TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 20 de agosto de 2015.
204° y 156°
Expediente: Nro. 4104-15
Ponente: Dra. Frennys Bolivar

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 12 de marzo de 2014, por la profesional del derecho JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ARMANDO RONDON, en contra de la decisión dictada el 5 de marzo del 2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic) 2º (sic) 3º (sic), 237 ordinales (sic) 2º (sic) 3º (sic) y parágrafo primero, y 238 ordinal (sic) 2º (sic) en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (folio 28 del cuaderno de apelación).

El 17 de agosto de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 4104-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para su conocimiento a la Juez FRENNYS BOLIVAR, quien con tal carácter suscribe el fallo.

El 18 de agosto de 2015, se dictó auto y se libró oficio Nº 592-2015, dirigido al Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia las actuaciones originales seguidas en contra del ciudadano ARMANDO RONDON, a fin de admitir o no el recurso de apelación planteado por la defensa, siendo recibido en esta misma data.

El 19 de agosto de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ARMANDO RONDON, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“(omisis)
SEGUNDO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 05 de marzo de 2014, se celebró la Audiencia Oral para Oír al Imputado, oportunidad donde la Fiscalía adscrita a la Sala de Flagrancias, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, a tenor de las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificó los hechos como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 2do aparte (sic) de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic) y Medida Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado (sic) en el artículo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, por su parte el Tribunal decretó: Procedimiento Ordinario, acogió la precalificación fiscal y acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Ahora bien, entre los derechos fundamentales está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, de acuerdo con la doctrina y que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interesa de manera eminente al orden público constitucional, dicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente lo disponen los artículos 8, 9, 229 y 233 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
El A-quo pudo tomando en consideración que la regla es la libertad y la excepción es la privación de esta, dictar una medida menos gravosa a la privativa, a tenor de las previsiones del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
PETITORIO
Por todos los argumentos de hecho y de derecho explanados, solicito de ustedes Magistrados, declaren CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación y dicten una decisión ajustada a los principios de presunción de inocencia y juicio en libertad, como lo consagra nuestra Carta Magna y de considerar que el ciudadano ARMANDO RONDON, debe quedar sujeto a una medida de coerción personal, sea de aquellas establecidas como menos gravosas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, todo con fundamento (sic) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8, 9 y 233 del texto adjetivo penal…”

