REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 7

Caracas, 17 de agosto 2015 205º y 156° EXPEDIENTE: Nro. 4935-15 PONENTE: JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ Corresponde a esta Sala Siete (07) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial en relación al recurso de apelación interpuesto el 26 de junio de 2015, por el profesional del derecho REINALDO ISEA CHIRINOS, Defensor Privado de los ciudadanos JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON Y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ, titulares de la cédula de identidad Nro. V-24.692.048 y V- 24.108991, respectivamente, quien recurre contra la decisión dictada el 21 de junio de 2015 por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, el artículo 237 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y el artículo 238 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: Ahora bien, el 05 de agosto de 2015 se recibió en esta Sala, por vía de Distribución, el presente expediente, quedando identificado con el Nro. 4935-15 (nomenclatura de esta Sala) por lo que por Ley y previo auto, se designo ponente para el conocimiento de la misma la Jueza KARLA MORENO ANTONETTI, quien suplía la ausencia temporal de la Jueza JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ, quien una vez reincorporada se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa, a los fines de resolución y con tal carácter suscribe la presente decisión. El 10 de agosto del presente año, esta Sala dictó auto mediante el cual acordó admitir el presente recurso de apelación, conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 21 de junio de 2015, el Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó la audiencia de presentación del detenido, a los ciudadanos JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ, decretándole una vez finalizada la audiencia, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y 5 y el parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. El Juzgado de Instancia fundamentó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los siguientes términos: “…(Omissis)… Tales deposiciones y documentales constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la ejecución del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA. En tal sentido es de considerar, lo manifestado por los funcionarios actuantes OFICIAL JEFE (CPNB) JULIO José, Oficiales Agregados (CPNB) FARIAS Freddy y MORALES Francisco, Oficiales (CPNB) LABANA Marcos, RICHARD Rodríguez y el Oficial (CPNB) GUZMAN Deurys por cuanto los mismos dejan constancia de la aprehensión de los imputados bajo circunstancias de flagrancia conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando refieren que en razón de la información suministrada por 34 miembros de los Consejos Comunales al Coordinador Policial de la Parroquia el Valle relativa a una presunta banda llamada EL CARRAO los cuales se dedican al comercio de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el Sector Bruzual, Parroquia El Valle, escaleras No 4, motivo por el cual se constituyó una comisión y una vez en el aludido sector lograron verificar que en efecto ingresaban constantemente personas con aspecto de indigencia quienes subían las escaleras con dinero en mano y bajaban con envoltorios pequeños, de inmediato subieron las escaleras y se percataron de que se encontraban los hoy imputados tras unas rejas de color negro, con bolsos colgantes a los hombros, por ende se identificaron como funcionarios policiales y conforme a los parámetros establecidos en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal solicitaron la colaboración de un testigo instrumental y le realizaron la respectiva inspección personal, logrando incautarle al ciudadano JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON, UN (01) BOLSO tipo colgante de color negro, marca victorinox, contentivo de CIENTO DIEZ (110) ENVOLTORIOS CONTENTIVO DE DROGA DENOMINADA CRACK la cual arrojo un peso de TREINTA Y TRES (33) GRAMOS: UN (01) ENVOLTORIO CONTENTIVO DE DROGA DENOMINADA COCAÍNA el cual arrojó un peso de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO (285) GRAMOS y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA (3.350) BOLÍVARES distribuidos de la siguiente manera: ONCE (11) BILLETES de denominación de CIEN (100) BOLÍVARES, TREINTA Y NUEVE (39) BILLETES de la denominación de CINCUENTA (50) BOLÍVARES, DOCE (12) BILLETES de la denominación de VEINTE (20) BOLÍVARES, CUATRO (04) BILLETES de la denominación de DIEZ (10) BOLÍVARES, CUATRO (04) BILLETES de la denominación de CINCO (05) BOLÍVARES, mientras que al ciudadano FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ le lograron incautar UN (01) BOLSO tipo colgante de colores negro y azul, alusivo a cuadros, marca adidas, contentivo de: TREINTA Y CUATRO (34) ENVOLTORIOS CONTETIVOS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DROGA DENOMINADA MARIHUANA arrojando un peso de NOVENTA (90) GRAMOS Y UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA de color azul, contentivo de restos de fragmentos vegetales y semillas de aspecto globuloso de color pardo verdoso presunta DROGA DENOMINADA MARIHUANA la cual arrojó un peso de QUINIENTOS CINCUENTA (550) GRAMOS. Y una vez que le realizaron la Prueba de Orientación con el Kit de Reactivo para Análisis Toxicológico Sal de Azul Rápido para la presunta marihuana y Reactivo de Scott para la presunta cocaína arrojó un RESULTADO POSITIVO. Siendo ratificado el dicho de los funcionarios aprehensores por el testigo instrumental quien al momento de rendir su declaración refirió entre otras cosas que iba transitando hacia su casa cuando le dieron la voz de alto a dos sujetos que se encontraban en la entrada del callejón al final de la escalera vendiendo droga, a quienes aprehendieron luego de realizarle la respectiva inspección personal por cuanto le incautaron en los bolsos que portaban marihuana, cocaína, crack y dinero en efectivo. Evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del fumus bonis iuris, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hace punible o encuadrable en la disposición penal incriminadora como lo es el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, asimismo de que los imputados participaron en los hechos, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir los ilícitos no ha prescrito. En cuanto al periculum in mora o circunstancias subjetivas relativa al peligro de fuga previsto en el numeral 2do del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es de considerar que la pena a imponer por el delito imputado es de DOCE (12) AÑOS A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN por ende excede de los DIEZ (10) AÑOS en su término máximo en consecuencia se presume el peligro de fuga conforme lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento. Por otra parte, es de considerar