TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 25 de agosto de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3810-15

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 07-04-2015, por el profesional del derecho RUBEN DARIO ARAUJO PORRAS, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO ALBERTO GONZALEZ SANTIAGO titular de la cédula de identidad N° V-14.727.758, en contra de la decisión dictada en fecha el 26 de marzo de 2015, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impone de las medidas cautelares contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a su asistido, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, AGAVILLAMIENTO, PROPAGACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA y CONCURSO REAL DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 285, 286, 296-A y 88, todos del Código Penal, respectivamente.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 20 de abril de 2015, el profesional del derecho RUBEN DARIO ARAUJO PORRAS, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO ALBERTO GONZALEZ SANTIAGO titular de la cédula de identidad N° V-14.727.758, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación planteado en los siguientes términos:
“…Omissis…
Capítulo I
Punto Previó
Solicitud de Nulidad de las Actas de Investigación y de la Audiencia de Presentación de conformidad al artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal:

En referencia de los hechos que se investigan en la causa, por lo que se presentó a Francisco Alberto González Santiago, antes identificado, debemos observar lo trascrito de las Actas de investigación que conforman el expediente 52C-17.535-15, nomenclatura del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estatal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En ese orden de ideas podemos observar el acta donde declara el detective Frank Araujo, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crirninalisticas de la Subdelegación el Llanito, el 24 de marzo de 2015, a las 8 horas de las noches:

(…)

En la acta supra transcrita, podemos observar como la opinión, declaración de una persona que no es oficial de investigación y no pertenece a ningún organismo policial o de seguridad, llamada Yahir, quien rinde declaración ante el mencionado funcionario, señala que tras llamadas recibida de dirigentes del PSUV, se trasladaron a realizar trabajo de campo por la manifestaciones realizadas en la redoma de Petare, del municipio Sucre, por el supuesto secuestros de niños en los colegios del Municipio. Ahora bien, de esa declaración nos surge una serie de incógnitas ¿Por qué el comisario José Moreno, ordena la comisión de los funcionarios a trasladarse a un lugar donde hay manifestaciones, siendo el eje del llanito de hurto y robo, no competente para el orden público? ¿Cómo se entera el comisario José Moreno de los hechos suscitado en la redoma de Petare? ¿Por qué si la persona se encontraba retenida en el módulo de la Policía municipal de Sucre, termina siendo detenida por la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas subdelegación el Llanito? ¿Por qué si investigan la alteración del orden público, este grupo de personas alteradas frente el módulo de la Policía Autónoma del Municipio Sucre, no son detenidas de igual forma por la mencionada comisión?

Es importante destacar que se menciona la presencia de dos representantes del Ministerio Público, en el módulo de la Policía del municipio Sucre, Fiscal Nonagésimo Séptimo (97) del Área Metropolitana de Caracas, Daniel Gómez y Fiscal Nonagésimo Octavo (98°) del Área Metropolitana de Caracas, Ronny Osorio, quienes pudieron desde un principio ordenar a la Policía del municipio Sucre, presentar a nuestro patrocinado por el procedimiento de flagrancia ante los Juzgado de Control. Sin embargo no ocurre esa situación sino que es entregado a la comisión del (CICPC) y este el que hace el procedimiento de flagrancia.

A su vez podemos observar, que en la entrevista, cómo estas personas que fueron informadas previamente a las manifestaciones, a las publicaciones, por dirigentes del PSUV de las ocurrencias de las mismas, proceden hacer una investigación social, ¿Agentes de operaciones encubiertas? Pues estas personas no son identificadas en la entrevista, ni al momento que ellas mismas le requieren explicación a nuestro, patrocinados como funcionarios de seguridad. Ahora bien, ¿qué atribuciones para la actuaciones que realizaron estos ciudadanos, de querer exigir explicaciones, solicitar identificación, desprenderlo de su equipo móvil, le son otorgadas por ley y que ley los facultas para ello? La respuesta es contundente, ninguna.

También se describe en el acta transcrita, según los funcionarios se procedió a realizar la revisión corporal, previa solicitud de exhibición de cualquier elemento de interés criminalistico, actuando los funcionarios “amparados” en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal. Debemos reflejar que en primer lugar la exigencia del articulo 191 in comento, de exhibición de elementos criminalisticos, el funcionario debe indicar con precisión cual es elemento que desea ubicar o que se tiene sospecha de su ocultamiento, pero a la vez exige la norma que esta actuación debe ser acompañada de testigos, cuestión que al no cumplirse vicia de nulidad absoluta la revisión corporal, pero aunado a todo ello, señalan los funcionarios que no se ubic45 ningún elementó de interés criminalistico.

Es por ello que me sirvo a transcribir lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Articulo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos."

No se logra desprender de las actas, cual fue las circunstancia, que no permitieron a los funcionarios de hacerse acompañar por dos testigos, como tampoco Si se logra señalar no de forma genérica, como pretende el funcionario FRANCK ARAUJO, pedir la exhibición del objeto relacionado con el hecho punible, pues no existe un hecho punible, por lo que no se puede especificar cual es el objeto que se tiene motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo.

Sobre la inspección a persona el Dr. Rodrigo Rivera Morales, comenta: "... No obstante, debe señalarse que lo que se busca puede estar relacionado con un delito, por lo que en una interpretación garantista debería exigirse testigos instrumentales, porque puede ocurrir la -siembra- de esa evidencia." (Código Orgánico Procesal Penal, Rodrigo Rivera Morales, editorial Librería J. Rincon G., Barquisimeto-Venezuela, pagina 212.)

Acto seguido, señalan los funcionarios actuantes del (CICPC) que le fue entregado por supervisor jefe Nixon Santos, de un equipo móvil, marca Black Barry, que le fue incautado al mi patrocinado por la Policía Municipal de Sucre, esto nos hace preguntar, se puede entonces verificar la cadena de custodia?

