TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 20 de agosto de 2015
205° y 156°

Ponente: LUÍS RAMÓN CABRERA ARAUJO
Expediente Nº 4943-15

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto el 20 de julio de 2015, por los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números Nº 53.934 y 24.854, respectivamente, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos JORGE JOSE CARRERO CASTILLO y YUSMARIA DAYANA VENEGAS, titulares de las cédulas de identidad Números V-17.159.452 y V-16.683.970, respectivamente, de conformidad con lo previsto en los numerales 5 y 7 del artículo 439 en concordancia con el último aparte del artículo 180 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 15 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia preliminar, mediante la cual entre otras cosas declaró Sin Lugar la solicitud realizada por las defensas privadas, en cuanto a la nulidad absoluta de las actuaciones fiscales y la acusación por violación del debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y la que declaró Sin Lugar la excepción opuesta por las defensas en su oportunidad legal, referida a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal I en concordancia con el artículo 311 numeral 1 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El 11 de agosto de 2015 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 4943-15 y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el presente cuaderno de apelación al Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que agregaran a las actas copia certificada del acta de aceptación y juramentación de defensa de los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ y copia certificada de la decisión recurrida. Dicha causa fue recibida nuevamente en este Tribunal de Alzada el 14 de agosto de 2015.

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del recurso, esta Sala observa y decide lo siguiente:

DE LA LEGITIMIDAD DE LOS RECURRENTES

En relación a este particular el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“…Artículo 424. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa…” (Subrayado de la Sala).

Constató esta Alzada que los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números Nº 53.934 y 24.854, respectivamente, se encuentran legítimamente facultados para ejercer el presente recurso de apelación, tal como se evidencia de las copias certificadas de las actas de nombramiento y aceptación cursante a los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37) del presente cuaderno especial, donde se dejó constancia que los mismos aceptaron el cargo de Defensores Privados de los ciudadanos JORGE JOSE CARRERO CASTILLO y YUSMARIA DAYANA VENEGAS, en razón de ello se determinó que tienen cualidad para ejercer el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se hace constar.

DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO

Cursa al folio 20 de la presente compulsa, certificación del cómputo expedido el 4 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de los días hábiles transcurridos en ese Despacho, que desde el 15 de julio de 2015, fecha en la cual se dictó la decisión recurrida (exclusive), hasta el 20 de julio de 2015 (inclusive), fecha en la cual los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números Nº 53.934 y 24.854, respectivamente, presentaron su escrito de apelación, transcurrieron un total de TRES (3) días hábiles a saber: jueves 16, viernes 17 y lunes 20, (inclusive), todos de julio de 2015.

De lo antes expuesto, concluye esta Instancia Superior que dicho recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso establecido en el encabezamiento del artículo 440 de la ley adjetiva penal vigente. Y así se hace constar.

En base a todo lo antes expuesto, y en atención al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla: “...(omissis)…recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, decidirá sobre su admisibilidad...(omissis)…”, considera este Órgano Colegiado, que el recurso de apelación interpuesto por las defensas, cumple con los requisitos exigidos en los artículos 424, 426, 432, 439 numeral 4 y 440 eiusdem, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y competencia, razón por la cual lo procedente es admitir el recurso de apelación ejercido, conforme a las citadas normas adjetivas, en los términos expuestos. Dicho recurso será resuelto dentro del lapso previsto en el tercer aparte del artículo 442 de la citada ley adjetiva penal. Y Así se declara.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Asimismo se verifica del cómputo cursante al folio 20 de la compulsa, que desde el 28 de julio de 2015 (exclusive), fecha en la cual se dio por emplazado el representante de la Fiscalía Vigésima Segunda (22º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, hasta el 31 de julio de 2015 (inclusive), fecha en la cual presentó el escrito de contestación, transcurrieron un total de TRES (03) días hábiles, a saber: miércoles 29, jueves 30 y viernes 31, (inclusive), todos de julio de 2015 de lo que se traduce que el mismo fue presentado dentro del lapso previsto en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se hace constar.