el daño ocasionado por cuanto el tráfico en esas cantidades de droga es en su mayoría a los efectos de la distribución con el objeto de que el adquirente la consuma, y ello representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando ocasionar un daño irreparable al ciudadano que consume la droga, ya que le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva. Sobre este particular, es importante traer a colación la jurisprudencia vinculante y reiterada de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAM mediante sentencia signada bajo el No 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, donde señala entre otras cosas lo siguiente: …(…OMISIS…)…. Motivo por el cual es muy probable que los imputados no permitan dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto pueden influir para que el testigo instrumental informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por ultimo es de considerar la mala conducta predelictual del ciudadano JESUS BASTARDO por cuanto ingresó como detenido en fecha 15 de abril de 2014 por la Sub Delegación de la Guaira según expediente No D78-SIIP-200-14 y hoy nuevamente es aprehendido lo que evidencia su no voluntad de reinserción. En fundamento a ello esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos JESÚS ALBERTO BASTARDO KITSON y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, numeral 2 y 3 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.… (…omisis…)…” DEL RECURSO INTERPUESTO El 26 de junio de 2015, el profesional del derecho REINALDO ISEAS CHIRINOS, Defensor Privado de los ciudadanos JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “…(Omissis)… Yo, Dr. REINALDO ISEA CHIRINOS, inscrito en el IPSA bajo el N° 69.679, actuando en este acto en mi carácter de Defensor de los Ciudadanos: VIENA HERNANDEZ FREDYOMAR JOHALDY y JESUS ALBERTO BASTARDO KIFSON; signados en el expediente número 18.846-15; ante usted ocurro muy respetuosamente; a fin de interponer Formal Recurso de Apelación encontrada de la decisión dictada en fecha 21 de Junio de 2015, en la cual se le decreto a mis patrocinados Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, lo cual hago con fundamento en las normas 2, 3, 7, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 44, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 1,4, 5, 8, 157, 232, 9, 12, 10, 105, 229, 174, 175, 250, 242, 264 y 439 Ordinal 4o todos del Código Orgánico Procesal Penal y en los términos siguientes: UNICA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de apelación establecido en el artículo 439 Ordinal 4o de nuestro instrumento adjetivo penal, consistente en la Medida Judicial Privativa de Libertad, que se le decreto a mis patrocinados, mediante decisión infundada e inmotivada, que incumple con los requerimientos de las normas 157 y 232 de la Ley Adjetiva Penal y de lo que ha establecido en reiteradas sentencias nuestro Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, lo esencial, lo vital, que es en toda decisión, el fundamento y la motivación so-pena de ser anulado, como en el caso que nos ocupa, en donde la Ciudadana Juez A-quo, omito dichas exigencias legales y Jurisprudenciales, pues la Juez de la causa, no le explico a mis clientes en su decisión, el porque, debido a que y con que elementos de convicción, que no los hay, procedió a privarlos de su libertad, aunado a que irrespeto en su decisión, lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los funcionarios aprehensores, solo se hicieron valer de 1 solo supuesto, testigo, un tal Del Valle, que de hecho fue un señor que los funcionarios bajo presión, tortura y coacción; lo conminaron a firmar esa viciada acta de entrevista; es decir; que es nula de toda nulidad absoluta la misma y por lo tanto, lo que se tome de ella y por ende, esta decisión que impugno por haberse basado en la misma, ya que todo ello, fue denunciado por mis asistido en el acto de imputación fiscal, pero más aún, vicia de nulidad esta decisión que recurro y les pido a ustedes dignos Magistrados así lo decreten, el no hacerse acompañar estos funcionarios aprehensores de 2 testigos hábiles y conteste, como lo exige la norma 191 ejusdem, no uno y que si según ellos; tenían el llamado supuestamente de varios consejos comunales, ¿Por qué no se identifican los mismos? ¿y porque no se tomaron 2 testigos de esos consejos comunales? Porque, porque, ello, es mentira y todo fue un montaje policial, y la ciudadana Juez A-quo, convalido, dicha actuación policial, no dijo nada de ello lo cual vicia de nulidad absoluta esta decisión que recurro y así les pido a los honorables Magistrados; con su debido respeto; la decreten a tenor de las normas 25 de nuestra Carta Magna 174 y 175 de la Ley Adjetiva y acuerden la libertad plena y sin restricción de mis defendidos. En ese mismo orden; mis defendidos le señalaron a la Ciudadana Juez de Control, que los funcionarios policiales, no le mostraron lo supuestamente incautado ni le advirtieron de tal hecho, los torturaron, robaron a lo cual la ciudadana Juez de origen, hizo caso omiso de ello, no contesto nada, no respondió; nada violentando lo que contempla la norma 51 de la Constitución Nacional y 49 Ejusdem, lo cual vicia de nulidad absoluta esta decisión que impugno y así les pido a los respetables Magistrados, de esta digna Corte de Apelación, lo acuerden acordando la nulidad absoluta de esta decisión que recurro a tenor de las normas 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal y como efecto la libertad plena de mis patrocinados. Así mismo, le señalaron mis patrocinados a la ciudadano Juez de Control que no, es como dicen los funcionarios en el acta policial que ellos, no fueron detenidos en ninguna Escalera N° 4 del Sector en donde habitan; sino que los funcionarios policiales; los sacaron dentro de su inmueble y que de hecho violentaron varios domiciliados de ese sector y se les llevaron objetos de su propiedad a las dueños de casas, robadas por estos funcionarios; a lo cual la Ciudadana Juez, solo dijo que la ley trae excepciones a violentar el domicilio, convalidando, esta actuación irregular e irrita de estos funcionarios policiales; lo cual, vicia de nulidad absoluta, esta decisión que recurro, ya que se realizo este procedimiento policial en contravención a lo que establece nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual vicia de nulidad absoluta, esta decisión que impugno y les pido con todo su debido respeto a los ciudadanos Magistrados, así lo declaren, anulando esta decisión que impugno a tenor de las normas 174 y 175 de nuestro instrumento adjetivo penal y como efecto de ello, acuerden la libertad plena y sin restricción de VIENA HERNANDEZ FREDYOMAR JOHALDY y JESUS ALBERTO BASTARDO. Así mismo Ciudadanos Magistrados, se pregunta esta defensa, ¿Qué como es, que los funcionarios policiales, realizan, tal investigación, producto de una