Es así que se observa en las actuaciones que componen el expediente 52C-17.535-15, como se trata de realizar una cadena de custodia de la cual se puede observar el agente que supuestamente incauta el objeto, es decir quien lo recibe del funcionario de la Policía de Sucre, pero no se observa la firma, solo un sello del organismo que lo recibe, tampoco señala en que condiciones de resguardo fue entregado el mencionado equipó, por lo que preocupa a esta representación, el cumplimiento de la cadena de custodia, resguardando la posibilidad de alteración del objeto de la investigación.

Posteriormente a las actuaciones de lectura de los derechos al investigado, cuestión que nunca le permitieron comunicación in con familiares, in con abogado de su confianza, a la solicitud de exámenes medico forense, se realizan las declaraciones de los ciudadanos: Ingrid Colmenares, Vladimir Pena, Vazquez Marquesa, Yazmin Jimenez y luego de la inspección técnica en el lugar de los sucesos, se realiza las declaraciones de Yahir y Gladys, a quienes in el apellido le fue colocado en las actas. Las declaraciones o actas de entrevista manifestaron lo siguiente:

(…)

De todas las entrevistas supra transcritas, podemos observar coincidencia al igual que inconsistencia entre ellas, resulta que unos que se comunican con otros, pero nunca logramos saber que hacen todos juntos, si fue que coincidieron en el lugar, si estaban en la carpa recogiendo firma par la solicitud de dirigentes de PSUV, o Si estaban reali7ando un trabajo de investigación social por la manifestaciones que ocurrían en ese memento en la redoma de Petare.

Dentro de las coincidencias podemos observar como todos declaran que existía una manifestación, trancando las vías públicas, que el motivo de la misma, según lo dicho por ellos, es por unos supuestos secuestros de Milos en el municipio Sucre.

Ahora bien, dentro de las contradicciones esta la que hace dudar de si todos lograron escuchar la conversación telefónica, si fue una sola de ellas, o si en verdad ninguno escucho la conversación, pues declara:
1) Ingrid Colmenares, que se encontraba en compañía de Juan Azuaje, cuando vieron a una persona sonriente, cuestión que les pareció sospechoso, por lo que lo siguieron hasta el modulo de la policía del municipio Sucre, donde escucharon la conversación, sin mencionar cual fue la distancia prudencial que mantuvieron durante el seguimiento, además que Juan Aguaje, no aparece como persona que presenció los hechos;
2) Wladimir Peña, por su lado declara que se encontraba en su actividades habituales en el sector, vendiendo café, cuando Marquesa Márquez, lo toma de la mano y lo lleva donde esta nuestro patrocinado hablando por teléfono y escuchan cuando solicita la cantidad de dinero, indica en las preguntas que fue testigo de ello Jazmín Jiménez, sin embargo tampoco señala a que distancia estaban del ciudadano en cuestión, y no mencionan a otro testigos, es decir que Ingrid Colmenares, es posible que no haya escuchado la conversación;
3) Marquesa Márquez, señala que estuvo en compañía de Ingrid, cuando visualizan al ciudadano en cuestión, es decir a mi patrocinado, que luego de un tiempo estando con su amiga Ingrid, observan como su otra compañera se la acerca al ciudadano en cuestión su otra compañera jazmín, e intenta rebatar el teléfono al ciudadano en cuestión, quien se toma agresivo y se resguarda en la sede de la Policía del municipio Sucre, en esta narrativa de los hechos, no manifiestan haber oído la conversación, cuestión que hace pensar que la única persona que pudo escuchar es Jazmín, tampoco menciona si estaba Juan Azuaje o Wladimir Peña en las cercanías de nuestro patrocinado;
4) Jazmín Jiménez, quien manifestó que se encontraba en la California y recibe una llamada de Marquesa Márquez, quien le indico que había un sujeto con actitud sospechosa, por lo que se trasladó a Petare, donde ubico al sujeto, le tomo una foto, este le ignoro y ella junto a otro compañero, que no menciona su nombre, trataron de despojarlo del teléfono, sin lograrlo, por lo que se realizó un forcejeó y este se resguardo en el módulo de la policía del municipio sucre, hasta ahora pareciera ser esta la persona que pudo escuchar la conversación que manifiestan los declarante que sostuvo por vía celular nuestro patrocinado, sin embargo no señala haber escuchado ninguna conversación, pues ella llega al lugar por llamada efectuada por Marquesa Márquez; 5) Yahir, es la persona que los funcionarios señalan como el declarante en el módulo de la policía del municipio Sucre, que luego de escucharlo procedieron a ubicar a Francisco González, es decir es la persona que hace el llamado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación el Llanito, quien actúa, según su declaración, como un testigo referencia', pues él llega cuando nuestro patrocinado se encontraba resguardado en el mencionado módulo, y es puesto en conocimiento de los hechos por varias personas. Es decir, el verdaderamente no presenció nada y;
5) Gladys, quien hace un relato de la manifestación, que para su apreciación se tornó violenta, pues ataco la carpa, denominado por ella PUNTO ROJO, donde se recogen firma contra el decreto realizado por el presidente de los Estados Unidos, pero que además se trató agredir a los funcionarios y su módulo de la Guardia Nacional, sin embargo siendo este último organismo de respuesta al orden público, no se manifiesta por Gladys y ninguno de los otros testigos que hayan intervenido de alguna forma en repeliendo la manifestación, algo que rescatable de esta declaración es que dice que quien pudo escuchar la conversación fue una sola persona, la que realizó el seguimiento, sin embargo esa persona, que podría ser considera por todas las declaraciones como Jazmín Jiménez, no señala haber escuchado nada.

De dicha actas ¿Se puede considerar que existe la comisión de un hecho punible?

Lo que sí está claro que actuaron si estar facultado para ello, solicitando la entrega del equipo móvil a mí patrocinado, que en cualquier otro caso, se puede decir que estaban cometiendo un robo, pues es el intento de apropiación de un bien ajeno con el uso de medio violento.

