo establecido al artículo 313 de la Ley Adjetiva Penal, el cual cita: …omissis… De esta manera se garantizaron los derechos constitucionales y legales, como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, considerando así esta juzgadora que el acto procesal ha conseguido su finalidad. Y siendo que, tanto el abogado como los imputados de autos son quienes los que para ese momento tenían el derecho de expresar la omisión señalada por el abogado solicitante y no lo hicieron expresamente, sino que lo aceptaron técnicamente, razón mas para que se convalide el acto y surta sus efectos legales. …omissis… Verificado lo anterior, considera quien aquí suscribe que ciertamente revisadas las actuaciones que conforman el expediente se percibe y se evidencia de las actas que efectivamente el imputado DEVID JOSÉ MORENO MARIÑA designado como su defensor definitivo al profesional del derecho FRANCO TORRE ALCALA; sin embargo, ni antes ni durante ni después de la celebración de la audiencia preliminar llego a manifestar a este Tribunal que su defensa técnica no correspondía al único abogado privado que se encontraba en sala, aunado al hecho que el Defensor solicitante asumió la conducta de defensa cuando estuvo presente en la celebración de dicho acto, concatenado que la presente causa es de vieja data constituida por tres (3) piezas los cuales se aprecia que dicho abogado acepto la defensa desde su inicio, constando innumerables actas de diferimiento, trayendo consigo un evidente retardo procesal y quienes viene cabalgando con esto están en total conocimiento de quien ejerce la defensa técnica y quienes son sus representados y máximo cuando no había otro defensor distinto en sala durante la audiencia; siendo deber de esta Juzgadora y como garante de la sana y correcta administradora de justicia, la realización del acto de marras, como efectivamente ocurrió, con el otorgamiento de la suspensión condicional del proceso y del pase a juicio, cumpliéndose de esta manera la finalidad del acto procesal; razón por la cual esta Juzgadora considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta incoada por la defensa, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se acredita de autos que efectivamente no se evidencia vulneración de derechos constitucionales ni legales en perjuicio de los imputados de autos, con la celebración de audiencia preliminar, con la debida asistencia jurídica de un profesional del derecho se cumplió el fin ultimo en esta etapa intermedia. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: UNICO: DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, solicitada por el defensor privado ISAURO GONZALEZ MONASTERIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…” II DEL RECURSO DE APELACIÓN Corre inserto a los folios uno (01) al cinco (05) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por el ABG. ISAURO GONZALEZ MONASTERIO, mediante el cual explanó los alegatos siguientes: “…FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El auto del tribunal que declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto en contra del acta de audiencia preliminar de fecha 09 de diciembre de 2014, vulnera las siguientes normas adjetiva penal, así tenemos artículos 139 y 142 del Código Orgánico Procesal Penal, según tales normas todo imputado debe presentarse en los actos de los tribunales debidamente asistido por su abogado defensor, el cual será nombrado libremente por el imputado o por el juez, cuando es el caso que el imputado se niegue a nombrarlo, o no tenga defensor, en el caso que nos ocupa en la oportunidad de la audiencia preliminar el imputado ciudadano DAVID JOSÉ(sic) MORENO MARIÑO, se presentó a la audiencia preliminar y su defensor privado ciudadano FRANCO ALEXIS TORRES, no se presentó a la audiencia, no obstante ello la recurrida en el auto que declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto establece y afirma, que quien suscribe se abrogó la defensa del ciudadano DEVID JOSÉ MORENO MARIÑA, ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico penal tal figura no está prevista en la institución de la defensa penal, donde está en juego la vida y la libertad de las personas, de tal suerte que la defensa penal está revestida de unas condiciones de eminente orden publico que no pueden ser relajada por los particulares y que de no cumplirse el juez como director del proceso está obligado a observar y corregir, de allí que de conformidad con las normas antes citadas para que esta defensa asumiera la asistencia jurídica