denuncia de 35 voceros de los Consejos Comunales, porque estos no estuvieron, ni están allí, avalando dicho procedimiento policial? Porque ello, es una excusa para que estos los funcionarios policiales, violenten la Ley y por ende lo que consagra la norma 119 del Código Orgánico Procesal Penal, y otras leyes que los norman, en su actuar, aun así la ciudadana Juez A- quo convalida dicha actuación policial, declarando sin lugar las denuncias realizadas por mis defendidos y las hechas por esta defensa, lo cual vicia de nulidad absoluta esta decisión que impugno y les pido a los ciudadanos Magistrados la declaren a tenor de las normas 25 de nuestra Carta Magna y como consecuencia de ello, acuerden la libertad plena y sin restricción de mis defendidos; aunado días aquí en Caracas, de haber llegado de Guaría, Estado Sucre. PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que les pido a los ciudadanos Magistrados, con el debido respeto, que se merecen, tenga a bien declarar con lugar el presente recurso de apelación anulando de conformidad con los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, esta decisión que impugno y como efecto de ello acuerden la libertad plena y sin restricción de FREDYOMAR VIENA HERNANDEZ y JESUS ALBERTO BASTARDO o en defecto tomando en cuenta, los principios rectores de este proceso penal; como son el derecho al estado de libertad y el derecho al estado de inocencia, aunado a que los mismos, están plenamente identificados, tienen domicilio fijo, son de fácil ubicación, tienen contención familiar, impóngale la Medida Cautelar establecida en el artículo 242 Ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, u otra que justa y sabiamente considere imponer esta digna Corte de Apelaciones, que los mismos cumplirán a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones que se le impongan. … (…OMISIS… ) …”.- DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE APELACIÓN El 06 de junio de 2015, los profesionales del derecho ERICK CASTROS CORONEL y LORENA RINCON ACOSTA, Fiscal Auxiliares Interinos Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación en los siguientes términos: “…. Omisis CONSIDERACIONES DE DERECHO Efectuada la revisión al libelo recursivo incoado por el abogado Reinaldo Isea Chirinos, Defensor de los ciudadanos JESÚS ALBERTO BASTARDO KITSON y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ, constata esta Representación del Ministerio Público, que el referido profesional del derecho, considera que al revisar las actas que conforman el expediente seguido en contra de los mencionados ciudadanos, no existen elementos de convicción suficientes que pudieran comprometer su participación en el hecho, así como considera de igual forma que la decisión mediante la cual dicho Juzgado decreta la medida judicial privativa preventiva de libertad carece de exigencias legales y ^ jurisprudenciales, tomándola como una decisión infundada e inmotivada.. En tal sentido atendiendo la etapa procesal en la cual se encuentra la presente causa, siendo ella la fase preparatoria en la cual se procederá a recabar los elementos que permitan, a posteriori, llegar a la verdad de los hechos, observa que, en relación a lo señalado por el recurrente respecto a la falta de acreditación por parte del a quo de los elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe señalarse que el término "fundados elementos de convicción", atiende 4 al hecho que, las acciones presuntamente desplegadas por los sujetos activos y constitutivas de delito, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto en el Juzgador y así la ^ presunción de que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilícito penal, siendo que, de modo alguno tal requisito comporta la exigencia de plena prueba, por cuanto su finalidad es crear convencimiento. Así, puede observarse claramente del acta policial de fecha 20 de junio de 2015 que los funcionarios Oficial Jefe Julio José, Oficial Agregado Farias Freddy, Oficial Agregado Morales Francisco y Oficiales Labana Marcos, Richard Rodríguez y Guzman Deurys, todos adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes se encontraban siendo aproximadamente las 09:40 horas de la mañana en el sector Bruzual de la parroquia El Valle específicamente en las escaleras identificadas con el numero 04, en virtud de una información emanada de la Coordinación Policial de la Parroquia El Valle, donde donde informan sobre una banda llamada “El Carrao”, quienes operan en ese sector y mantienen en zozobra a los residentes del lugar dedicándose además a la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por tal motivo dichos funcionarios se conforman en comisión y ya estando en el lugar referido realizaron un recorrido a pie bajo cubierta para no ser identificados percatándose que en la escalera numero 4 ingresaban constantemente personas con aspecto de indigencia quienes subían con dinero en sus manos y luego bajaban con objetos de pequeño tamaño muy similares a envoltorios de papel aluminio, lo cual para los funcionarios resulto irregular así que procedieron a instalar un dispositivo de vigilancia durante algunos minutos, que luego de estos observaron que al final de las escaleras dispuestas en subida se encontraban dos (02) ciudadanos tras unas rejas de color negro, con bolsos colgantes en sus hombros, los cuales atendían a los que ingresaban al callejón. Visto lo observado decidieron subir por las escaleras numero 3, para ingresar al callejón donde se toparon con una pared la cual escalaron para caer en las escaleras numero 4, donde nuevamente observaron a los dos (02) sujetos a quienes dieron voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, mostrándose los mismos nerviosos e intentando correr pero fueron neutralizados rápidamente, en ese momento el Oficial Rodríguez Richard solicito la colaboración de un ciudadano quien quedo identificado en actas como Testigo N° 1, a los fines de que observara el procedimiento realizado. Acto seguido y en presencia del testigo los funcionarios procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal a practicarle inspección corporal obteniendo como resultado que al ciudadano quien quedo identificado como JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON, quien se encontraba indocumentado para el momento pero manifestó ser titular de la cédula de identidad N° 24.692.048, se le incautó colgado en el hombro derecho un (01) bolso tipo colgante de color negro marca Victorinox contentivo de una (01) bolsa elaborada en material sintético traslucido contentiva de ciento diez (110) envoltorios elaborados en papel aluminio cada uno contentivo de fragmentos solidos de color blanco de presunta droga denominada Crack, un (01) envoltorio traslucido contentivo de una sustancia blanquecina de presunta droga denominada Cocaína, tres mil trescientos cincuenta bolívares elaborados en papel moneda