Ahora bien, ¿Qué tipo de delito es el que aconteció y por lo cual es aprehendido en forma flagrante nuestro patrocinado? No es fácil dar respuestas a esta interrogante, pues las actas se limitan a realizar una precalificación que en verdad no justifica ninguna de las investigaciones realizada ni por el (CICPC) mucho menos por los miembros del Partido Socialista Unido de Venezuela, que nunca logran explicar en forma conjunta cual era su actividad dentro de la manifestación, cuestión que deberá ser aclarada si pretender una investigación seria.
En ese mismo orden de ideas, podemos hacer referencia a la aprehensión por flagrancia, pues expresa el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que la libertad es inviolable, en el numeral 1 del mencionado artículo dispone la posibilidad de ser aprendida in fraganti.

Por lo que ahora nos preguntamos, si existe en flagrancia sin que haya delito?

Esto se hace aun mas evidente cuando el día 25 de marzo de 2015, es puesto a la orden el ciudadano Francisco Alberto Gonzalez Santiago, ante el juzgado quincuagésimo segundo (52°) de primera instancia en funciones de control de ese mismo circuito, como se puede verificar en el auto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documento fue recibido por el mencionado juzgado a las 2:45 horas de la tarde. Pero es a la 4 de la tarde que la representación del Ministerio Publico solicito el diferimiento sin motivación alguna, y fue acordada por el juzgado para que fuera presentado nuestro patrocinado el día 26 de marzo de 2015 a las 11:30 horas de la mañana.

No existía delito que investigar, mucho menos que imputar, solo se esperaba ordenes de como proceder en el presente caso, la verdad que hasta ahora, aun después de la audiencia de presentación se tiene un total desconocimiento de los hechos que dan a lugar a la aprehensión de Francisco González y sustentan la precalificación imputada por la representación del Ministerio Publicó, impugnada por la defensa en la declaración del abogado Antonio Jose Barrios Abad, y admitida por el tribunal en forma inmotivada como se evidencia de la acta de audiencia del 26 de marzo de 2015. Por lo que el ciudadano Francisco Gonzalez, es victima de dos delitos, intento de robo y privación ilegitima de libertad.

Es por todo ello que solicitamos sea declarado de conformidad con el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal., la nulidad absoluta de las actas de investigación realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas Subdelegación el Llanito en fecha 24 de marzo de 2015 y 25 de marzo de 2015. Por ser en contravención de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y del ordenamiento jurídico, por no existir elementos de convicción que logren mostrar la existencia de delitos, por no llenar las exigencias de ley para la investigación.

Capitulo II
Recurso de Apelación contra el Auto de audiencia de presentación, Los hechos:

Ciudadano magistrados, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, presento ante ustedes formalmente el recurso de apelación contra el acta de audiencia de presentación realizada de conformidad con el articulo 373 del Código in comento, en fecha 26 de marzo de 2015, ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde le impusieron al ciudadano Francisco Alberto González Santiago, antes identificado, de los delitos INSTIGACION PUBLICA, AGAVILLAMIENTO, PROPAGACION DE INFORMACION FALSA Y CONCURSO REAL DEL DELITO, previsto y sancionados en los artículos 28.5, 286, 296 y 88, todos del Código Penal e impuesto de las medidas previstas en el 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Oportunidad:

De conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación se interpondrá dentro de los cinco (05) días siguientes contados a la notificación. Es decir, el presente recurso se plantea dentro de la oportunidad legal en cuanto se ejerce contra el auto de 26 de marzo de 2015, que dicto el mencionado Juzgado Quincuagésimo Segundo, y que desde esa fecha han transcurrido cinco (05) días hábiles, que a saber son: día uno (01) el 27 de marzo de 2015; los días 28 y 29 de marzo de 2015, corresponden al fm de semana sábado y domingo, 30 de marzo y 31 de marzo de 2015, días dos (02) y tres (03); los días primero, dos y tres de abril de 2015, corresponden al miércoles, jueves y viernes de la semana mayor no laborados; los días 4 y .5 de abril de 2015, corresponden al fin de semana, sábado y domingo; el día 6 de abril de 2015, día cuatro (04) y; el 7 de abril de 2015, es el quinto (05) día para la interposición del Recurso de Apelación.

De la procedencia:

El recurso de apelación de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 4 y 5 señala que son recurribles las decisiones que: numeral 4, las que declaren la procedencia de una medida privativa de libertad o sustitutiva y; numeral 5, las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declarables impugnables por esté Código.

Hechos:

En el acta de la audiencia realizada el 26 de mayo de 2015, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se recogen las exposiciones de la vindicta del Ministerio Público, la declaración de Francisco Alberto González Santiago, antes identificado, de la defensa y la decisión de Juez, en la siguiente forma:

(…)

Ahora bien, podemos observar en el acta, que debe recoger en forma resumida y suscita o circunstanciada los hechos que dan origen o que son elementos de convicción de la comisión de un delito y que pueden ser encuadrado al tipo penal imputado por el Ministerio Público, que esta circunstancia no ocurren en la exposición del Ministerio Público, como se observa en el acta, donde le abogado Keitwerr Peña Manero, Fiscal de flagrancia del Ministerio Público Área Metropolitana de Caracas, se limitó solo a realizar mención de las actas, sin poder encuadrar en ninguna forma los hechos de las actas, los cuales no narro y mucho menos sucimió al tipo penal que solicito precalificar e imponer a nuestro representado.

Es así como el defensor privado, abogado José Antonio Barrios Abad, señalo en su exposición lo siguiente:
(…)
Por lo que se pudo advertir por parte de esta defensa que en ningún momento el Ministerio Publico, estaba realizando una pertinente adecuación de los hechos de tipo penal precalificado e imputado a nuestro patrocinado. Causal de nulidad absoluta.

