TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 21 de agosto de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3753-15 (A.a)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 04-12-2014, por el profesional del derecho ARLETT BERENICE RUIZ CHANAGA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120) del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha el 27 de noviembre de 2014, con ocasión a la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al ciudadano SOLER APONTE YANTONI ROENNIS, titular de la cedula de identidad N° V-18.131.143.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 04 de diciembre de 2014, el profesional del derecho ARLETT BERENICE RUIZ CHANAGA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120) del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha el 27 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:
“…Omissis…
Quien suscribe, ARLETT BERENICE RUIZ CHANAGA, procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numerales 4 y 6, en concordancia con el artículo 11 numerales 4 y 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el articulo 111, numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante usted con el debido respeto, estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer conforme a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 eiusdem, RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 27 de noviembre de 2014, por medio de la cual se le acordó al imputado: YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, titular de la cédula de identidad V-18.131.143, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme las previsiones del artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente apelación cumple con los requisitos establecidos para su admisibilidad, a saber:
a.- Que ésta Representación Fiscal posee la legitimación necesaria para interponer el presente recurso de apelación, actuando en representación del Estado Venezolano
b.- Que el presente recurso de apelación se interpone dentro, del lapso legal establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la decisión impugnada (dictada en fecha 27 de noviembre de 2014), no habiendo precluido dicho lapso al día de hoy.
c.- Que la decisión impugnada se encuentra señalada como impugnable de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la misma acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y asimismo causa un gravamen irreparable, no solo al Ministerio Publico, sino a la colectividad, al vulnerar los efectos cautelares procesales de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo en consecuencia dicha decisión, afectar, además, el derecho que tiene el representante del Estado de investigar los hechos y, en consecuencia, la responsabilidad penal del imputado de autos.
En este orden de ideas, se pasan a exponer los fundamentos del recurso de apelación interpuesto, ello en los siguientes términos:
CAPITULO II
DE LA DECISION IMPUGNADA
A los fines de establecer claramente los antecedentes de la decisi6n impugnada, y así verificar la improcedencia de esta, es necesario realizar los siguientes señalamientos:
Que el hecho que se le atribuye al ciudadano: YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, titular de la cedula de identidad V-18.131.143, se produce en fecha 26 de noviembre de 2014, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, cuando funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encontraban en labores inherentes a su servicio, por la avenida Intercomunal del valle, Caracas Distrito Capital, momentos en que observan al hoy imputado quien al notar la presencia de la comisión, adopto una actitud evasiva y nerviosa, por lo que fue interceptado por los Funcionarios Policiales, siendo que el Funcionario DETECTIVE JESUS CABRILES, amparado en el contenido de los articulo 191 Y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en compañía de un ciudadano que fungió como TESTIGO PRESENCIAL, procedió a efectuarle la revisión corporal, logrando incautarle de sus partes intimas: DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADAS EN MATERIAL SINTETICO, DE COLOR TRASLUCIDO, CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA MARIHUANA
CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO CUATRO GRAMOS CON TRES MILIGRAMOS 104,3 grs).
Audiencia para Oír al Aprehendido, en donde el referido Órgano Jurisdiccional decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme las previsiones del artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, titular de la cédula de identidad V-18.131.143.
CAPÍTULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE APELACIÓN
En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente:
Que el Juzgado A-Quo, debió haber decretado para el imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto a criterio de ésta Representación Fiscal, se acreditaba la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
En primer termino: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de ocho (08) a doce (12) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.
En segundo término: "Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Expediente Nro. 10C-19441-14, de donde se desprenden como elementos de convicción lo siguiente:
1.- ACTA POLICIAL de fecha 26 de noviembre de 2014, suscrita por Funcionarios adscritos a la Sub Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias por las cuales se produjo la aprehensión del hoy imputado.
2.- INFORME DE REGISTROS POLICIALES de fecha 26 de noviembre de 2014, de donde se desprende la CONDUCTA PREDELICTUAL que posee el hoy imputado.
3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, Nro. 1461 de fecha 26 de noviembre de 2014, practicada por Funcionarios adscritos a la Sub Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, practicada en el lugar donde se efectuó la aprehensión del hoy imputado, así como FIJACION FOTOGRAFICA de la sustancia incautada al ciudadano: YANTONI ROENNIS SOLER APONTE.
4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26 de noviembre de 2014, rendida ante la Sub Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por el ciudadano SANTY ADAMES, TESTIGO PRESENCIAL de la incautación de la sustancia que resulto ser presunta MARIHUANA, que se le hiciera al hoy imputado.
Por ultimo, el tercer supuesto "Una presunci6n razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación"; se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, enfatizando que:
.- La pena que podría Ilegar a imponerse en el presente caso es de prisión de ocho (08) a doce (12) anos, concatenado además con lo estipulado en el Parágrafo Primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
.- La magnitud del daño causado, pues el delito imputado es considerado como de lesa humanidad, por cuanto implican conductas tendentes a perjudicar el género humano.
- La conducta predictual que el hoy imputado posee, pues se desprende que el mismo presenta los siguientes registros policiales:
1.- Sub-Delegación Ocumare del Tuy, de fecha 05/06/2010, por el delito de DROGAS, expediente: 1407805.
2.- Sub Delegación Ocumare del Tuy, de fecha 15/08/2009, por el delito de DROGAS, expediente Nro. 1210444.
3.- Sub Delegación Ocumare del Tuy, de fecha 03/02/2010, por el delito de DROGAS, expediente Nro. 1405074.
.- A criterio de esta Representación del Ministerio Público, existen ciertamente elementos de convicción importante como lo son:

• Que la sustancia estupefaciente de la presunta droga denominada "Marihuana" considerada de ilícito comercio por nuestra legislación cuyo peso bruto asciende a CIENTO CUATRO GRAMOS CON TRES MILIGRAMOS (104.3 gr.) superando considerablemente lo establecido por el legislador como posesión ilícita.
• Que dicha sustancia fue incautada en la inspección corporal realizada al imputado, siendo que estaba oculta en sus partes intimas claramente con intención de evadir cualquier acción policial.
• Que por lo anteriormente expuesto el imputado de autos tenía en su esfera de disposición personal y libre disposición la sustancia estupefaciente incautada
• Que por otra parte, de acuerdo al hecho, fue violentado un bien jurídico muy importante tutelado por nuestra Constitución, como lo es la prevención integral social, siendo este bien tutelado por el estado Venezolano y que se encuentra inmerso dentro de los valores superiores que propugna el ordenamiento jurídico y su actuación cuando hace referencia a los derechos humanos y a la protección de los mismos como bien colectivo sobre derechos particulares y que se tiene como víctima la colectividad. Y según la novedosa Ley Orgánica de Drogas la cual en su artículo 10° declara de interés público la prevención integral y la prevención del tráfico ilícito de drogas. Y en su artículo 38° establece que toda persona natural o jurídica está obligada a colaborar en la prevención integral del consumo de drogas.
• Que nuestro máximo tribunal, a través de la Sala Constitucional en Sentencia 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual se extrae lo siguiente (...) "De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de ¡esa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna...." (Subrayado y negrillas nuestro).
• Que se evidencia, en criterio de esta representante fiscal, que ha sido vulnerada claramente la regla rebus sic stantíbus, que rige o caracteriza lo concerniente a las medidas de coerción personal que se dictan dentro del proceso penal venezolano vigente y que, a tenor de lo señalado por Alberto Arteaga Sánchez, dicha regla "...impone que las medidas de coerción personal se mantengan vigentes durante el proceso, tomando en cuenta la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento, de forma tal que solamente, en tanto y en cuanto no hayan variado las circunstancias que tienen que ver con la adopción de una medida de coerción, ésta se mantendrá igual..." (Alberto Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Edit. Lívrosca, año 2002, Pag. 29).
CAPÍTULO IV
PETITORIO
Siendo coherente con el criterio explanado en el presente Recurso de Apelación, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso, ADMITA el mismo y, en consecuencia, sea declarado CON LUGAR en los términos expuestos, REVOCÁNDOSE la decisión dictada (hoy apelada) por el Tribunal del cual se recurre, en relación a las medidas cautelares sustitutivas de libertad, acordadas contra el imputado: YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, dictándose en lugar de ésta la respectiva MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de causarse un gravamen irreparable, no sólo al Ministerio Público, sino a la colectividad, al vulnerar los efectos cautelares procesales de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo en consecuencia dicha decisión, afectar, además, el derecho que tiene el representante del Estado de investigar los hechos acreditados en las actas que conforman el expediente, y, en consecuencia, establecer la responsabilidad penal del imputado de autos.
…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (08) al (11) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis…