-II-
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA

Las profesionales del derecho LADY DIANA GONZALEZ CARRERO y YURIMAR ALVARADO BORGES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Primara encargada de la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente y Fiscal Auxiliar Interina Centésima Séptima en colaboración con la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente respectivamente, contestaron el recurso el 8 de agosto de 2015, y del referido escrito se aprecia:
“…(omisis) La Defensa Pública Nonagésima Novena del Área Metropolitana de Caracas, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión mediante la cual ese Juzgado DECLARO SIN LUGAR la solicitud de la defensa referente a que sea acordada la inmediata libertad del ciudadano ARMANDO RONCON, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 230 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
La recurrente indica en su recurso que el mismo lo ejerce conforme al artículo 230 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, de seguidas procede así la defensa a realizar un recuento de lo acaecido desde la oportunidad de la audiencia de presentación del imputado en fecha (sic) 05-03-2014 (sic), donde fue privado preventivamente de su libertad, luego realiza señalamiento con relación al escrito acusatorio presentado por este Despacho Fiscal en contra del ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, esto en perjuicio del adolescente de quince años de edad (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), igualmente y en concurso real de delitos conforme a lo previsto en el artículo 88, el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación al primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), en detrimento del adolescente de doce años de edad (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por lo que ese Juzgado procedió a convocar a las partes para llevar a cabo la Audiencia Preliminar.
(…)
DE LA CONTESTACIÓN
En este punto es conveniente, a los fines prácticos fijar los hechos que le fue imputado al ciudadano ARMANDO RONDON, “en fecha 04 de marzo de 2014, compareció por ante la Subdelegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a fin de interponer denuncia contra el ciudadano ARMANDO RAZON (sic), razón por la cual en esa misma fecha, se dio inicio a la investigación por parte de esta representación fiscal, logrando verificar los siguientes hechos: En el mes de octubre de 2013, momento en el cual el adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de quince años de edad, se encontraba en la vivienda ubicada en el Sector el Volcán, la invasión, casa sin número parroquia Macarao, Municipio Libertador, la cual pertenece a su familia y dado que el ciudadano ARMANDO RONDON, se encontraba viviendo de forma provisional en dicha residencia en la misma habitación donde descansaba el adolescente, y constantemente le ofrecía y le daba dinero para que este comprara objeto de uso diario y para que desayunara y almorzara, es así que llegada la madrugada, mientras dormía el joven en una cama tipo litera, se percata que lo estaban tocando en varias partes de su cuerpo y nota además que está siendo manipulado en sus partes intimas por la parte exterior de la ropa que portaba al abrir los ojos observa al ciudadano ARMANDO RONDON, que era la persona que se encontraba realizando esta acción, al punto que subió a la litera se quita la ropa y comienza a tratar de introducir su pene por el ano del adolescente, el joven logra esquivarlo y lo empuja y sale corriendo a otra de las habitaciones y se encierra con llave, es así, que transcurridas aproximadamente dos semanas del evento anterior, también en horas de la madrugada mientras dormía el adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de quince años de edad, se da cuenta que nuevamente lo estaban manipulando sus partes intimas, pero esta vez por dentro de su ropa interior cuando logra abrir los ojos observa que quien efectuaba esta acción era el ciudadano ARMANDO RONDON, quien encontrándose completamente desnudo sube a la cama donde estaba el adolescente y lo conmina a que lo penetrara por la cavidad anal, es así que sujeta fuertemente al adolescente por la cintura y con la otra mano el ciudadano ARMANDO RONDON, me introduce el pene del adolescente víctima en el ano, mientras continuaba tomando al adolescente por la cintura pese a que este manifestaba dolor en razón de lo que estaba ocurriendo y este le repetía que no lo siguiera penetrando hasta que el ciudadano ARMANDO RONDON una vez satisfecho su apetito sexual con esta penetración en su humanidad, decide cambiar de posición y trata de penetrar esta vez al adolescente, pero este forcejea con él y logra escapar no sin antes amenazar al adolescente de no contar nada de lo ocurrido, es de notar que llegada la mañana el ciudadano ARMANDO RONDON, deja dinero en la cama del adolescente como forma que la (sic) joven víctima callará los aberrantes actos que estaba cometiendo, pasados unos días, nuevamente ocurre un hecho similar al anterior y el imputado de autos obliga al adolescente a que lo penetrara en horas de la madrugada pues lo amenazó que si no lo hacía atentaría en contra de su humanidad y que además violaría a su hermana Liliana, consumando nuevamente un acto sexual que implicó que el adolescente sostuviera un coito anal con el imputado bajo coacción psicológica y amenazas y claro está contra su consentimiento, lo cual vulneró sin lugar a dudas el derecho a la integridad, libertad e indemnidad sexual del joven de quince años de edad.
Paralela a esta situación el ciudadano ARMANDO RONDON, valiéndose nuevamente de la situación en que se encontraba viviendo provisionalmente en la misma residencia que los adolescentes (cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de quince y doce años de edad, aprovechó un momento en que se encontraba sólo con este último a quien también de manera constante y amenazante le exigía que mantuviera relaciones sexuales pesa a la negativa de éste, lo constriño bajo amenazas de atentar contra la integridad de su progenitora, para que el adolescente permitiera que el ciudadano ARMANDO RONDON, realizara una práctica de sexo oral al adolescente, esto con un claro fin de erotizarlo y que el mismo dada su corta edad de doce años, accediera a sostener de forma constante actos sexuales, es así que consumó este grotesco acto que implico que el imputado introdujera el pene de la víctima en su boca, con fines evidentemente lascivos y con ello satisfacer su aberrado apetito sexual.
Resulta oportuno destacar que las víctimas no contaban nada de lo ocurrido dadas las constantes amenazas que el ciudadano ARMANDO RONDON, les profería de forma reiteradas, al punto de amenazar de atentar contra ellos, de su madre y de su hermana, a quien indicó que de no acceder a las peticiones que efectuaba en cuanto a los contactos sexuales que sostuvo con los adolescentes, sería su hermana quien sufriría las consecuencias pues la violentaría sexualmente, evidenciando con ello la violencia a la que fueron sometidos éstos jóvenes, quienes se negaban en todo caso a prestar su consentimiento para estos dantescos actos.
Es así que pasados los meses, en febrero de 2014 momento en el cual los adolescentes se encontraban fuera de la ciudad de Caracas específicamente con su abuela, la madre de estos decide arreglar su habitación y cuando revisa los cuadernos de los jóvenes se percata que en cada uno de ellos reposaban dos notas las cuales indicaban lo siguiente: 1) Ricardo es Sergio este es mi nro (sic) llámame quiero que vayas a mi casa para regalarte 100 bolos y ver películas y 2) Kevin este (sic) mi nro (sic) es Sergio para que vayas a donde vivo y hagamos cosas que te gustan (el documento tiene un dibujo a mano alzada donde se observa lo que parece ser un pene el cual va a ser introducida en el ano de otra persona que se encuentra de rodillas), los cuales fueron dejados por el ciudadano ARMANDO RONDON quien se hace llamar por todos como SERGIO, es así que la preocupada madre confronta a los adolescentes sobre lo que estaba ocurriendo y estos le confiesan los actos sexuales que venían realizando y que además el ciudadano en varias ocasiones por mensajes de texto le había pedido que fuera hasta su nueva vivienda con el fin de sostener relaciones sexuales; es así que tras formular la correspondiente denuncia ante la Subdelegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se logró la aprehensión del antes citado donde le fue incautado su teléfono celular, donde tras el vaciado de contenido se logró determinar que en efecto éste intercambiaba mensajería de texto con los jóvenes víctimas donde les ofrecía dinero para que realizaran actos sexuales.
(…)
PETITORIO
Por las razones antes expuestas esta Representación solicita que sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ARMANDO RONDON, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de mantener la medida de coerción personal que recae cobre el imputado antes mencionado…”.