DE LA IMPUGNABILIDAD

En lo atinente al literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, de la lectura efectuada al contenido del escrito recursivo planteado por los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos JORGE JOSE CARRERO CASTILLO y YUSMARIA DAYANA VENEGAS, que realizó una serie de alegatos a saber:

Como PRIMERA denuncia, la defensa expresa lo siguiente:

“… (… omissis…)

POR CUANTO SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, LA CUAL FUNDAMENTAMOS EN EL ARTICULO 439 ORDINAL 7 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 180 ULTIMO APARTE DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

“...en fecha 06 de mayo de 2015, el ciudadano Juez Quinto de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, decidió lo siguiente: “En este sentido observa este tribunal… no encontrándose suficientemente probado e hecho antijurídico que dio motivo a la formación del presente caso imputado… no existen suficientes motivos que comprueben el hecho o su responsabilidad como para acusar… este tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el cese inmediato de la condición de imputado a los ciudadanos JORGE CORRERO y YUMARIRA VENEGAS, titulares de la Cedula de Identidad Nro. V-17..459.452 y 12.358.066…”. Pero sorprendentemente el Fiscal Vigésimo Segundo (22) del Ministerio Publico presenta Acusación en fecha 25 de mayo de 20155, sin Imputar nuevamente a nuestros defendidos, todo lo cual violenta el Derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que no se puede acusar a personas que no tienen la condición de imputados, para el momento de la Acusación.
Esta situación violatoria del Derecho fundamental de Defensa, se alego en audiencia preliminar de fecha 158 de julio del 2015, al Juez Quinto de Municipal, pero el mismo violentando el debido proceso, dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, procedió a reformar su decisión de fecha 06 de mayo de 2015, violentando igualmente el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal; al proceder a realizar la audiencia preliminar y emitir auto de apertura a juicio en contra nuestros defendidos a pesar que en fecha 06 de mayo de 2015, por decisión de este tribunal cesa la condición de imputados de JORGE CARRERO y YUAIRA VENEGAS…”.-

Al respecto, esta Alzada estima necesario hacer referencia al contenido del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“…Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
(…)
7. Las señalas expresamente por la ley….”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Asimismo, es preciso señalar que el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, indica:

“… La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embrago, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo….”.- (Subrayado y negrillas de la Sala).

Respecto a la presente denuncia se declara ADMISIBLE la misma, en tención a lo establecido en el artículo 439, numeral 7, en concordancia con el último aparte del artículo 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

Como SEGUNDA denuncia, el recurrente señala lo siguiente:

“… (…omissis…)

CONFORME AL ARTICULO 439, ORDINAL 5TO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE, AL NO HABERSE PRONUNCIADO SOBRE UNA DE LAS EXCEPCIONES DE LA DEFENA Y SOBRE LA PRUEBA QUE FUNDAMENTA LA NULIDAD

“...la Defensa alega oportunamente en escrito, la excepción del artículo 28.4, literal C, en concordancia con el artículo 311.1, del Código Orgánico Procesal Penal, al no revestir carácter penal los hechos, por no ser típicos, pero el Juez Quinto Municipal, en su decisión de fecha 15 de Julio de 2015, decidió sin ligar en los siguientes términos: “de los establecido en el artículo 8 numeral 4to literal I, en concordancia con el artículo 311 numeral 1ro del Código Orgánico Procesal Penal,…”.
El ciudadano Juez, no se pronunció sobre la referida excepción mediante la cual se alega la falta de Tipicidad, es decir se pronunció sobre un alegato de la Defensa, pero no sobre la referida denuncia. Todo lo cual violenta el Debido Proceso conforme al artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al no dar cumplimiento al deber de decidir conforme al artículo 6to de nuestra Ley Adjetiva Penal, y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual toca el Derecho a la Defensa, conforme al artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y Tutela Judicial efectiva, conforme al artículo 26 de nuestra Carta Marga.
(…)…”.-

La defensa, recurre del referido pronunciamiento, por cuanto a su criterio causa un gravamen irreparable, y al respecto el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 439, establece de forma taxativa cuales son las decisiones recurribles ante la Corte de Apelaciones y específicamente el numeral 5 de dicha norma señala lo siguiente:

“…Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

(…)
5. Las que causas un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. (Subrayado y negrillas de la Sala)

Sin embargo, a los fines de resolver la segunda denuncia, es preciso señalar el contenido del artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra de manera específica, el principio de “impugnabilidad objetiva” según el cual se dispone:

“Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecido.”

Así mismo, el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, indica:

“Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
…(omissis)…
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley…” (Subrayado y negrillas de la Sala).

A tal efecto es pertinente resaltar el contenido del artículo 439 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

“Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
(…)
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. (Subrayado y negrillas de la Sala).