Sin embargo el juzgado en forma inmotivada y sin hacer referencia a los señalamientos realizado por la defensa, decide aceptar la precalificación e imputación realizada por la vindicta del Ministerio Público, en el siguiente sentido:

Ahora bien, no podemos dejar de hacer referencia, esta representación jurídica, que se haya aceptado tal precalificación jurídica, cuando in siquiera se encuentra acreditado en autos la ocurrencia de un delito, pues hasta el momento el Ministerio Publicó a intentando encuadrar unos hechos de tipo penal en el dicho de personas, sin que exista mas que ese dicho, elementos de interés criminalistico.

Es en ese sentido que procedemos a señalar cada uno de los delitos que fueron precalificado por el Ministerio Público e imputado a Francisco Alberto González Santiago, antes identificado.

Capitulo III
Preceptos jurídicos y doctrinales:

Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del presente recurso de amparo, podemos hacer evidente que las declaraciones realizadas por las personas que sirvieron de testigo, no se puede verificar la existencia de un tipo de delito, o la comisión de un hecho reprochado por la sociedad tipificado por una norma que amerite una condena. Por lo que procederemos hacer en primer lugar la descripción de cada una de los delitos imputados a nuestro patrocinado y su debido analices con cada una de las actas que se quieren usar coma elementos de verificación de ocurrencia del hecho.

Aunado a la falta de narración, que es entendible que el representante del Ministerio Público haya incurrido en dicha falta, pues no existe delito, como se expres6 en la oportunidad de la audiencia de presentación el 26 de marzo de 2015, es así que observamos:
Debemos comenzar haciendo referencia al principio rector del derecho penal, que se refiere A nullum crimen, nulla pena sine actione, es decir no existe delito, ni pena sin que se haya cometido un hecho, pero este hecho debe ser precedido par una norma que lo contemple de forma escrita, cierta, exacta y estricta, como un hecho reprochado par la sociedad, es decir, como delito.

Al referirse al delito, el Dr. Hernando Grisanti Aveledo, señala que estos son: " Ias acciones u omisiones previstas por la ley y castigadas por ella con una pena" (Lecciones de Derecho Penal, séptima edición aumentada y corregida Caracas 1991, pagina 75)

Es decir, acompaña que no puede haber delito sin que exista una acción, la que hace diferenciar a su vez que esta acción también puede ser una omisión.

Para referirse de la relevancia del elemento de la acción o del hecho, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, señala:

(…)

Ahora bien, comprendido que es el hecho, en el delito, su importancia, procedemos a analizar de forma más conceptual, cada uno de los delitos que le fueron imputados al ciudadano Francisco Alberto González Santiago.

"Articulo 285. Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que pong-a en peligro la tranquilidad publica, será castigado con prisión de tres anos a seis años."

La norma supra transcrita, hace referencia a la instigación a la desobediencia de las leyes, de la cual podemos expresar que para que se de este tipo penal tiene que darse dos supuesto, el primero que exista el instigador, el segundo de ellos, un poco evidente, que existan los instigados, pues no se logra desprender de las conductas que expresaron los propios testigos de la "conversación telefónica" si en verdad existe por parte de Francisco Alberto González Santiago, instigación a otros ciudadanos a desobedecer las leyes u alteración orden publico. Por lo que nos preguntamos ¿Cual es el hecho realizado por Francisco González Santiago, según lo narrado por los supuestos testigos, que se adecua a este tipo penal? No es respondido en la motivación realizada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°), en la decisión que hoy es impugnada par el presente recurso.

“Articulo 296-A. todo individuo que por medio de informaciones falsas difundidas por cualquier medio impreso, radial, televisivo, telefónico, correos electrónicos o escritos panfletarios, cause pánico en la colectividad o la mantenga en zozobra, será castigado con prisión de dos a cinco años.

En este otro tipo penal observamos que el hecho, la acción voluntaria, como lo califica el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, es informaciones falsas difundidas por cualquier medio..., volvemos a repetir, que en las declaraciones de los supuestos testigos y de las actas procesales, no se logra desprender que Francisco Gonzáles haya propagado una información falsa, por lo que tampoco se encuadra este tipo penal precalificado por el Ministerio Público a los hechos que se le atribuyen a nuestro patrocinado.

Seguidamente observamos la tipificación del delito de agavillamiento, también contemplado en el código penal en la siguiente forma:

"Articulo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco arios."
En este último tipo penal, contemplarnos que no se tipifica un hecho como tal, una manifestación de la voluntad humana, expresada en una acción u omisión, en este tipo penal se condena es la asociación, pero una asociación que debe estar relacionada inmediatamente con uno o varios tipos penal, es decir una asociación para ejercer una acción. Como bien lo hemos expuesto en los otros dos delitos antes transcritos, si no se pudo verificar la acción, ejercida por Francisco Alberto González Santiago, manifestada por los declarante ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, Subdelegación el Llanito, el 24 de marzo de 2015, no se puede adecuar a los tipo penal, mucho menos se podría hablar de agavillamiento, pues no hay asociación para cometer delitos. Pero sumado a ello, encontrarnos que el único sujeto imputado, por conversaciones telefónicas, y una actitud poco sonriente ante una manifestación, es nuestro patrocinado, es decir no existe el otro elemento de este tipo delictivo que es el de dos o más personas asociadas.

Finalmente, dentro de los delitos imputados a Francisco González Santiago, encontramos el de concurso real, también contemplado en el código penal, artículo 88:

"Artículo 88. Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros."

Esta disposición legal, no puede ser considerado un tipo delictivo, pues es una fórmula de computo que ordena el Código Penal, en cuanto se señala que se le aplica el más grave de los delitos, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente de la pena del otro y otros, en el caso este cómputo sería improcedente, como bien hemos manifestado en la explicación de cada uno de los delitos, no se logra comprobar que la acción, conducta desplegada por Francisco Alberto González Santiago, mucho menos podríamos hablar de un concurso ni material ni real del delito.