-III-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 5 de marzo de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic) 2º (sic) 3º (sic), 237 ordinales (sic) 2º (sic) 3º (sic) y parágrafo primero, y 238 ordinal (sic) 2º (sic) en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (folio 28 del cuaderno de apelación).

-IV-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por la apelante como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Se observa de los fundamentos invocados por la recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual decretó al imputado ARMANDO RONDON, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal en perjuicio de los adolescentes (se suprime el nombre de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de quince y doce años de edad en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal.

Sobre la base de las denuncias formuladas por la recurrente, en su escrito recursivo, aprecia la Sala, que la misma arguye al principio de la libertad contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que la Juez de la recurrida debió decretar una medida menos gravosa.

Pretende como efecto de la declaratoria con lugar del recurso de apelación que se acuerde una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 de la norma Adjetiva Penal a favor de su defendido.

Precisado lo anterior y en ejercicio del marco de competencia que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto y previamente lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues ésta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la Medida de Privación de Libertad es una Medida Cautelar, está sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable; esos supuestos son:

1.- El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2.- El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y

3.- La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado
En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el Juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado ARMANDO RONDON, el 4 de marzo de 2014, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 10 y 11 del expediente principal).

El 5 de marzo de 2014, el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la profesional del derecho LOREIDA GOMMELLA ESAA, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quien compareció debidamente asistido de su Defensora y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó como ABUSO SEXUAL CON ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte, en relación con el artículo 260 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sub-relación con el artículo 99 del Código Penal, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 ejusdem; solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa.