de aparente curso legal y un (01) teléfono celular de colores azul y gris marca Vtelca S/N 1143110500800803, con su respectiva tapa protectora, una (01) batería marca Vtelca, serial 10091310111951553 desprovisto de tarjeta SIM, de igual forma al segundo ciudadano quien quedo identificado como VIANA HERNANDEZ FREDYOMAR JOHALDY, titular de la cédula de identidad N° V- 24.108.991, se le incautó colgado al hombro derecho un (01) bolso tipo colgante de colores negro y azul alusivos a cuadros marca Adidas contentivo de una (01) bolsa de material sintético color gris, contentiva de treinta y cuatro (34) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de restos de fragmentos vegetales y semillas de aspecto globuloso de presunta Marihuana y un (01) envoltorio tipo panela color azul contentivo de restos de fragmentos vegetales y semillas de aspecto globuloso de presunta Marihuana y en el bolsillo delantero derecho del pantalón un (01) teléfono celular de colores blanco y azul marca Hyundai sin serial visible una (01) tarjeta SIM de tecnología movistar serial 804320008024631. …(…OMISIS…)…. De las sentencias parcialmente trascritas, se desprende con claridad que, en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no son aplicables los beneficios, dentro de los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a que se refiere el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, por la naturaleza del hecho punible, es de máximo interés del Estado venezolano el procesamiento y consecuente juzgamiento de los sujetos relacionados con la comisión de tales ilícitos penales, por cuanto el espectro de daño causado por tales tipos penales resulta en extremo amplio, vulnerando bienes jurídicos de importancia absoluta para el Estado. Así pues, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, estima esta Representación del Misterio Público que en el caso de marras, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Reinaldo Isea Chirinos, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos JESÚS ALBERTO BASTARDO ÍSON y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ y, en consecuencia, )NFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de iracas el 21 de junio del año 2015, y mediante la cual se decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra de los referidos ciudadanos, y así, muy respetuosamente, solicito sea declarado. PETITORIO Por todos lo antes expuesto ciudadanos Jueces que integran esta Corte de (elaciones, esta Representación de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las drogas, solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Reinaldo Isea Chirinos, actuando en su condición de defensor de los ciudadanos ÍSÚS ALBERTO BASTARDO KITSON y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ en consecuencia, CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38 ) Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 21 de junio del año 2015, y mediante la cual se decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad en contra del referido ciudadano.…(…omisis…)…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR A los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, esta Sala observa que la Defensa basa su escrito de impugnación en la supuesta falta de elementos de convicción para determinar la participación de los imputados de autos, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que, mal pudo él A quo decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos. En este sentido, una vez analizadas las actuaciones que integran la presente incidencia a la luz de los argumentos aducidos por la defensa de los ciudadanos JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON Y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ, observa este Órgano Colegiado que el 16 abril de 2015, se levantó ACTA DE POLICIAL suscrita por funcionario por el funcionario por el OFICIAL JEFE (CPNB) JULIO José adscrito al Cuerpo de Policia Nacional Bolivariana, la cual entre otras cosas señala lo siguiente: “…(Omissis)… “El día de hoy me dispuse a dar respuesta a instrucciones que me fueron dadas por el Comisionado Agregado (CPNB) TORO Gerson; de verificar información contenida en el Oficio CPNB-DRC-EPV-N°867 (Emanado de la Coordinación Policial de la Parroquia El Valle), donde se expone sobre una presunta banda llamada “El Carrao”, quienes se dedican al comercio de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el Sector Bruzual, Parroquia El Valle manteniendo en zozobra a los residentes, ya que portan armas de fuego con las cuales amenazan la integridad física de los integrantes de la comunidad como también la cancha deportiva y el parque infantil que se encuentra al frente de dichas escaleras. Ante lo expuesto conformé una comisión integrada por los funcionarios: Oficial Agregado (CPNB) FARIAS Freddy, Oficial Agregado (CPNB) MORALES Francisco, Oficial (CPNB) LABANA Marcos, Oficial (CPNB) RICHARD Rodriguez, el Oficial (CPNB) GUZMAN Deurys y junto a mi persona, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, nos dirigimos hacia la dirección indicada a bordo de la unidad Toyota Hilux, placa 3P00987. Una vez en el lugar dejamos aparcada la unidad y nos dispusimos a realizar un recorrido a pié, bajo cubierta para no ser identificados; cuando eran aproximadamente las 09:40 horas de la mañana nos percatamos que a la escalera No 04 ingresaban constantemente personas con aspecto de indigencia quienes subían con dinero en sus manos y luego bajaban con objetos de pequeño tamaño, muy similares a envoltorios de papel aluminio, la situación nos pareció irregular así que instalamos un dispositivo de vigilancia durante algunos minutos, tiempo en cual observamos que la situación se continuó repitiendo y de forma discreta notamos que al final de las escaleras, que se encuentran dispuestas en subida, se encontraban dos (02) sujetos tras unas rejas de color negro, con bolsos colgantes en sus hombros, los cuales atendían a los que ingresaban al callejón. En vista de lo planteado decidimos subir por las Escaleras No 03 para ingresar al callejón en cuestión a fin de verificar la situación y a manera de que si se tratase de que se estuviera cometiendo algún hecho ilícito, y que los sujetos no evadieran a la comisión policial; entonces nos encontramos con una pared que nos separaba del lugar por lo que la escalamos y una vez en el Callejón de las Escaleras No 04 observamos nuevamente a los dos (02) sujetos a los cuales nos acercamos dando voz de alto identificándonos como funcionarios policiales al servicio de nuestra institución de acuerdo a lo previsto en el artículo 119º del Código Orgánico Procesal Penal (Reglas de Actuación Policial), los mismos se mostraron nerviosos e intentaron correr pero logramos neutralizarlos rápidamente ya que las rejas de salida se encontraban cerradas; en ése momento el Oficial RODRIGUEZ Richard rápidamente