PRIMERO: Por cuanto faltan diligencias por practicar se acuerda que la investigación continué por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este tribunal la acoge por ser una precalificación por cuanto los hechos se subsumen dentro de esta disposición legal y la misma puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Oída la declaración del ciudadano supra identificado, este juzgado y visto que el mismo no admitió los hechos, este Juzgado en cuanto a la medida de coerción personal, solicitada por el Ministerio Publico y a la cual se opone la defensa, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , considerando que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad, de la prevista y sancionada en el articulo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con PRESENTACIONES PERIODICAS CADA OCHO (08) DIAS, ante la oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: líbrese oficio al organismo aprehensor notificando lo aquí decidido, quedando las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el articulo 166 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo la presente audiencia siendo las (03:00) horas de la tarde.
…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que el profesional del derecho JOSE CUSTODIO SANCHEZ MORANTE, procediendo en este acto en su carácter de Defensor Publico Auxiliar Penal Centésimo (100) del Área Metropolitana de Caracas actuando en su carácter de Defensor del ciudadano YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal del Ministerio Publico, en los siguientes términos:
“…Omissis…
Quien suscribe, ABG. JOSÉ CUSTODIO SANCHEZ MORANTE, Defensor Público Auxiliar Penal Centésimo (100°) del Área Metropolitana de Caracas actuando, actuando en mi condición de Defensor del Ciudadano: YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, titular de la cédula de identidad No. V- 18131143, a quien se le sigue la causa N° 10C-19441-14, nomenclatura de ese Tribunal, ante usted, muy respetuosamente ocurro para exponer y solicitar:
Es el caso Honorables Magistrados, que habrán de conocer de la contestación a la Apelación que interpongo, con respecto a la Apelación efectuada por la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 27-11-2014 por la Honorable Juez Décima de Primera Instancia con Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, donde por decisión debidamente razonado le acordó a mi defendido YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, Honorables Magistrados, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito contestar dicha Apelación, dentro del lapso legal. Y a tal efecto lo hago constar bajo los particulares siguientes:
PRIMERO: Consta de autos que la contestación que aquí hago fue notificada a la defensa en fecha 24-02-2015.
SEGUNDO: El presente escrito de contestación a la apelación Fiscal es de fecha 27-02-2015, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesta dentro del término de los tres días, tal cual como lo establece el encabezamiento del contenido del articulo 441 del Código Orgánico Procesal.

CAPITULO I.
DE LOS HECHOS.

Es el caso Honorables Magistrados, que en fecha 27-11-2014, la ciudadana Juez Décima (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control, acordó la solicitud que hiciera la defensa durante la audiencia de presentación del imputado, de otorgar en favor del mismo una medida menos gravosa a la medida Preventiva Privativa de Libertad, otorgándole la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las presentaciones periódicas cada ocho (08) días.
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la Ciudadana Fiscal, Apela de la decisión que le acordó la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el articulo 242, numeral 3°.
En atención al contenido de la apelación la defensa observa:
Es el caso Honorables Magistrados que nuestro Legislador ha establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, las formalidades para que proceda la privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de un Imputado, a tal efecto en el contenido del articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "La privación de Libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso".

CAPITULO II.
FUNDAMENTACION JURIDICA DE LA OPOSICION A LA APELACION INTERPUESTA POR
LA PARTE FISCAL.

Sobre el particular observa la defensa que a pesar de los alegatos de la Representación del Ministerio Publicó, se esta inobservando el hecho cierto que el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 4 le atribuye autonomía e independencia a los jueces en el ejercicio de sus funciones, de igual manera, el articulo 5 ejusdem les confiere autoridad para cumplir o hacer cumplir las sentencias y autos dictados en el ejercicio de sus atribuciones legales.
Ahora bien partiendo de estos dos importantes artículos, considera esta defensa que la ciudadana Juez Décima (100) de Primera Instancia en Funciones de Control actuó absolutamente apegado a la ley y al derecho, toda vez que dio una respuesta que en este caso resulto favorable, ante una solicitud formulada de la defensa, decisión para la cual goza de suficiente autonomía y autoridad para dictar, por cuanto considero era la mas justa para el presente caso.
En el presente caso aun cuando el delito imputado fue el previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas referente al TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, no es menos cierto que los elementos de convicción fiscales no fueron suficientes para que la ciudadana Juez decretara una Medida Privativa de Libertad, toda vez que desde su autonomía ya invocada anteriormente considero que bastaba una Medida Cautelar para garantizar la finalidad del proceso.
En este mismo orden de ideas es importante señalar que el juez podrá decretar medidas menos gravosas cuando así lo estime conveniente, lo que quiere decir que es facultativo del juez acordar o no una medida cautelar, pues la misma norma procesal penal le faculta para esta acción, sin que se requiera el consentimiento de una de las partes, en este caso el Ministerio Publicó.
De igual forma es muy importante señalar importantes Principios para el Derecho Penal como lo son el Principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 49 numeral 2 de nuestra Carta Magna que prevé que todo persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
Principio de Proporcionalidad que reza: "... No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta parezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...".
Principio de Afirmación de Libertad previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que le otorga el carácter de excepcional a la Medida Preventiva Privativa de Libertad

PETITORIO.