En relación a ese particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3206 del 25 de octubre de 2005, caso Freddys Orlando Betancourt Hernández, señaló lo siguiente:

“…la expresa referencia que realiza el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal (2001), con relación a la inapelabilidad de las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar (de forma similar a la aludida inapelabilidad del auto de apertura a juicio en sí-entendido como un auto de mero trámite-, prevista en el último aparte del artículo 331 eiusdem), tiene su fundamento en la naturaleza jurídica de la fase intermedia del proceso penal, y, especialmente, en la celeridad que ha pretendido imprimirle el legislador a la misma, y más allá, al momento de transición entre ésta y la fase de juicio, a lo cual se añade en el punto sub examine, que tal y como lo establece la precitada norma, al igual que lo hace el artículo 31 en su cardinal 4 eiusdem, las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden ser opuestas nuevamente en fase de juicio, lo cual convierte en un sin sentido y, sobre todo, en un obstáculo totalmente injustificado, consagrar un medio –ordinario- de impugnación de la decisión que declare sin lugar una excepción en la audiencia preliminar, cuestión que confirma un orden considerable en el Código Orgánico Procesal Penal (2001), en este aspecto. Y, siguiendo tal lógica procesal, el legislador consagró la procedencia del recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar la excepción opuesta durante la fase de juicio (Art. 31, último aparte eiusdem), con lo cual se demuestra la intención del legislador del Código Orgánico Procesal Penal (2001), en señalar expresamente cuáles son las decisiones recurribles, afirmación que ha sido meridianamente plasmada en el artículo rector que encabeza las disposiciones generales del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (2001), referido a los recursos, a saber, el artículo 432, el cual, por diáfanas razones de orden, celeridad y eficacia procesal, contempla lo siguiente:

Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Del análisis anterior se puede apreciar la expresa inimpugnabilidad –ordinaria- de la decisión que declare sin lugar la excepción opuesta en la audiencia preliminar, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal (2001) (…)”. (Subrayado de esta Sala).

Asimismo la aludida Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nº 1768 del 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, estableció con carácter vinculante lo siguiente:

“…Ahora bien, si bien es cierto, de acuerdo a lo que ha quedado precedentemente expuesto, los accionantes utilizaron la vía ordinaria para impugnar el mismo fallo por el cual invocaron la tutela constitucional, lo que originó que el a quo declarara inadmisible la acción de amparo constitucional, no puede la Sala obviar que, tal como lo señalan los recurrentes, los argumentos expuestos en la apelación difieren de los argüidos en el amparo, pues estos versan sobre la falta de motivación referida a la declaratoria sin lugar de las excepciones interpuestas.

Así que, de autos se evidencia que la referida Corte de Apelaciones posteriormente a la admisión del amparo constató que los accionantes habían acudido a la vía ordinaria con la interposición del recurso de apelación contra el mismo fallo accionado, sin embargo no advirtieron sus miembros que, los puntos sobre los cuales versaban ambas acciones –ordinaria y extraordinaria- eran diferentes. Por una parte, la inadmisión de la nueva experticia de reconocimiento técnico y comparación balística de las conchas y blindajes colectadas en el sitio del suceso, la cual fue ofrecida por la defensa, así como el decreto de medida judicial de privación de libertad contra los acusados, tal como se desprende de copia certificada de la decisión que resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, remitida a la Sala, de la cual se dio cuenta el 20 de julio de 2009; y por la otra parte –en el caso de la acción de amparo-, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas de manera inmotivada, lo cual no es objeto de apelación, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí es objeto del ejercicio de la acción de amparo constitucional, en tanto que la declaratoria con lugar de aquéllas, debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación. Así lo señaló esta Sala en sentencia Nº 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: “Gustavo Adolfo Anzola Lozada y otros”, donde se indicó:
(…)

Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Así lo ha ratificado la Sala en Sentencia 328 del 7 de mayo de 2010, caso: “José Alberto Sánchez Montiel”, donde se señaló:

“(…Omissis…)

En segundo lugar,(Subrayado del fallo) lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.
. (…Omissis…)

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

. . (…Omissis…)”

De manera que, al no ser posible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control -declaratoria sin lugar de la excepción propuesta- el a quo no podía negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Así las cosas, en el caso que se examina se concluye, entonces, que los actuales quejosos utilizaron un medio ordinario de impugnación como lo es el de la apelación, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra dos supuestos totalmente diferentes al supuesto por el cual fue interpuesta la acción de amparo, y que conforman el catalogo de las decisiones recurribles en apelación, luego de la culminación de la audiencia preliminar en el proceso penal, a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada).