En ese orden de ideas, podernos observar que la aprehensión realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación el Llanito, no existe flagrancia como se contempla en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y concatenado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no hubo comisión de un hecho que se podría encuadrar en el tipo penal, por lo que no hay flagrancia y más bien se cometió una privación ilegítima de la libertad contra el ciudadano Francisco Alberto González Santiago, que de igual forma el Juez de Control no motivo suficientemente porque considero que se encuentran suficientes elementos de la ocurrencia de los hechos que se adecuan al tipo penal precalificado por el Ministerio Publico y no se considero los argumentos expresados por la defensa privada, cuestión que se comprende como un gravamen irreparable al imputado, de conformidad con el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, así solicitamos que se pronuncie y de declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y se anule la audiencia de presentación y le sea otorgada la libertad sin restricción a nuestro patrocinado.

En ese mismo orden de idea, observamos que el Juez no motivo de forma alguna la medida impuesta a Francisco Alberto González Santiago, a conocer las contemplada en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no bastando que no se logra mostrar la comisión de un hecho punible que amerite la investigación penal, el juez dicto medidas donde no cabían, pues no hay delito y mucho menos hechos o supuesto que motivan la privación judicial preventiva de libertad, por lo que solicitamos que se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, sea anulada de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal la audiencia de presentación celebrada el 26 de marzo de 2015, y en consecuencia se decrete la libertad sin restricción de nuestro patrocinado Francisco Alberto González Santiago

Es por todo lo ante expuesto, que esta representación jurídica, solicita sea declarado CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación

Capítulo IV
Petitorio:

1) Por las razones expuesta en el capítulo I, punto previo del presente escrito. Solicitamos sean decretadas las nulidades de conformidad con los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal de las actas que conforman el expediente signado con la nomenclatura K-15-2251-01055, signada por la Subdelegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto son realizadas en contravención al debido proceso, artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, presunción de inocencia, ratificado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando una privación ilegítima del ciudadano Francisco Alberto González Santiago, en consecuencia sea decretado la libertad plena de nuestro patrocinado.
2) En el negado supuesto que se quiera aceptar las actas procesales y convalidar lo inconvalidable. Por las razones expuestas en el capítulo II del presente escrito y de forma subsidiaría. Solicitamos sea declarado con lugar el recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada el 26 de marzo de 2015, en donde se imputa los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, AGAVILLAMIENTO, PROPAGACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA y CONCURSO REAL DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 285, 286, 296-A y 88 todos del Código Penal, aceptado por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en forma inmotivada, el cual también impuso de medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma inmotivado, por causar un gravamen irreparable, se decrete la nulidad de la decisión en cuestión y en consecuencia sea declarado la nulidad de la acta de presentación impugnada en el presente recurso y declarada la libertad plena y sin restricción del ciudadano Francisco Alberto González Santiago…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (21) al (27) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…omissis…PRIMERO: Vista la solicitud incoada por el Ministerio Público como de la Defensa, con relación a que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar tendentes al total esclarecimiento de los hechos, este Juzgado lo acuerda de conformidad a lo dispuesto en el articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público que corresponda. SEGUNDO: Este Tribunal considera que se encuentran acreditado la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, AGAVILLAMIENTO, PROPAGACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA y CONCURSO REAL DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 285, 286, 296 y 88 todos del Código Penal, respectivamente. Declarando así CON LUGAR la solicitud efectuada por El Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por el Representante del Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia procede a otorgar una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 242 Ordinales 3º y 8º debiendo presentar el imputado dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica que tengan como ingreso mensual de cincuenta (50) Unidades Tributarias, los cuales deberán consignar Constancias de Trabajo que indiquen en sueldo, Constancias de residencias, Constancias de buena conducta, el último recibo de pago, copia de la Cédula de Identidad, en caso de ser personas comerciantes, el Registro Mercantil y el Pago al día del Seniat, y una vez constituida la Fianza, deberá presentarse por ante este Juzgado cada QUINCE (15) DÍAS. CUARTO: Notifíquese al Órgano Aprehensión de lo aquí decidido y Quedan notificadas las partes en el proceso de lo decidido por este Tribunal, ello de acuerdo a lo contemplado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que el profesional del derecho ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalia Sexagésima Segunda (62°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
“…Omissis…
PRIMERO
PUNTO PREVIO

El Ministerio Publico, en la fase de investigación o fase preparatoria tiene por norte la búsqueda de la verdad, en consecuencia, esta obligado a dejar constancia no solo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. Al respecto, el articulo 263 de la Norma Penal Adjetiva preceptúa lo siguiente:
"Articulo 263. El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este ultimo caso, esta obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan." (NegriIlas, subrayado y cursivas mias).
En el caso de marras tenemos que el imputado de marras esta siendo sometido a un proceso de investigación por la vía ordinaria habida consideración de poder efectuar las diferentes diligencias investigativas a los fines de hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo.
En tal sentido, es necesario señalar que la Medida Cautelar que el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicto a petición del Ministerio Publico contra el imputado de autos, fue en base a las actuaciones que primeramente se realizaron, sin embargo, y en aras de fortalecer la institucionalidad de los derechos humanos y en especial, del derecho a la defensa del imputado de autos, el Ministerio Publico, solicito y así fue acordado, se siguiera la investigación por el procedimiento ordinario.