y la defensa técnica del citado imputados era preciso y necesario que el mismo me nombrara como su defensor en cuyo caso seria mi obligación aceptar el cargo y prestar juramento ante el tribunal, y de una revisión exhaustiva de las actas procesales se observa que no consta que el tantas veces nombrado imputado me haya designado como su defensor ni mucho menos consta que yo haya aceptado defensa alguna para quedar legitimado a los efectos de presentar excepciones, promover pruebas, oponerme a las pruebas promovidas por el Ministerio Público, interponer recursos y en fin asumir a plenitud la defensa del imputado, de tal suerte que esta irregularidad en la audiencia preliminar no puede ser convalidada por cuanto afecta normas de orden Público como son el derecho a la defensa y el debido proceso, es por eso que también denuncio vulnerado el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, el artículo 310, del Código Orgánico Procesal Penal, en forma taxativa expresa..Así las cosas por cuanto en las actas procesales no constan tales eventos en el sentido que el imputado DAVID JOSÉ MARIÑA me haya nombrado como su defensor ni he actuado con tal cualidad solicito a la Corte de apelaciones se sirva declara con lugar la presente apelación y decrete la nulidad del acta de audiencia preliminar celebrada el día 09 de diciembre de 2014, ordene que se fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y en consecuencia dejar sin efecto la orden de pase a juicio de la presente causa” III DE LA CONTESTACIÓN Cursa a los folios diez (10) al dieciocho (18) de la presente pieza, escrito de contestación suscrito por el profesional del derecho JOSELEN ALEJANDRO MÁRQUEZ BECERRA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual plasmó lo siguiente: “…Ahora bien, observado lo antes transcrito esta Representación Fiscal considera que la actuación de la Jueza Trigésima Séptima (37º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al acordar las Medidas interpuestas estuvo ajustado dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir las actuaciones que los órganos jurisdiccionales, puesto que de estas se desprende efectivamente que todos los acusados fueron asistidos de hecho por el recurrente, quien avaló con su firma todo el contenido el acto que se realizaba, y más aún delata como viciada de nulidad la audiencia anteriormente trascrita en la cual la defensa pretendió hacer valer argumentos propios de la defensa técnica que ejercía y me permito citar …omissis… y cuyo resultado le fue desfavorable, en primer lugar por haberse acogido los ciudadanos MORENO MARIÑA DAVID JOSÉ, VALERA ALVAREZ YMER JOSÉ al procedimiento especial por admisión de los hechos, por tanto no se observa cual fue la vulneración del derecho a la Defensa que el mismo recurrente amparó, ciertamente sin la formalidad no esencial del nombramiento, pero que es a tenor de lo dispuesto en el artículo 257 Constitucional un elemento que no obstaculiza el desarrollo del proceso, y que de no ser así el caso, criterio que no comparte quien suscribe, estaría eminentemente deslegitimado para ejercer tal acción recursiva, así las cosas debe valorarse que el imputado por quien realmente se continua el presente proceso ha de pasar la etapa de Juicio Oral y Público carente de afectación alguna por la supuesta nulidad esgrimida y declarada sin lugar por el Tribunal de Control. …omissis… Es oportuno destacar, en este orden de ideas, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional como delitos de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudicial al genero humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados ya que atentan gravemente contra la identidad física y la salud mental de todos los ciudadanos, por lo que representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas ut supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, lo que obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hecho de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. …omissis… Así bien, en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada a los imputados de autos, evidenciándose que de estas actas se encuentra plenamente acreditada la existencia de elementos de convicción relacionados al hecho punible imputado, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal.” IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por el referido abogado el 12 de febrero de 2014. Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente: El 09 de diciembre de 2014, se llevó a cabo el acto de la audiencia preliminar por ante el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyos pronunciamientos finales fueron la admisión de la acusación interpuesta en contra de los ciudadanos MORENO MARIÑA DAVID JOSÉ y VALERA ÁLVAREZ YMER JOSÉ por la presunta comisión del delito POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley de Drogas y en el caso del ciudadano EUNORIO GONZÁLEZ MONASTERIO por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 ejusdem, así mismo, los imputados MORENO MARIÑA DAVID y VALERA ALVAREZ YMER admitieron los hechos, y en el caso del imputado GONZÁLEZ MONASTERIO EUNORIO se ordenó el pase a Juicio. El 12 de diciembre de 2014, el profesional del derecho ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO interpuso escrito ante el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 09 de diciembre de 2014, manifestando entre otros aspectos, lo siguiente: “…Ahora bien, en el caso que nos ocupa el acta de audiencia preliminar está afectada de NULIDAD ABSOLUTA, ello es así por cuanto se trata de una omisión que afecta el derecho a la defensa el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Por cuanto se trata de la ausencia del defensor definitivo de uno de los imputados, por lo tanto por imperio de la ley tal audiencia no debió celebrarse…”. Respecto a la citada solicitud, el Juzgado a quo emitió pronunciamiento el cual es objetado por medio del presente recurso de apelación. Ahora bien, del recorrido procesal efectuado a las presentes actuaciones se verifica lo siguiente: • El 11 de marzo de 2011, se llevó a cabo la audiencia de presentación de los imputados, cuya defensa judicial fue llevada por la profesional del derecho ENZA FEMINELLA en su carácter de defensora pública Septuagésima Segunda (72°) del Área Metropolitana de Caracas. • El 18 de abril de 2011, es presentado escrito de acusación Fiscal. (F. 178, pieza N° 1). • El 19 de mayo de 2011, el imputado EUNORIO JOSÉ GONZÁLEZ solicitó la revocatoria de la defensa pública que le venía asistiendo, y nombra a los profesionales del derecho ARGENIS GIL ALFONZO e ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO. (F. 124, pieza N° 1). • El 19 de mayo de 2011, el imputado MORENO MARIÑA DAVID solicitó la revocatoria de la defensa pública que le venía asistiendo, y nombra al profesional del derecho FRANCO ALEXIS TORRES ALCALA. (F. 125, pieza N° 1). • El 19 de mayo de 2011, el imputado VALERA ALVAREZ IMER solicitó la revocatoria de la defensa pública que le venía asistiendo, y nombra a los profesionales del derecho ARGENIS GIL ALFONZO e ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO. (F. 126, pieza N° 1). • El 23 de mayo de 2011, se llevó a cabo la aceptación y juramentación de defensa de los profesionales del derecho ARGENIS GIL ALFONZO e ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO, a los fines de llevar la defensa judicial de los ciudadanos EUNORIO JOSÉ GONZÁLEZ y VALERA ALVAREZ IMER, así mismo, en el caso del profesional del derecho FRANCO ALEXIS TORRES con el objeto de llevar la defensa judicial del ciudadano MORENO MARIÑO DAVID. (F. 127 y 128 de la pieza N° 1). • El 25 de febrero de 2014, los imputados DAVID JOSÉ MORENO MARIÑA y EUNORIO JOSÉ GONZÁLEZ, comparecieron al Juzgado a quo a los fines de revocar la defensa privada judicial que los venía asistiendo y solicitaron al Tribunal de Instancia que les fuera designado un defensor público, lo cual consta en acta cursante al folio doscientos quince (215) de la pieza N° 2, por lo que en esa misma fecha fue librado oficio N° 253-14, (F. 216) dirigido al Coordinador de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, cuyo recibo no consta inserto en las actuaciones. De todo ello se evidencia, que desde que los imputados DAVID JOSÉ MORENO MARIÑA y EUNORIO JOSÉ GONZÁLEZ revocaron la defensa privada que los venía asistiendo, el Juzgado a quo efectuó una serie de diferimientos para la celebración de la audiencia preliminar sin percatarse de la revocatoria en cuestión y continuó librando boletas de notificación a la defensa que había sido revocada el 25 de febrero de 2014, específicamente al abogado FRANCO ALEXIS TORRES ALCALÁ. Aunado a ello, no verificó que los referidos ciudadanos se encontraban desasistidos judicialmente (aun, hasta el día de hoy), por no haberse designado defensa pública o privada para tales efectos y ello se verifica de la revisión de la totalidad de las actuaciones originales que cursan por esta Alzada. Así pues, el 09 de diciembre de 2015, acordó celebrar la audiencia