El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asiste, de los hechos punibles que se le imputan y de la calificación jurídica dada al mismo por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su Defensora, le informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le inquirió si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia lo siguiente:

“… Yo en ningún momento he amenazado hay partes donde si son hechos pero no amenace ni nada ni los obligue a hacer sexo oral a ninguno de los dos los penetré, no pudimos ver películas porque mi DVD esta malo, es por mi condición que no quiero estar con personas, en vista de las circunstancias, en cuanto a los dos jóvenes, a uno casi no lo veía cuando viví en aquel lugar y el otro un poco mayor si lo veía con frecuencia y le decía pero no en tono amenazante normal sin nada que lo perturbara, pero eso que ellos dicen me sorprende `porque no se a que se refieren, si es que me quieren hacer sufrir no se, cuando me refiero a mi condición me refiero a mi condición me refiero a que soy bisexual lucho con eso para que nadie sepa, en ningún momento los he acorralado, no comparto eso, de verdad que por ejemplo en las investigaciones ahí se darán cuenta si habían cuarto o si las cosas se hicieron contra su voluntad, con el más pequeño no tuve encuentros completamente más bien me sorprende, si le escribí cosas pero no para hacerle a él sino para que él me hiciera a mi. Es todo…” (Folio 31 del cuaderno de incidencia).

En esa misma audiencia el Tribunal de la Instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto consideró que los supuestos examinados no podían ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.

En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS BONI IURIS, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.

De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. JOSE MANUEL DELGADO OCANDO. (Subrayado de la Sala).

En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2014, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 29 al 35 del expediente original, de su lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:

“…Omisis…
OIDA LA EXPOSICIÓN FISCAL Y LO ALEGADO POR LA DEFENSA ESTE TRIBUNAL VIGESIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR EXPRESA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público para el ciudadano ARMANDO RONDON; los delitos de ABUSO SEXUAL CON ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte en relación con el artículo 260 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sub- relación con el artículo 99 del Código Penal, en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 88 del Código Penal, en agravio de los adolescentes (se suprime el nombre de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), este Tribunal las admite en su totalidad. TERCERO: Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico procesal Penal, art5ículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 ejusdem, y se designa como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. CUARTO: Vista la solicitud de toma de testimonio bajo prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este TRIBUNAL acuerda para el día VIERNES 14 DE MARZO DE 2014 A LAS 10:00 HORAS DE LA TARDE…”.

De lo anterior se desprende, que el Juez de la recurrida, en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ARMANDO RONDON, tomó en consideración el contenido de los actos de investigación adelantados por el Ministerio Público, en el cual constan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; es decir, el día 4 de marzo de 2014, el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de la denuncia formulada el 4 de marzo de 2014, por el adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de quince años de edad, así como acta de entrevista del 4 de marzo de 2014, rendida por el adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de doce años de edad. Dichos elementos se extraen de las siguientes actuaciones acreditadas por la Representación del Ministerio Público, a saber:

1.- Acta de denuncia del 4 de marzo de 2014, por ante la Subdelegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

“(omisas) Comparezco por ante este despacho, con la finalidad de denunciar al ciudadano de nombre ARMANDO RONDON, por cuanto el mismo en el mes de octubre cuando me encontraba durmiendo en la cama con él, comenzó a tocarme mis partes intimas, le dije que (sic) le pasaba y me fui corriendo hasta el otro cuarto y me encerré con llaves, desde allí como a las dos semanas él llegó a mi casa ubicada en Macarao y en hora de la noche cuando nos fuimos a dormir, comenzó a tocarme, diciéndome que lo penetrara, por lo que yo accedí y lo penetré, el día de ayer me llamó preguntándome cuando podía ir para su casa, que quería verme para que le hiciera el amor. Es todo. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted cuantas veces has tenido relaciones sexuales con el ciudadano ARMANDO RONDON? CONTESTO: Tres (3) veces, en distintas fechas. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano ARMANDO RONDON haya estado detenido por algún organismo de seguridad del Estado? CONTESTO Si pero desconozco el motivo. DECIMA PRIMERA PREGUNTA ¿Diga usted, EL MOTIVO POR EL CUAL NO HABÍA MANIFESTADO LO QUE ESTABA SUCEDIENDO? CONTESTO Por miedo…”. (Folios 1 y 2 del expediente principal).