solicitó la colaboración al ciudadano Del Valle (Los demás datos del testigo se consignan en planilla de filiación de víctimas, testigos y demás sujetos procesales a fin de procurar que sean manejados con confidencialidad) quien transitaba cerca del lugar para que fungiera como testigo de la actuación policial, entonces el Oficial LABANA Marcos les advirtió a los dos (02) sujetos sobre la sospecha de que ocultaban entre sus ropas y pertenencias algún objeto de interés criminalístico pidiéndoles su exhibición a lo que se negaron, motivo por el cual les realizó la inspección corporal como lo estipulan los artículos 191º y 192º del Código Orgánico Procesal Penal, dando como resultado lo siguiente: 1) Al sujeto de tez morena, de 1.74 metros de estatura aproximadamente, cabello de color negro, contextura gruesa, quien para el momento vestía franela de color blanco con las letras “JUST” de color azul y “DO IT” de color negro en su parte frontal, short de color negro y chancletas de color negro; se le incautó colgado al hombro derecho: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO, MARCA VICTORINOX, CONTENTIVO DE: UNA (01) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLÚCIDO CONTENTIVA DE CIENTO DIEZ (110) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO, CADA UNO CONTENTIVO DE UN FRAGMENTO SÓLIDO DE COLOR BLANCO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK); UN (01) ENVOLTORIO TRASLÚCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA BLANQUESINA DE LA (PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA); TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA (3.350) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: ONCE (11) BILLETES DE DENOMINACIÓN CIEN (100) BOLÍVARES, SERIALES: E04271359, F33691092, H07577808, H11932432, K48413907, N01973511, Q48993759, Q50191247, Q70368896, Q82615422, T86245058; TREINTA Y NUEVE (39) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCUENTA (50) BOLÍVARES, SERIALES: E22561840, J81421212, K62644064, L53239856, L84898389, M53114396, M49450946, M13434643, M63881900, M72167318, N66757149, N75251447, P33375830, P66843049, P47546161, P61533640, P50002720, Q49590868, Q56972760, Q44206214, S24939598, S59822223, S58492281, T32165478, T48040807, T45377917, T48040806, T48040809, T48040808, T48040811, T37249182, T26001945, T41311755, U32383373, U71807541, U36851418, U36851416, U47703322, U36851423; DOCE (12) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLÍVARES, SERIALES: L61180490, M56444753, M70471166, M79862568, R24735481, R43632618, R49764267, R59495542, S36360427, T37632681, V38544017, V38544035; CUATRO (04) BILLETES DE DENOMINACIÓN DIEZ (10) BOLÍVARES, SERIALES: L09572567, L52996302, P75695631, Q33327216; CUATRO (04) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCO (05) BOLÍVARES, SERIALES: K05712548, M40196942, M64858744, N41590722; Y UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLORES AZUL Y GRIS, MARCA VTELCA, S/N: 1143110500800803, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA; UNA (01) BATERÍA MARCA VTELCA, SERIAL: 10091310111951553; DESPROVISTO DE TARJETA SIM; dicho ciudadano se encontraba indocumentado, diciendo estar identificado como: JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON, CÉDULA DE IDENTIDAD: V-24.692.048 DE 24 AÑOS DE EDAD. 2) al sujeto de tez blanca, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, cabello de color negro, contextura delgada, quien para el momento vestía chaqueta de colores azul y blanco, pantalón de color beige y zapatos de colores azul y blanco; se le incautó colgado al hombro derecho: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLORES NEGRO Y AZUL, ALUSIVO A CUADROS, MARCA ADIDAS, CONTENTIVO DE: UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR GRIS, CONTENTIVA DE TREINTA Y CUATRO (34) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTETIVOS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA) Y UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR AZUL, CONTETIVO DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA); del bolsillo delantero derecho del pantalón: UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLORES BLANCO Y AZUL, MARCA HYUNDAI, IMEI: 356710062398494, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA; UNA (01) BATERÍA MARCA HYUNDAI, SIN SERIAL VISIBLE; UNA (01) TARJETA SIM, TECNOLOGÍA MOVISTAR, SERIAL: 804320008024631. Por tales motivos procedimos a informarles de manera explícita a los ciudadanos antes mencionados que a partir de ese momento se encontraban detenidos por la presunta comisión de delitos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 234º del Código Orgánico Procesal Penal, optando por hacerle lectura de sus Derechos Constitucionales consagrados en el artículo 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 127º de Código Orgánico Procesal Penal, los cuales aceptaron y firmaron. Luego nos dirigimos hacia la sede del despacho donde se le notificó sobre el procedimiento, vía telefónica al Fiscal 157° Omar Guerrero, de guardia en Materia de Drogas por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 116° del Código Orgánico Procesal Penal, quien indicó que los mismos fuesen presentados ante los tribunales competentes, motivo por el cual se le dio inicio a las Actas Procesales signadas con el número PNB-SP-039-D-09526-2015 (Nomenclatura de este ésta institución). A la presunta droga se le realizo la Prueba de Orientación con el Kit de Reactivo para Análisis Toxicológico (Sal de Azul Rápido para la presunta marihuana y Reactivo de Scott para la presunta cocaína) arrojando un resultado positivo, indicando a su vez que nos encontramos en presencia de una sustancia contentiva de TETRAHIDROCANABINOL y otras contentivas de CLORHIDRATO DE COCAÍNA; la droga incautada fue pesada en la balanza marca Scale SF-400 sin serial perteneciente a este despacho, arrojando un peso de: LOS CIENTO DIEZ (110) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE PRESUNTO CRACK, TREINTA Y TRES (33) GRAMOS APROXIMÁDAMENTE; EL ENVOLTORIO CONTENTIVO DE PRESUNTA COCAÍNA, DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO (285) GRAMOS APROXIMÁDAMENTE; LOS TREINTA Y CUATRO (34) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE PRESUNTA MARIHUANA, NOVENTA (90) GRAMOS APROXIMÁDAMENTE Y EL ENVOLTORIO TIPO PANELA CONTENTIVO DE PRESUNTA MARIHUANA, QUINIENTOS CINCUENTA (550) GRAMOS APROXIMÁDAMENTE. De igual forma se le dio conocimiento sobre el procedimiento efectuado al Supervisor Agregado (CPNB) Martínez Yurmig (Jefe Adjunto del despacho). A los ciudadanos aprehendidos se les realizó planilla de R-9 en el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), donde fuimos atendidos por el perito identificador de guardia quien indicó que efectivamente los ciudadanos aparecen registrado en el Sistema según la alfabética que reposa en sus archivos de control con el