preliminar con la presencia de los tres imputados, el representante del Ministerio Público, y el profesional del derecho ISAURO GONZÁLEZ, quien sólo tenía cualidad para llevar la defensa técnica del ciudadano VALERA ÁLVAREZ IMER. De la decisión recurrida, se observa que la Juzgadora a quo manifestó que el día de la audiencia preliminar ninguna de las partes hizo señalamiento u oposición respecto a la situación de su defensa y que el abogado hoy recurrente, actuó en todo momento abrogándose la defensa de todos los imputados. Respecto a ello, debe advertirse que el Juez como conocedor del derecho según el principio general del “Iura Novit Curia”, es quien debe velar por el correcto desenvolvimiento de los actos procesales y efectuar la revisión exhaustiva de las actas procesales puestas a su vista y consideración a los fines de preservar el correcto cumplimiento de los formalismos que exige la Norma Adjetiva Penal; y es que éstos, indudablemente están dirigidos a la protección insoslayable de los Derechos y Garantías que asisten a todos los individuos que se encuentren sujetos a un proceso penal. Por tanto, es indudable que el Juez tiene la obligación de asegurar la correcta aplicación del derecho y el válido desenvolvimiento de los procesos a los cuales es llamado a conocer, y mucho más, cuando es quien tiene la potestad y responsabilidad de emitir el dictamen correspondiente evaluando cada una de las actas procesales con el objeto de dirigir el proceso cuidando de los formalismos que la ley le otorga. En la presente causa se evidencia, que ciertamente se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar sin objeción de ninguna de las partes intervinientes, sin embargo, le correspondía a la Juzgadora a quo verificar si el abogado ISAURO GONZÁLEZ se encontraba legitimatio ad procesum. Ciertamente, se espera que en todo proceso judicial exista en el accionar de los sujetos que participan en él la “buena fe” y la ética profesional, sin embargo es el Juez quien debe velar por la correcta dirección de los actos que presida ello a los fines de evitar que las partes efectúen prácticas desleales e indebidas lo cual, sólo puede lograrse a través de la revisión exhaustiva de las actas del caso en concreto y aplicando las disposiciones legales correspondientes. Así mismo, se observa de las actuaciones la existencia de reiterados diferimientos para la celebración de la audiencia preeliminar, alegando la Juzgadora de Instancia en la recurrida la incomparecencia de la defensa privada de los imputados. En torno a ello, ésta Alzada observa que no fue verificada la solicitud de designación de defensa pública efectuada por los imputados los imputados DAVID JOSÉ MORENO MARIÑA y EUNORIO JOSÉ GONZÁLEZ el 25 de febrero de 2014, y en todo caso, tampoco fue aplicado lo establecido en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que: “…Corresponde al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas: …2. En caso de inasistencia de la defensa privada, se diferirá la audiencia, por una sola vez, salvo solicitud del imputado para que se le designe un defensor público, en cuyo caso se hará la designación de inmediato y se realizará la audiencia en esa misma oportunidad. De no comparecer el defensor privado a la segunda convocatoria, si fuere el caso, se tendrá por abandonada la defensa y se procederá a designar un defensor público de inmediato, y se realizará la audiencia en esa misma oportunidad…”. Resulta evidente, que quien solicitó la nulidad del acto de la audiencia preliminar, participó activamente en la misma, esgrimió sus alegatos orales y firmó conforme la respectiva acta, abrogándose además una cualidad que no ostentaba y actuando sin poseer la debida legitimidad respecto a dos de los imputados de autos, lo cual se evidencia del acta de audiencia preliminar específicamente al folio cincuenta y siete (57) de la pieza N° 2, donde se dejó constancia de lo alegatos esgrimidos por el abogado en cuestión de la manera siguiente: “…Niego rechazo y contradigo que mis defendidos este involucrado en el delito que le imputa la Fiscalía en virtud de que el mismo simplemente lo que es un consumidor de drogas como bien consta en actas procesales…Así mismo debo indicar que no están dados los extremos legales que se contrae el delito de distribución de droga en menor cuantía por cuanto para que el mismo se produzca es necesario ciertos elementos que no están acreditados en los autos…que se le haya incautado a mis defendidos dinero alguno producto de tales ventas de droga. De