SEGUNDO
DEL DERECHO Y LOS HECHOS

En el caso de marras tenemos que la pretensión de la Defensa Recurrente, se circunscribe a que ese honorable ente Colegiado, admita la solicitud efectuada y se declare con lugar, en consecuencia, se deje sin efecto la Medida Cautelar, decretada contra su Patrocinado, por considerar que no están cubiertos los supuestos jurídicos especificados en el ordenamiento jurídico venezolano vigente, y en caso de no acogerse las solicitudes supra especificada se dicte a favor de su patrocinado- una libertad sin restricciones. En tal sentido, esta Representación Fiscal, efectúa las siguientes consideraciones:
1. De la Medida Cautelar, decretada contra el imputado de marras.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, preceptúa el artículo 26 ejusdem lo que ha sido señalado por la doctrina y jurisprudencia patria como el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual lleva implícito el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales a los fines de obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz, por tanto, se exige como un derecho constitucional reconocido para enfrentar a la injusticia, y que está esencialmente vinculado con la garantía de la seguridad jurídica que, inequívocamente busca preservar la dignidad humana y el respeto de los derechos personales, patrimoniales, individuales y colectivos.
Garantía de ese derecho a la tutela judicial efectiva se manifiesta en el Poder Cautelar que ejercen los Jueces, hasta el punto, que la Doctrina, mas especializada señala al referido Poder Cautelar, como un deber para los Jueces, en aras de garantizar el tan nombrado derecho constitucional a una Tutela Judicial Efectiva, en efecto, sostiene el DR. PÉREZ GONZÁLEZ JESÚS3, lo siguiente:
"Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorga una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual ,solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Negrillas, subrayado y cursivas mías).
Criterio que la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia4, ha asumido suyo, en los siguientes terminos:
"...omissis...el Juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente eiecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violarla flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicito la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la
negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar..." (Negrilla, subrayado y cursivas mías).
Todo lo cual comporta, que el Poder Cautelar que ejercen los Jueces, se convierte en un imperativo si están dados todos los supuestos establecidos por el Legislador Patrio, de lo contrario se estaría atentando contra el derecho constitucional a una Tutela Judicial Efectiva.
Ahora bien, establece el ordenamiento jurídico venezolano una serie de principios rectores que han de regir en el proceso penal venezolano, todos a los fines de garantizar los derechos de los Sujetos sometidos al referido proceso, entre estos, el principio de la libertad personal, el cual implica como regla general el juzgamiento en libertad, y como excepción, el juzgamiento bajo medida judicial de privación preventiva de libertad. Tal procedencia de excepcionalidad merece la consideración de los parámetros establecidos por el Legislador Patrio, habida consideración de que el fin último de esta es Garantizar las resultas del proceso” lo que inequívocamente implica que tal excepcionalidad opera bajo los supuestos de una cautela, en consecuencia, sujetas al Poder Cautelar del Juez.
Al respecto, la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado con respecto al Poder Cautelar de los Jueces, lo siguiente:
"Este juzgamiento excepcional se justifica por cuanto al poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los jueces de la Republica en el uso de su poder cautelar general." (Negrilla, subrayado y cursivas mías).
En el mismo orden de ideas, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado con respecto al deber de dictar las referidas medidas cautelares o el deber de ejercer el poder cautelar por parte de los Jueces, lo siguiente:
"...omissis...el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis jun:5) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la
negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar..." (Negrilla, subrayado y cursivas mías).
Tal deber de ejercer el poder cautelar por parte de los Jueces, se desarrolla en base a presunciones, conceptualizadas como:
"...omissis...un medio de prueba legal, inatacable unas veces y susceptible de contraria demostración en otras. En este aspecto expresa Escriche que la presunción es la conjetura o indicio que sacamos, ya del modo que generalmente tienen los hombres de conducirse, ya de las leyes ordinarias de la naturaleza; o bien, la consecuencia que saca la lev o el magistrado de un hecho conocido incierto.
...omissis...
Hay, pues, dos especies de presunción, a saber: la determinada por la ley, que se llama presunción legal o de derecho, y otra que forma el juez, por las circunstancias, antecedentes, concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, y se llama presunción del hombre. La primera es de dos clases; pues o tiene tanta fuerza que contra ella no se admite prueba en contrario, y entonces se llama presunción "jure et de jure", de derecho y por derecho; o solo se considera cierta mientras no se pruebe lo contrario, y en tal caso se llama presunción “juris tantum" solo de derecho. 5 " (NegriIlas, subrayados y cursivas mías).
Lo que deja en evidencia una clasificación de las mismas, en absolutas6, y legales7.
En el presente caso, tal cautela, se ejercita considerando los requisitos generales de procedencia, como lo son el fumus boni iuriso apariencia del buen derecho y el per/cu/urn in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisitos que en materia penal, han sido definidos por el Legislador Patrio, en la Norma Penal Adjetiva, bajo los supuestos establecidos en los artículos 236 y siguientes de la misma.
En efecto, con respecto al denominado fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, el Legislador Patrio, ha señalado en el articulo 236 de la Norma Penal Adjetiva, dos (2) consideraciones importantes, como lo son: a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputados ha(n) sido autor(es) o autora(s), o participe(s) en la comisión de un hecho punible.
Con respecto al periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el Legislador Patrio, estableció su procedencia en el entendido de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, ultimo aspecto que es definido en los artículos 237 y 238 ejusdem.
Colorario de lo expuesto, tenemos que el ejercicio del Poder Cautelar del Juez Penal, es expresión de la Tutela Judicial Efectiva, la cual percibe garantizar las resultas del proceso penal habida consideración de la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico venezolano, según presunciones legales o absolutas.
Al respecto la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No 283 de fecha 04-03-2004 ha resuelto lo siguiente:
"Ahora bien, la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada "prisión preventiva", es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal.
Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por
objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso_penal y _garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.
Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad ya ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas."(Negrillas, subrayado y cursivas mías).
Criterio recientemente ratificado por la referida Sala Constitucional, en la sentencia No 1601 de fecha 19-11-2013, donde resolvió:
"La Sala estima oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces y Juezas de Primera Instancia en lo Penal como por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello; por lo que en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, va que ellas van en procura de garantizar uno de los fines del proceso venal: la búsqueda de la verdad'(Negrillas, subrayado y cursivas mías).
Al analizar los supuestos de procedencia a considerar por los órganos jurisdiccionales en relación a la provisión de medidas cautelares en materia penal, tenemos que los mismos se dan en el caso de marra, en efecto:
1) En relación al numeral primero del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que resulta evidente que presuntamente nos encontramos en presencia de la comisión de unos hechos punibles, tales como: instigación a la desobediencia de las leyes, obstrucción de vías publicas, manifestaciones violentas, entre otros, cuyas conductas al subsumirla en el ordenamiento jurídico venezolano vigente merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no esta evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que el Ministerio Publico, provisionalmente precalifico como INSTIGACION PUBLICA, AGAVILLAMIENTO, PROPAGACION DE INFORMACIÓN FALSA Y CONCURSO REAL DEL DELITO, previstos y sancionados en el ordenamiento jurídico vigente, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.
2) En relación al numeral segundo del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado, presuntamente tienen algún grado de autoría o participación en los hechos objeto de la presenta causa penal, lo que deviene de las primeras diligencias investigativas practicadas por el Cuerpo Policial actuante, como serian: a) Diferentes actuaciones policiales tendientes a la búsqueda de la verdad y donde esta relacionado el presente imputado; c) Varios elementos de interés criminalisticos incautados al imputado de marras.
3) En relación al numeral tercero del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción de obstaculización en la búsqueda de la verdad, habida consideración de los siguientes supuestos:
3.1. En relación a la presunción de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tenemos que el imputado de autos podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción. En el caso que nos ocupa -tal y como lo Consideró el órgano jurisdiccional- el imputado pudiese incidir en la búsqueda de la verdad, habida consideración que aun hay diligencias por materializar, como efectivamente se están materializando.