2.- Acta de entrevista rendida el 4 de marzo de 2014, por el adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de doce años de edad, ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó lo siguiente:
“…Omisis…
Resulta ser que en varias oportunidades el ciudadano ARMANDO RONDON, me decía cosas groseras, entre ellas que lo penetrara, pero nunca lo hice, no obstante en una ocasión me amenazó con decirles cosas feas de mi a mi familia y me hizo el sexo oral. Es todo. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna persona se percató del hecho antes narrado? CONTESTO Nadie pero mi hermanastro de nombre (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sabía lo que estaba pasando pero (sic) temor nunca dijimos nada. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas veces el ciudadano le practicó sexo oral? CONTESTO Una sola vez. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted el motivo por el cual no habían manifestado lo que sucedía? CONTESTO: Por miedo…” (Folios 6 y vto del expediente principal).

De las actuaciones procesales y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, ésta Alzada concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los hechos imputados al ciudadano ARMANDO RONDON, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es el presunto autor en la comisión de los hechos imputados.

Ahora bien, en cuanto a los elementos presuntamente incriminatorios, se constata que estos emergen de las siguientes actuaciones:

1.- Vaciado de Mensaje de Texto al celular marca FUN, modelo FIESTA, color negro, el 4 de marzo de 2014, del cual se extrae:

“(omisis) Descripción de mensajes recibidos:
(…)
Fecha 03-04-2014
Descripción: tú quieres que yo te haga igual cm (sic) en las porno dime.
(…)
Fecha 03-04-2014
Descripción: dime con quien estas y en donde te gustaría q te mame el culito.
(…)
Fecha 03-04-2014
Descripción: pero yo te hago el amor dime que te gusta q te haga.
(…)
Fecha 03-04-2014
Descripción: pero quieres q te lo haga dime se sinceró lo deseas.
(…)
Fecha 03-04-2014
Descripción: (…) RESPONDE GUEVO ARDIENTE.
No posee mensajes de textos salientes
2) Celular MARCA nokia, Modelo C1, color negro, signado con el número (…)
Descripción de mensajes recibidos:
(…)
Fecha 03-04-2014
Descripción: (…) DAME D LO Q NO ME AS DAO COMPLETO.
(…)
Fecha 03-04-2014
Descripción: YA SOY 1 LADILLA ES Q ME PIKA EL Q LITO Y ME FALTA ALGO CALIENTE PA RASCARMELO TU PUEDES
(…)
Fecha 03-04-2014
Descripción: (…) DIME PUES VAMOS HACER CHA CA CHACA DIME TE GUSTO EL SUEÑO
(…)
Fecha 03-04-2014
Descripción: DIME PUES ES HO NO QUIERES SINGA Y MAMAR.
No posee mensajes salientes.
CONCLUSIÓN
La pieza descrita en la exposición del presente informe pericial, signada con la nomenclatura numero 1 se trata de un teléfono celular móvil utilizado comúnmente para las telecomunicaciones a corta y larga distancia y utilizado atípicamente como objeto contundente puede causar lesiones de menor a mayor gravedad dependiendo básicamente de la zona anatómica del cuerpo humano donde se produzca la herida y de la fuerza empleada….”. (Folios 19 y 20 de la pieza I del expediente original).