En mi condición de defensor del imputado YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, en este escrito SOLICITO sea declarada SIN LUGAR la Apelación Interpuesta por la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público y sea confirmada la decisión dictada por la Honorable Juez Décima de Primera Instancia con Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal.
…Omissis…”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación interpuesto y las actuaciones contentivas de la presente causa, esta Corte de Apelaciones evidencia que la recurrente impugna la resolución judicial, mediante la cual el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, el cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, aduciendo que en el aludido fallo el Aquo debió haber decretado para el imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se acredita la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la apelante que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como fundados elemento de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido el Autor o participe en la comisión del hecho punible, tal como se desprende de las actuaciones que rielan al expediente, así como también señala la apelante que existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto el delito imputado es considerado de lesa Humanidad, como también por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y por cuanto el imputado presenta conducta predelictual.

Ahora Bien, trascrito parcialmente el fundamento de la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa que el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.…”

Como se evidencia de la norma transcrita, la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser analizadas y expuestas por el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los fines del proceso que se inicia y en cumplimiento del artículo 236 numeral 3 de la norma adjetiva penal.
Pero no se puede concluir, como lo hace el Ministerio Público, que necesariamente y en todos los casos, al tratarse de delito con penas iguales o superiores a 10 años, merecen cautela privativa de libertad, ya que se faculta al juez o jueza de instancia para que, con las particularidades del caso concreto, sea posible el decreto de una cautela no privativa de libertad, bajo estricto análisis y criterios de ponderación, como en el presente caso, en el que la jueza, de manera excepcional, vista la tesis planteada por la defensa y que en el procedimiento inicialmente se incauta una cantidad de droga, que lo enmarca en delito de droga de menor cuantía, considero que se pude garantizar las resultas de la investigación, con la sujeción al proceso penal del ciudadano YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, con la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 242.numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas se observa que la A quo al momento de imponer la medida cautelar substitutiva a la privativa solicitada, no violenta tal artículo, sino que, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, considera que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación.
Ahora bien, esta Sala observa del escrito recursivo, que la Fiscalía 120ª del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, solicita en su escrito de Apelación se Revoque la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, y sea acordada contra el imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de que dicha decisión le causa un gravamen irreparable, ahora bien, se debe determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.
En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.
Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Como se observa de lo anterior, así como de la decisión recurrida, concluye esta Sala que los Jueces al momento de adoptar o mantener la medida de privación de libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas de caso, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad, y adoptar o mantener la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines, por lo tanto las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de afirmación y el estado de libertad, no generando con ello gravamen irreparable alguno.
Así mismo debe esta Sala traer a colación la Jurisprudencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de diciembre de 2014, sentencia 1859, la cual señala entre otras cosas lo siguiente:
“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.

Conforme a lo anterior y aplicando el criterio jurisprudencial, continua la Sala Constitucional señalando:
“esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo”.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
Así las cosas, y tomando en cuenta un trato cautelar diferenciado entre los presuntos distribuidores menores de droga y los grandes distribuidores, los cuales como ya se dejo establecido en la jurisprudencia antes señalada, no es posible dar el mismo trato, ya que los supuestos de este tipo de delitos no son iguales, por cuanto existen situaciones cuya consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí donde la A quo pondero, por lo tanto esta Sala en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que la Medida decretada, resulta suficiente para asegurar el proceso que se le sigue al ciudadano YANTONI ROENNIS SOLER APONTE, quedando confirmada la decisión dictada por la A quo en relación a la cautela objeto de impugnación. ASI SE DECIDE.-
-V-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECRETA: Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el profesional del derecho ARLETT BERENICE RUIZ CHANAGA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima (120ª) del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha el 27 de noviembre de 2014, con ocasión a la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Segundo: Se CONFIRMA el auto apelado.-
Registre, Publíquese, Notifíquese y Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ.
(PONENTE)

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA.NORMA SANDOVAL MORENO. DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA.

LA SECRETARIA

ABG. HAYDEE MENESES
CAUSA N° 3753-15 (Aa)
MRH/CMT/NSM/marilda