nombre y número de cédula suministrados por los mismos, de igual forma fueron trasladados hacia la sede del CICPC de Parque Carabobo para que le practicaran la planilla de R-13 y R-9 siendo atendidos por el Detective (CICPC) JEFFERSON RAMIREZ, credencial: 37072, luego se verifico el aprehendido por el sistema SIIPOL del CICPC por el Detective (CICPC) Jordan Bonilla, Credencial: 36341 y luego de una breve espera indicaron que el ciudadano JESUS BASTARDO PRESENTABA REGISTRO POLICIAL POR ROBO, DE FECHA 15/04/2014, POR LA SUB-DELEGACIÓN DE LA GUAIRA, SEGÚN EXPEDIENTE: D78-SIIP-200-14. A los ciudadanos se les practicó Prueba Toxicológica en Vivo en la sede del CICPC ubicada en Bello Monte, previa indicaciones del Fiscal a quien se notificó sobre el caso y previo consentimiento de los mismos, de lo cual se deja constancia en Acta de Consentimiento de Voluntad. La Cadena de Custodia de la evidencia incautada fue llevada por el Oficial (CPNB) LABANA Marcos, quedando las evidencias señaladas en calidad de Depósito en el Departamento de Resguardo de Evidencias Físicas de este Cuerpo Policial para posteriormente ser remitidas al Departamento Técnico correspondiente donde serán sometidas a las Experticias Técnicas de Rigor, recibiéndolas la Oficial (CPNB) RODRIGUEZ Cecilia. Finalmente, los ciudadanos quedaron en calidad de custodia para ser presentados por el Fiscal de Guardia en la Oficina de la Sede del Palacio de Justicia. Se destaca que el ciudadano que fungió como testigo se encontraba indocumentado y por esa razón le fue realizado las planillas de R-9 y R-13 para verificar la identidad del mismo. De la misma manera consigno a la presente acta, planillas correspondiente a los Derechos del Imputado, y copia de las demás diligencias realizadas referente al caso. Es todo, (sic)…(Omissis)…” A tal respecto, se observa que el Tribunal A quo para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomó en consideración los elementos de convicción cursantes en el expediente, los cuales son del siguiente tenor: 1.- ACTA DE ENTREVISTA, del 20 de junio de 2015, realizada al ciudadano Del Valle, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Servicio Antidroga, la cual se puede evidenciar en el folio diez (10) de la causa original, la que entre otras cosas señala lo siguiente: “… omisis… “Como a las diez y media de la mañana llegaron los funcionarios policiales y yo iba transitando hacia mi casa, cuando le dieron la voz de alto a dos sujetos se encontraban en la entrada del callejón al final de la escalera vendiendo droga, los agarraron y les revisaron sus pertenencias y en los bolsos que tenían le encontraron drogas y dinero en efectivo, les pusieron las esposas mientras yo observaba y los bajaron hasta la camioneta de los funcionarios, a donde me llevaron a mi también para que sirviera como testigo porque yo vi todo lo que sucedió.” SEGUIDAMENTE EL OFICIAL ACTUANTE ENTREVISTÓ AL CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, la fecha, la hora y el lugar donde se realizaron los hechos? CONTESTÓ. “Ocurrió el día de hoy 20 de Junio del año 2015 en las Cuartas Escaleras de la Calle principal del Sector Bruzual, Parroquia el Valle.” SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, en compañía de quien se encontraba para el momento de los hechos? CONTESTÓ: “Yo me encontraba solo pasando por donde estaban los ciudadanos vendiendo droga”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue la actitud de los funcionarios a la hora de pedirle la colaboración? CONTESTO: “actuaron normal” CUARTA PREGUNTA: Diga usted, Logró visualizar lo incautado para el momento de los hechos? CONTESTO: “si logre ver dos bolsos uno (01) negro y uno (01) azul en donde tenían marihuana, crack y cocaína, dinero en efectivo y teléfonos celulares”. QUINTA PREGUNTA: Diga usted cuáles son las características de la presunta droga incautada? CONTESTO: “Crack en papel aluminio, marihuana en papel aluminio y en panela, y cocaína en panela”. SEXTA PREGUNTA: Diga usted de dónde fue incautada la presunta droga y a quien se le incautó? CONTESTO: “De los bolsos que los dos sujetos tenían, el moreno gordo tenía un bolso negro con crack en papel aluminio y cocaína y el flaco blanco un bolso azul con marihuana en papel aluminio y una panela”. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento de que alguien haya resultado aprehendido en la realización del procedimiento policial? CONTESTO: "Si detuvieron a dos (02) sujetos”. OCTAVA PREGUNTA: Diga usted cuáles son las características físicas de los ciudadanos aprehendidos? CONTESTO: “Uno es moreno gordo, y el otro es blanco y delgado”. DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted: desea agregar algo más a la entrevista? CONTESTO: “me gustaría que si me llaman a entrevistar lo hicieran de forma privada porque vivo en ese sector y tengo miedo de correr riesgo y que los malandros me vallan a hacer algo, es todo(SIC) omisis…”. 2.- ACTA DE IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE LAS SUSTACIAS, del 20 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Servicio Antidroga, la cual se puede evidenciar en el folio diecinueve (19) del expediente original, la que entre otras cosas señala lo siguiente: “… OMISIS… UN (01) ENVOLTORIO TRASLUCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA QUE ARROJO UN PESO APROXIMADO DE DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO (285) GRAMOS. UNA (01) BOLSA TRASLUCIDA CONTENTIVA DE CIENTO DIEZ (110) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO CADA UNO CONTENTIVO DE UN FRAGMENTO SOLIDO DE COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK QUE ARROJARON UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y TRES (33) GRAMOS.UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR AZUL CONTENTIVO DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA QUE ARROJO UN PESO APROXIMADO DE QUINIENTOS CINCUENTA (550) GRAMOS. UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTENTICO DE COLOR GRIS CONTENTIVA DE TREINTA Y CUATRO (34) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVOS DE COLOR PARDO VERDOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA QUE ARROJARON UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y TRES (33) GRAMOS… OMISIS…” 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, del 20 de junio de 2015, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual entre otras cosas señala lo siguiente: “… OMISIS… UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO TRASLUCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA BLANQUESIMA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, UNA (01) BOLSA TRASLUCIDA CONTENTIVA DE CIENTO DIEZ (110) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO CADA UNO CONTENTIVO DE UN FRAGMENTO SOLIDO DE COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, ESTO INCAUTADO A EL CIUDADANO JESÚS ALBERTO BASTARDO KITSON TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.