2.- Acta de Investigación Penal, del 5 de marzo de 2014, suscrita por el funcionario Detective Agregado LEONARD DELGADO, de la cual se extrae:

“(omisis)
Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales número K-14-2260-00258, iniciado por este despacho por uno de los delitos PREVISTO Y SANCIONADO EN LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (ABUSO SEXUAL), realicé llamada telefónica hacia el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, con la finalidad de obtener las resultas del examen practicado a los adolescentes (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y el ciudadano ARMANDO RONDON, víctima (sic) en la presente causa, siendo atendida mi llamada por la funcionaria VIKI MEDINA, a quien al manifestarle el motivo de mi llamada, facilitarle los datos en cuestión y este (sic) buscar en sus libros, me informó que a dicho (sic) ciudadano (sic) le fue practicado el exámen médico legal (Ano-rectal), solicitado por ante esta oficina, asignándole el número 1667, de fecha (sic) 05-03-2014 (sic), el cual fue realizado por el Doctor EDGAR CALDEIRA, arrojando como resultado que dicha persona, no presenta lesión alguna en la región ano rectal ni reciente ni antigua; en cuanto al adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), le fue asignado el número 1739, de fecha (sic) 05-03-2014 (sic) el cual fue realizado por la Doctora SOL CORONADO, arrojando como resultado no presenta lesión alguna en la región an rectal y por último al adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), su número de entrada 1738 de fecha (sic) 05-03-2014 (sic), el cual fue realizado por la Doctora SOL CORONADO, arrojando como resultado que presenta traumatismo antiguo ano rectal, no aportando más datos y culminando la conversación, acto seguido se le notificó a la superioridad y procedí a plasmar las diligencias realizadas en el presente legajo…”. (Folio 80 y vto de la pieza I del expediente original)

De igual forma, en cuanto numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, éste exige además para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 237 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto, tenemos que, el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acreditado por el Ministerio Público, como presuntamente cometido por el imputado de autos, tal como ha sido señalado anteriormente, comprende una pena de veinte (20) años en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la Ley para el delito más grave reseñado, es así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano ARMANDO RONDON, el peligro de fuga. De modo tal, que la razón no le asiste a la recurrente. Y ASI SE DECLARA.-

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12 de marzo de 2014, por la profesional del derecho JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ARMANDO RONDON, en contra de la decisión dictada el 5 de marzo del 2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic) 2º (sic) 3º (sic), 237 ordinales (sic) 2º (sic) 3º (sic) y parágrafo primero, y 238 ordinal (sic) 2º (sic) en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (folio 28 del cuaderno de apelación).

-IV-
OBSERVACION A LA INSTANCIA

Observa este Órgano Colegiado con profunda preocupación, el tiempo transcurrido en la presente causa a los fines de tramitar el recurso de apelación interpuesto el 12 de marzo de 2014, por cuanto han transcurrido 1 año y 4 meses, para que el mismo fuera remitido a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, con ello se constata un retardo procesal injustificado en la tramitación del recurso y en detrimento de todas las partes del proceso. En virtud de lo cual se insta al Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a ser cuidadoso al momento de tramitar los recursos de apelación interpuestos ante su despacho, so pena de incurrir en responsabilidades descritas en la norma adjetiva penal. Igualmente, deberá el Juez al recabar las resultas del emplazamiento al Ministerio Público y una vez transcurridos los 3 días para que conteste o no el recurso planteado, y sin más trámite y demora dentro del plazo de las 24 horas remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de que las mismas sean distribuidas a una Sala de la Corte de Apelaciones.

-V
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12 de marzo de 2014, por la profesional del derecho JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ARMANDO RONDON, en contra de la decisión dictada el 5 de marzo del 2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic) 2º (sic) 3º (sic), 237 ordinales (sic) 2º (sic) 3º (sic) y parágrafo primero, y 238 ordinal (sic) 2º (sic) en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (folio 28 del cuaderno de apelación).
Publíquese, diarícese, y déjese copia de la presente decisión. CÚMPLASE.
La Juez Presidente

Dra. Yris Cabrera Martinez
La Juez Ponente El Juez

Dra. Frennys Bolivar Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa
YCM/FB/JEPG/EZ/da
Exp. Nº 4104-15