tal suerte en la etapa de juicio pertinente se podrá demostrar la inocencia de mis defendidos respecto al delito que se les imputa… me reservo el derecho de promover nuevas pruebas que surjan en la etapa de juicio…”, para posteriormente solicitar la nulidad de ése acto. Sin duda alguna, ello constituye un actuar indebido para el sistema de Justicia penal. El artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal establece que ciertamente el nombramiento de un defensor no está sujeto a formalismos, sin embargo establece una limitación para el ejercicio de la asistencia técnica al disponer taxativamente que “…Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta…”. Respecto a ello, para el momento procesal en que se efectuó la audiencia preliminar, no se verificaba en los autos y aun hasta el día de hoy, el acta referida en el ut supra citado artículo respecto a los ciudadanos DAVID JOSÉ MORENO MARIÑA y EUNORIO JOSÉ GONZÁLEZ, ya que el segundo de ellos, lo había revocado expresamente el 25 de febrero de 2014, (F. 215, pieza N° 2), y el primero había también revocado el defensor que lo venía asistiendo, por lo que solicitaron la designación de una defensa pública, cuyo acto no se concretó. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 73, del 12-03-2013, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda, en torno a las actuaciones ilegitimas efectuadas por los profesionales del derecho ha establecido lo siguiente: “…En mérito de lo señalado, esta Sala de Casación Penal considera que el avocamiento requerido por el ciudadano JUAN ERNESTO GARANTÓN, es INADMISIBLE por falta de legitimación activa… Acotándose que el abogado…al ostentar una cualidad que no les propia, y usurpar la función en la representación judicial, podrá ser objeto de sanciones disciplinarias y penales, así como correctivos del respectivo colegio profesional, por tal desleal actuación. Así el Código de ética del Abogado Venezolano dispone en el artículo 2 que el abogado tendrá como norte de sus actos servir a la justicia, y en el artículo 4 señala como deber del abogado actuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad. Del mismo modo, el artículo 15 de la Ley de Abogados establece: “El abogado tiene el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad, colaborando con el Juez, en el triunfo de la Justicia.” En éste contexto, el abogado…a sabiendas de su abandono y que actualmente no forma parte de la defensa privada del ciudadano HERMÁGORAS GONZÁLEZ POLANCO, atribuyendose tal condición, interpuso solicitud de avocamiento ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, afirmando que asistía al prenombrado acusado… Obrar por parte de éste profesional del derecho, que pudiera generar responsabilidad disciplinaria ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados donde se encuentre inscrito, conforme al artículo 61 de ka Ley de Abogados…” Delimitado lo anterior, es evidente que en el caso particular se evidencia un claro desorden procesal e inobservancia de los formalismos establecidos en la Norma Adjetiva Penal respecto a la asistencia jurídica de los imputados, no sólo por el actuar ilegal del abogado ISAURO GONZÁLEZ, si no también por la no aplicación de lo establecido en la Norma Adjetiva Penal cómo el contenido de los artículos 12 (primer y segundo aparte), 310, y 141, y la no revisión de las actas procesales, lo que conllevó a una incorrecta dirección en el presente proceso por parte la Juzgadora a quo generando no sólo vulneración al Derecho a la defensa, si no retardo judicial injustificado. En este contexto, se evidencia de la decisión recurrida que la Juzgadora a quo consideró lo siguiente: “…en consecuencia quien aquí decide considera que no se violo ninguna norma de rango constitucional y legal, para declarar la nulidad de la audiencia preliminar por lo que retrotraer la causa….seria una reposición inútil, toda vez que el acto ha conseguido su finalidad, pues se cumplieron los requisitos exigidos por nuestra norma adjetiva penal en cuando al desarrollo de la audiencia preliminar…quedando convalidado no solo por la exposición oral del Ministerio Público…sino con los alegatos explnados por la defensa…Igualmente cada uno de los imputados al otorgarle el derecho de palabra para que declararan…Y siendo que, tanto el abogado como los imputados de autos son quienes los que para ese momento tenían el derecho de expresar la omisión señalada por el abogado solicitante y no lo hicieron expresamente, si no que lo aceptaron tácitamente razón