Todo lo sostenido hasta el momento, fue debidamente considerado y fundamentado por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que en aras del derecho constitucional a una Tutela Judicial Efectiva de La Colectividad y de la pretensión punitiva del Estado, debe asimilarse la medida cautelar decretada contra el imputado de autos, ajustada a derecho, y así muy respetuosamente se solicita sea declarado.
Por todo lo expuesto, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a ese honorable ente Colegiado, declare SIN LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, y así muy respetuosamente se solicita.
QUINTO
DEL PETITORIO

Por todas las fundamentaciones de hecho y de derecho, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a ese honorable órgano jurisdiccional, lo siguiente:
PRIMERO: Se admita el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Judicial del imputado de autos.
SEGUNDO: Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el DR. RUBÉN ARAUJO, en su condición de Defensa Judicial del ciudadano FRANCISCO ALBERTO GONZÁLEZ SANTIAGO, imputado en la presente causa penal por presuntamente estar incurso en los tipos penales de INSTIGACIÓN PÚBLICA, AGAVILLAMIENTO, PROPAGACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA Y CONCURSO REAL DEL DELITO, previstos y sancionados en el ordenamiento jurídico vigente, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, contra la decisión dictada en fecha 26-03-2015, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (529 de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 3, 4 del articulo 237 ejusdem, y el articulo 238, numeral 1 y 2 ejusdem…Omissis…”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa, esta Corte de Apelaciones evidencia que la recurrente impugna la resolución judicial, mediante la cual el Juzgado Decimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido SANTIAGO FRANCISCO GONZALEZ, señalando en principio que la aprehensión de su asistido fue practicada en contraversión al artículo 44 numeral 1de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que amerita la sanción de nulidad absoluta de dicha aprehensión por violar la garantía de Libertad Personal, de igual manera el impugnante denuncia la carencia de fundamentación en la recurrida, aduciendo que el Juzgador de Control no motivó de forma pormenorizada las circunstancias de hecho y de derecho que hagan presumir la participación del encartado en los hechos imputados por el Ministerio Público y acogidos por el Órgano Jurisdiccional, así mismo refiere, que el juez no motivo de forma alguna porque considero que se encuentran suficientes elementos para así adecuarlos en el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, como también al imponer la medida contemplada en el articulo 242 numerales 3 y 8, solicitando por ultimo la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y se decrete la libertad plena del ciudadano FRANCISCO ALBERTO GONZALEZ SANTIAGO.
Ahora bien, esta Sala de la Corte de Apelaciones observa que la recurrente cuestiona que no están demostrados en las actuaciones los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que tampoco existen fundados elementos de convicción que puedan hacer estimar que su representado es el autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles que le atribuye el Ministerio Publico. Ante la anterior denuncia, esta Alzada realizará el debido análisis de las actuaciones, a los fines de verificar si le asiste o no la razón a la recurrente.
Revisada como ha sido la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa que el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“…Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad . A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.…” .
Por lo demás, conviene, en este punto, citar la Jurisprudencia emanada en fecha seis (06) de Febrero de dos mil siete (2007), Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, del Tribunal Supremo de Justicia, en que se hace referencia sobre el punto controvertido:

“…Las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir”, adoptar precauciones…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo; por anticipado, de su culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonables, sin dilaciones indebidas…”
Como se evidencia de la jurisprudencia transcrita, la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser analizadas y expuestas por el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los fines del proceso que se inicia y en cumplimiento del artículo 236 numeral 3 de la norma adjetiva penal.
Pero no se puede concluir, como lo hace el Ministerio Público, que necesariamente y en todos los casos, al tratarse de delito con penas iguales o superiores a 10 años, merecen cautela privativa de libertad, ya que se faculta al juez o jueza de instancia para que, con las particularidades del caso concreto, sea posible el decreto de una cautela no privativa de libertad, bajo estricto análisis y criterios de ponderación, como en el presente caso, en el que la jueza, de manera excepcional, vista la tesis planteada por el Ministerio Publico, consideró que se pude garantizar las resultas de la investigación, con la sujeción al proceso penal del ciudadano FRANCISCO ALBERTO GONZALEZ SANTIAGO, con la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como se evidencia la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser analizadas y expuestas por el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los fines del proceso que se inicia y en cumplimiento del artículo 236 numeral 3 de la norma adjetiva penal.
Así las cosas se observa que el A quo al momento de imponer la medida cautelar substitutiva a la privativa solicitada, no violenta tal artículo, sino que, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, considera que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación.
Ahora bien, esta Sala observa del escrito recursivo, que el Abogado Rubén Darío Araujo Porras, solicita en su escrito de Apelación se declare la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, y sea acordada contra su asistido la libertad plena, en virtud de que dicha decisión le causa un gravamen irreparable, ahora bien, se debe determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.
En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.
Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Como se observa de lo anterior, así como de la decisión recurrida, concluye esta Sala que los Jueces al momento de adoptar o mantener la medida de privación de libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas de caso, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad, y adoptar o mantener la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines, por lo tanto las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de afirmación y el estado de libertad, no generando con ello gravamen irreparable alguno. Y ASI SE DECIDE.
Es menester señalar que nuestro ordenamiento jurídico, en su artículo 435, establece, que en ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
De lo anterior se desprende, que está prohibido para la Cortes de Apelaciones, hacer reposiciones inútiles de las causas, y en todo caso, deberán advertir, y a todo evento corregir, el vicio detectado.

Dicho lo anterior, y en base a lo solicitado por el recurrente, quien solicita la Nulidad Absoluta de la decisión de fecha 26 de marzo de 2015, por considerar que el A quo no motivo de manera suficiente para considerar que se encuentran suficientes elementos de la ocurrencia de los hechos, esta Alzada debe de traer a colación la Jurisprudencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23-04-2009, sentencia 568, la cual señala lo siguiente:

“…Ahora bien, en cuanto al vicio que se le endilga a la sentencia cuya impugnación se pretende, ha sido reiterada la doctrina de la Sala en cuanto a que la motivación exigua o errónea no constituye inmotivación, pues tal vicio sólo se materializa cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, por lo cual, no debe confundirse la exigüidad de la motivación con la falta de motivos. De este modo, para que sea declarado con lugar el vicio de inmotivación, es necesario que lo expresado por el juez como fundamento de su decisión, haga imposible el control de la legalidad por parte de la Sala…”.

A los fines de corroborar lo anterior asentado por el recurrente, esta Sala se remite hasta la decisión recurrida, extrayendo que:

“…Omissis…PRIMERO: Vista la solicitud incoada por el Ministerio Público como de la Defensa, con relación a que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar tendentes al total esclarecimiento de los hechos, este Juzgado lo acuerda de conformidad a lo dispuesto en el articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público que corresponda. SEGUNDO: Este Tribunal considera que se encuentran acreditado la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, AGAVILLAMIENTO, PROPAGACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA y CONCURSO REAL DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 285, 286, 296 y 88 todos del Código Penal, respectivamente. Declarando así CON LUGAR la solicitud efectuada por El Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por el Representante del Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia procede a otorgar una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 242 Ordinales 3º y 8º debiendo presentar el imputado dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica que tengan como ingreso mensual de cincuenta (50) Unidades Tributarias, los cuales deberán consignar Constancias de Trabajo que indiquen en sueldo, Constancias de residencias, Constancias de buena conducta, el ultimo recibo de pago, copia de la Cédula de Identidad, en caso de ser personas comerciantes, el Registro Mercantil y el Pago al día del Seniat, y una vez constituida la Fianza, deberá presentarse por ante este Juzgado cada QUINCE (15) DÍAS. CUARTO: Notifíquese al Órgano Aprehensión de lo aquí decidido y Quedan notificadas las partes en el proceso de lo decidido por este Tribunal, ello de acuerdo a lo contemplado en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

Como se extrae de lo anteriormente transcrito, se observa que el A Quo a pesar de haber estructurado la motivación de la decisión de manera exigua, dentro de su contenido se expresa concretamente las apreciaciones y razonamientos utilizados para concluir su fallo, motivo por el cual, concluye esta Alzada que no estamos ante el vicio de inmotivación.

En relación a esta motivación exigua, se hace menester para quienes suscriben, traer a colación Sentencia Nº 440, de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, de fecha 11 de Agosto de 2009, la cual explica que:

“…Estima la Sala que si bien la motivación de la recurrida no es exhaustiva, de la misma se observa que la Corte de Apelaciones, ante los planteamientos expuestos por la defensa, procedió a verificar si la sentencia dictada por la primera instancia contenía los fundamentos de hecho y de derecho suficientes para condenar al acusado. Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente: “…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Es necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…”. (Sentencia N° 1397 del 17-07-2006, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz)…”.

En consecuencia, considera este Tribunal de Alzada que, resulta ajustada a derecho la decisión del A-quo al decretar las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos, dada la naturaleza del hecho delictivo y, las posibles circunstancias en que este pudo ser presuntamente cometido, por lo que encontrándose llenos los requisitos del artículo 242 del texto adjetivo penal, lo procedente y, ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho RUBEN DARIO ARAUJO PORRAS, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO ALBERTO GONZALEZ SANTIAGO, en contra de la decisión dictada en fecha el 26 de marzo de 2015, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impone de las medidas cautelares contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, AGAVILLAMIENTO, PROPAGACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA y CONCURSO REAL DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 285, 286, 296-A y 88, todos del Código Penal, respectivamente. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho RUBEN DARIO ARAUJO PORRAS, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO ALBERTO GONZALEZ SANTIAGO, en contra de la decisión dictada en fecha el 26 de marzo de 2015, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual impone a su asistido de las medidas cautelares contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, AGAVILLAMIENTO, PROPAGACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA y CONCURSO REAL DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 285, 286, 296-A y 88, todos del Código Penal, respectivamente. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Regístrese, notifíquese, déjese copia certificada y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA. DRA. NORMA SANDOVAL MORENO.

LA SECRETARIA

ABG. AURIS VILORIA

Causa N° 3810-15
MRH/CMT/NSM/ AV/marilda.-