-24.692.048 (INDOCUMENTADO) DE 24 AÑOS DE EDAD. UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR AZUL CONTENTIVO DE RESTOS DE FRAGMENTOS Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA. UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR GRIS CONTENTIVA DE TREINTA Y CUATRO (34) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVOS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES Y SAMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA INCAUTADA AL CIUDADANO VIANA HERNANDEZ FREYOMAR HOHALDY TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-24.108.991 de 21 AÑOS DE EDAD. Entregada a la oficial (CPNB) CECILIA RODRIGUEZ a objeto de su traslado para la práctica de los peritajes de ley(sic) OMISIS…” 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, del 20 de junio de 2015, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cursante en el folio veintitrés (23) del expediente original, la cual entre otras cosas señala lo siguiente: “… OMISIS… UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO MARCA: VICTORINOX. UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO Y AZUL ALUSIVO A CUADROS MARCA: ADIDAS. Entregados a la oficial (CPNB) CECILIA RODRIGUEZ a objeto de su traslado para la práctica de los peritajes de ley. OMISIS…” 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, del 20 de junio de 2015, realizada por el funcionario adscrito al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cursante en el folio veinticuatro (24) de la causa original, la cual entre otras cosas señala lo siguiente “…OMISIS… UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLORES AZUL Y GRIS, MARCA VTELCA, S/N: 1143110500800803, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA; UNA (01) BATERÍA MARCA VTELCA, SERIAL: 10091310111951553; DESPROVISTO DE TARJETA SIM. UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLORES BLANCO Y AZUL, MARCA HYUNDAI, IMEI: 356710062398494, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA; UNA (01) BATERÍA MARCA HYUNDAI, SIN SERIAL VISIBLE; UNA (01) TARJETA SIM, TECNOLOGÍA MOVISTAR, SERIAL: 804320008024631.Entregados a la oficial (CPNB) CECILIA RODRIGUEZ a objeto de su traslado para la práctica de los peritajes de ley. (sic) OMISIS…” 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, del 20 de junio de 2015, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cursante en el folio veinticinco (25) del expediente original, la cual entre otras cosas señala lo siguiente: “…OMISIS…TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA (3350) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: ONCE (11) BILLETES DE DENOMINACIÓN CIEN (100) BOLÍVARES, SERIALES: E04271359, F33691092, H07577808, H11932432, K48413907, N01973511, Q48993759, Q50191247, Q70368896, Q82615422, T86245058; TREINTA Y NUEVE (39) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCUENTA (50) BOLÍVARES, SERIALES: E22561840, J81421212, K62644064, L53239856, L84898389, M53114396, M49450946, M13434643, M63881900, M72167318, N66757149, N75251447, P33375830, P66843049, P47546161, P61533640, P50002720, Q49590868, Q56972760, Q44206214, S24939598, S59822223, S58492281, T32165478, T48040807, T45377917, T48040806, T48040809, T48040808, T48040811, T37249182, T26001945, T41311755, U32383373, U71807541, U36851418, U36851416, U47703322, U36851423; DOCE (12) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLÍVARES, SERIALES: L61180490, M56444753, M70471166, M79862568, R24735481, R43632618, R49764267, R59495542, S36360427, T37632681, V38544017, V38544035; CUATRO (04) BILLETES DE DENOMINACIÓN DIEZ (10) BOLÍVARES, SERIALES: L09572567, L52996302, P75695631, Q33327216; CUATRO (04) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCO (05) BOLÍVARES, SERIALES: K05712548, M40196942, M64858744, N41590722. Entregados a la oficial (CPNB) CECILIA RODRIGUEZ a objeto de su traslado para la práctica de los peritajes de ley.(sic) OMISIS…” Con relación a las anteriores diligencias de investigación, las cuales fueron tomadas en consideración por el Tribunal de la recurrida en la decisión impugnada, observa este Órgano Colegiado tal y como lo apreció el Juez a quo, que en el caso sub exámine, quedó evidenciada la existencia material de un hecho típico, antijurídico y reprochable, calificado por el Ministerio Público como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra prescrita, por cuanto el hecho investigado dio comienzo el día sábado 20 de junio del presente año, en la inmediaciones de Sector Bruzual, Parroquia El Valle, Distrito Capital, cuando por ordenes del Comisionado Agregado Toro Gerson quien procedió a verificar la información contenida emanada de la Coordinación Policial de la Parroquia El Valle, el cual expone que una presunta banda llamada “ El Carrao”, se dedican al comercio de sustancias estupefacientes y sicotrópicas en la referida zona, manteniendo así en zozobra a los habitantes de la comunidad, ya que los ciudadanos portan armas de fuego con las cuales amenazan a los integrantes de la comunidad, como también a los ciudadanos que transitan por la cancha deportiva y el parque infantil que se encuentra frente a dichas escaleras. Es por lo que procede una comisión de ese Cuerpo Policial a realizar una inspección por el sector, cuando aproximadamente a las 09:40 horas de la mañana, percatando los funcionarios que en la escalera cuatro de ese sector ingresaban constantemente personas de aspectos indigentes, quienes al salir de las escaleras, poseían objetos pequeños similares a envoltorios de papel aluminio, siendo esa situación extraña, posteriormente y de forma discreta observaron que al final de las escaleras que se entraban dispuestas en la subida, se encontraban dos sujetos tras unas rejas de color negro, quienes portaban bolsos colgante en sus hombros, es por lo que procedieron a ingresar al referido callejón. Aunado a esto, se acercaron a los sujetos dando la voz de alto identificándose como funcionarios policiales, procediendo a la aprehensión de los referidos ciudadanos quienes quedaron identificados como VIANA HERNANDEZ FREDYOMAR JOHALDY titular de la cédula de identidad Nro. V- 24.108.991 y JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON, titular de la cédula de identidad Nro. V- 24.692.048, por cuanto está acreditado lo exigido por el legislador en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, con relación al requisito previsto en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, referidos a la existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, es preciso señalar que la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, así como la magnitud del daño causado, en donde afecta un bien jurídico tutelado como lo es la Salud Pública, por cuanto nos encontramos en presencia del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual tiene una pena asignada de doce (15) a veintiocho (28) años de prisión, es decir, la pena que podría llegar a imponérsele es superior a los diez (10) años, es por ello que, en el presente caso aplica lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone en su parágrafo primero: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. En ese sentido, surge a criterio de esta Alzada la presunción razonable de peligro de fuga de parte del imputado de autos, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado toda vez que, el presente delito es considerado como un delito de lesa humanidad, por cuanto afecta un número indeterminado de personas, por ende es considerado como grave, puesto que vulnera como se explicó anteriormente, uno de los bienes jurídicos tutelados por el estado como lo es el derecho a la Salud Pública, es por lo que, se encuentran presente en lo que establece el numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, estima esta Alzada que está acreditada la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, existe en las actuaciones un testigo que señala en esta etapa del proceso, que los imputados de autos JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON Y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ, presuntamente son las personas que vendían de manera ilícita sustancias controladas con fines ilícitos, que atentan contra la salud de las personas que habitan en una comunidad, y es por esto que los referidos imputados pudieran influir contra el testigo de manera negativa. Según lo anterior, es claro para este Tribunal Colegiado que la recurrida sí cuenta con suficientes elementos que acreditan la participación de los ciudadanos sub judice en el hecho que se les imputa, habiéndose constatado que la decisión impugnada se encuentra motivada, debiéndose advertir al apelante que para el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en esta fase inicial del proceso, no se impone que el Juez de Control establezca plena prueba de la intervención de los imputados en el hecho que se le atribuye, ya que ello está reservado para la etapa del juicio oral y público, puesto que la norma prevista en el artículo 236 del instrumento adjetivo penal, exige que haya “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible”, exigencia que fue acreditada en la recurrida con las diligencias de investigación practicadas. En ese sentido, se evidencia la motivación de la resolución dictada al término de la audiencia de presentación de detenido, y que aún cuando no realizó un análisis profundo y pormenorizado de los supuestos que le permitieron establecer que existía peligro de fuga, no es menos cierto que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, y al respecto resulta necesario destacar la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2799, del 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual entre otras cosas se expresa lo siguiente: “…La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem…(Omissis)…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”. (Subrayado de esta Sala). Adicionalmente, estima esta Alzada señalar que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada se trata de una medida de naturaleza provisional estatuida por el legislador, la cual tiene como finalidad afianzar las resultas del proceso, mediante el aseguramiento de la comparecencia del ciudadano subjudice a las distintas audiencias que fije el Tribunal competente, siendo que es accesoria ya que depende del desarrollo del proceso. En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de las víctima que en el presente caso es indeterminada, por cuanto nos encontramos en presencia de un delito de lesa humanidad, siendo que el mismo a atacado bienes jurídicos objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, ya que los mismos constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. No obstante lo anterior, insiste esta Alzada que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano, toda vez que al momento que el Ministerio Público presente su respectivo acto conclusivo, atribuirá los hechos objeto del proceso, y que a todo evento será objeto de revisión por parte del Juez de Control en la audiencia preliminar, y posteriormente será en la fase de juzgamiento si así se acuerda, cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos. Siendo importante destacar, que el Juez A quo, al término de la audiencia de presentación del imputado, acogió la pre-calificación Jurídica atribuida por la Representación del Ministerio Público, consistente en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sin embargo en el fundamento de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, señala el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, no obstante, analizando el hecho imputado en esta etapa incipiente del proceso, considera esta Alzada que los mismos encuadran en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASI SE DECLARA.- Por tales razonamientos considera esta Sala Siete (07) de la Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 26 de junio de 2015, por el profesional del derecho REINALDO ISEA CHIRINOS, Defensor Privado de los ciudadanos JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON Y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ, titulares de la cédula de identidad Nro. V-24.692.048 y V- 24.108991, respectivamente, quien recurre contra la decisión dictada el 21 de junio de 2015 por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, el artículo 237 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y el artículo 238 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 26 de junio de 2015, por el profesional del derecho REINALDO ISEA CHIRINOS, Defensor Privado de los ciudadanos JESUS ALBERTO BASTARDO KITSON Y FREDYOMAR JOHALDY VIANA HERNANDEZ, titulares de la cédula de identidad Nro. V-24.692.048 y V- 24.108991, respectivamente, quien recurre contra la decisión dictada el 21 de junio de 2015 por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, el artículo 237 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y el artículo 238 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: CONFIRMA el fallo impugnado. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala Siete (07) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los diecisiete (17) días del mes de agosto de 2015, a los 205° años de la Independencia y 156° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, LUIS RAMON CABRERA ARAUJO EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE, MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ LA SECRETARIA, ABG. LINET VILLAMIZAR En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se público la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ____________, siendo las _____________. LA SECRETARIA, ABG. LINET VILLAMIZAR EXP: Nº 4935-15 LRCA/JTV/KMA /JLR.