más para que se convalide el acto y surta sus efectos legales…”. Del extracto anterior debe entenderse que no puede ser convalidado un acto donde la representación judicial carezca de legitimidad y donde se verifique además la desasistencia técnica judicial, aceptar ello contraviene el principio de legalidad procesal y más aun cuando nuestra Norma Adjetiva Penal establece taxativamente los actos a seguir en materia de defensa de los procesados, aunado a que es un Derecho de Rango Constitucional. Las normas procesales, no pueden ser relajadas por las partes ni por los operadores de Justicia y es imperativo su cumplimiento de forma taxativa y no a conveniencia de los participantes en un proceso penal. Respecto al principio de legalidad procesal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 338, del 02/10/2013, delimitó lo siguiente: “…Omissis… Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en las normas legales, al haber sido consideradas adecuadas para la solución y tramitación de los conflictos. Por ello, el establecimiento de formas y requisitos que afectan el orden público son de obligatoria observancia, constituyéndose en instrumentos dirigidos a lograr la finalidad legítima para el establecimiento de garantías necesarias a las partes intervinientes en toda actuación jurisdiccional. De ahí la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad…”. Por lo tanto, al evidenciarse que: 1) Todo acto concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado deberá ser considerado dentro de la categoría de nulidades absolutas y no relativas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por las cual no puede ser convalidado lo sucedido en la audiencia preliminar del 09 de diciembre de 2014, por no estar el profesional del derecho ISAURO GONZÁLEZ legitimado para llevar la defensa judicial de los tres imputados de autos, así como al evidenciarse que respecto a los ciudadanos MORENO MARIÑA DAVID JOSÉ y EUNORIO GONZÁLEZ MONASTERIO aun hasta el día de hoy, no le ha sido designada la defensa pública que solicitaron al revocar la defensa privada que los venía asistiendo el 25 de febrero de 2014. 2) Al observarse que la Juzgadora de Instancia no aplicó el contenido del artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal en las reiteradas fijaciones para la celebración de la audiencia preliminar, ni el día de la realización de la misma, así como que no se percató del estado de indefensión de los mencionados ciudadanos, efectuándose un acto sin el debido cumplimiento de las formalidades legales. Es por lo que en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación y decretar la NULIDAD ABSOLUTA del acto de la audiencia preliminar y todos los actos subsiguientes que se generaron producto de ella, al evidenciarse vulneración al derecho a la defensa establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e inobservancia de lo contemplado en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 182 de la Norma Adjetiva Penal. Y así se decide. V DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ISAURO GONZÁLEZ MONASTERIO actuando en representación del ciudadano VALERA ALVAREZ IMER, y en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar efectuada el 09 de diciembre de 2014, por ante el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al evidenciarse vulneración al derecho a la defensa establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e inobservancia de lo contemplado en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 182 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se ordena la celebración nuevamente de la audiencia preliminar la cual deberá efectuarse por ante un Juzgado de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal distinto, al que emitió el fallo anulado con prescindencia de los vicios aquí advertidos y en apego a lo establecido en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal y a las disposiciones y Garantías legales correspondientes, con la celeridad que el caso requiere. Así mismo se insta, a girar todo lo conducente a los fines de que sea designada la asistencia judicial respectiva de los ciudadanos EUNORIO GONZÁLEZ MONASTERIO y DAVID JOSÉ MORENO MARIÑA. Y ASÍ SE DECIDE. Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. LOS JUECES; DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO PRESIDENTA DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DRA. JIMAI MONTIEL CALLES PONENTE LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO EDM/JMC/ACA/JY/Vr. EXP. NRO. 3629