Por tanto, erró la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara al negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en respuesta a la pretensión de tutela constitucional del recurrente (presunta inmotivación de la decisión que declara sin lugar las excepciones tempestivamente opuestas). Ello es así, porque dichas decisiones son irrecurribles y no pertenecen al catalogo decisiones impugnables por la vía ordinaria de la apelación, por tanto pueden ser objetadas mediante la acción de amparo constitucional, siempre que su resolución resulte inmotivada, y así se declara.” (Subrayado y Negrilla de esta Sala).

De la sentencia antes transcrita deviene que, las decisiones que declaren sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables e incluso inimpugnables a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, pudiendo ser objetadas mediante la acción de amparo constitucional, siempre que dicha resolución resulte inmotivada.

A tal efecto en el caso sub exámine, es evidente que la pretensión de la defensa es impugnar una decisión que declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en su oportunidad legal pronunciamiento judicial que a tenor del contenido del artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser revisado mediante la vía de apelación, por cuanto esta decisión no le genera un gravamen irreparable a las partes, en virtud que dicha excepción pueden ser opuesta nuevamente en la fase de Juicio, de ello deviene la expresa inimpugnabilidad de las decisiones dictadas por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, que declaren sin lugar a la excepción opuesta por las defensas según lo dispone el artículo 439.2 de la Ley Adjetiva Penal, pudiendo las defensas si fuere el caso, acudir a la vía de amparo constitucional si considera que la misma resulta inmotivada, por lo que, resulta procedente y ajustado a derecho declarar INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE, la segunda denuncia interpuesta el 20 de julio de 2015, por los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ, Defensores Privados de los ciudadanos JORGE CORRERO y YUMARIRA VENEGAS, ello en atención a la sentencia de carácter vinculante y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 428 literal “C” en relación con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Finalmente la defensa, alega lo siguiente:

“… (…omissis…)
Así mismo, el ciudadano Juez Quinto Municipal, no se pronuncio en cuanto a la prueba que consigno la Defensa a fin de demostrar que no existe Tipicidad, atentando con ello contra el Derecho a la Defensa, ya que un Juez no puede silenciar los alegatos de la Defensa y sus pruebas y dar pase a juicio como asunto de mero tramite en tribunal en función de control, es por ello entonces que la Defensa se pregunta si un Juez en Función de Control se silencia, el proceso que lleva es inquisitivo y no garantista y nunca se pronuncia sobre los alegatos de invasión de la víctima del bien objeto de la presunta Estafa…”. (Negrillas de la Sala).-

En atención a la presente denuncia, referida a la presunta “OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO”, por parte del Juez Quinto (5o) de Control Municipal, ha señalado de manera reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que dicha omisión no puede ser recurrida por vía de apelación, por cuanto este medio está dirigido a la impugnación de pronunciamientos o conductas activas y no de conductas pasivas u omisiones que se le imputan a los jueces, y que demandan en el presente caso los recurrentes, por lo que el silencio denunciado, no puede ser atacado por este medio (recurso de apelación), pudiendo los recurrentes impugnar dicha omisión por la vía de amparo constitucional.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 05 del 13 de enero del 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, con relación a la omisión de pronunciamiento, expresó:

“... (Omissis)... 1. En la presente causa, la pretensión de amparo fue declarada inadmisible por la primera instancia, con base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Para su decisión, la Sala observa previamente:

1.1 El a quo estimó que, contra el auto que fue impugnado mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, el quejoso disponía de un medio judicial preexistente como era el recurso de apelación contra autos que el Código Orgánico Procesal Penal desarrolla a partir de su artículo 447. Ahora bien, la Sala advierte que las denuncias que expresó el accionante están referidas, primordialmente, a omisiones que dicha parte imputó a la Jueza Quinta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. Entre tales denuncias debe destacarse la que respecta a la omisión de pronunciamiento, por parte de la referida jurisdicente, sobre la solicitud de nulidad de actuaciones de la representación fiscal. Así las cosas, esta juzgadora advierte que, de manera reiterada, ha establecido que, en el casos de conductas omisivas como la que se denunció, no puede oponerse a la admisibilidad del amparo la disponibilidad del recurso de apelación, pues dicho medio está necesariamente dirigido a la impugnación de pronunciamientos, esto es, de conductas activas; obviamente, entonces, no de conductas pasivas u omisivas que se imputen a los Jueces. Por tanto, es absurdo que se pretenda obligar a las partes al ejercicio de una apelación contra decisiones inexistentes -y como tal debe considerarse la omisión de pronunciamientos respecto de alegatos y peticiones de las partes-, razón por la cual se concluye que no fue conforme a derecho la declaración de inadmisibilidad que, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expidió el a quo constitucional, lo que debe llevar, por fuerza, a la revocación de la sentencia de primera instancia y a la reposición de la presente causa al estado de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre decida, nuevamente, sobre la admisibilidad de la acción de amparo. Así se declara.
1.2 Por otra parte, como se señaló anteriormente, entre las omisiones de decisión que denunció el demandante, se encuentra la relativa a la solicitud de nulidad que éste interpuso contra actuaciones del Ministerio Público. Así las cosas, debe recordarse que el pronunciamiento que se demandó del Juez de Control era esencial para la determinación del medio procesal del cual podían disponer las partes para la impugnación de dicho pronunciamiento. Así, de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración de procedencia de la pretensión de nulidad abría la posibilidad de impugnación a través de la apelación. Sin embargo, de acuerdo con la misma disposición, era inadmisible dicho medio de impugnación contra el eventual auto por el cual la solicitud de nulidad hubiera sido denegada. Así las cosas, se concluye que el silencio que el accionante de autos imputó a la legitimada pasiva no podía ser subsanado mediante el ejercicio de la apelación, pues, como consecuencia de dicha omisión, resultaba materialmente imposible para¬la primera instancia constitucional concluir si el amparo era o no admisible, de acuerdo con el examen a la disponibilidad del precitado recurso. Las antecedentes consideraciones contribuyen al afianzamiento de la convicción de que fue contraria a derecho la declaración de inadmisibilidad de la acción de amparo en la presente causa, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual la única salida procesal y de justicia posible es la revocación del fallo del cual, por apelación, conoce esta Sala, con el consiguiente efecto jurídico de reposición al estado de nuevo pronunciamiento sobre admisibilidad de la referida pretensión. Así se declara...”.
De lo supra transcrito se concluye que, la denuncia realizada por la Defensa referida a la presunta “OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO”, por parte del Juez Quinto (5o) de Control Municipal, no puede ser recurrida por vía de apelación, por lo que es forzoso declarar INAMISIBLE por inimpugnable la presente denuncia, conforme a lo establecido en el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LOS RECURRENTES Y MEDIDAS CAUTELARES INNOMIMADAS

En el escrito de apelación cursante en el presente cuaderno especial, los recusantes ofrecen como medio probatorio… “constante de ciento dieciséis (116) folios útiles, copias simples de las actuaciones originales que cursan ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de fundamentar es escrito de Apelación, en tal sentido solicitan sea decretada medida cautelar innominada, a los fines de suspender los efectos de la decisión recurrida”. Y por cuanto en el procedimiento para el trámite del recurso de apelación, no se establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares innominadas para suspender la causa principal, dado que el presente recurso de apelación, pude ser resuelto sin que éste, retracte o paralice el proceso seguido en contra de los ciudadanos JORGE JOSE CARRERO CASTILLO y YUSMARIA DAYANA VENEGAS, es por lo que estima este Tribunal Colegiado que lo procedente es declararlas INADMISIBLES POR IMPROCEDENTES, las medidas cautelares innominadas. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 7 en relación con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto el 20 de julio de 2015, por los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números Nº 53.934 y 24.854, respectivamente, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos JORGE JOSE CARRERO CASTILLO y YUSMARIA DAYANA VENEGAS, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 15 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia preliminar, mediante la cual entre otras cosas declaró Sin Lugar la solicitud realizada por las defensas privadas, en cuanto a la nulidad absoluta de las actuaciones fiscales y la acusación por violación del debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se declaran INADMISIBLES POR INIMPUGNABLE, la segunda denuncia interpuesta por los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos JORGE JOSE CARRERO CASTILLO y YUSMARIA DAYANA VENEGAS, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 15 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia preliminar, mediante la cual declaró Sin Lugar la excepción opuesta por las defensas en su oportunidad legal, referida a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal I en concordancia con el artículo 311 numeral 1 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en atención a la sentencia de carácter vinculante y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 428 literal “C” en relación con el artículo 423 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se declara INAMISIBLE POR INIMPUGNABLE, la denuncia realizada por los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ, referida a la presunta “OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO”, por parte del Juez Quinto (5o) de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud, que no puede ser recurrida por vía de apelación, ello conforme a lo establecido en el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se declaran INADMISIBLES POR IMPROCEDENTES, las pruebas ofrecidas por los abogados ALEJANDRO QUINTERO POLANCO y LUIS MARTINEZ, por cuanto en el procedimiento para el trámite del recurso de apelación, no se establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares innominadas para suspender la causa principal, dado que el presente recurso de apelación, pude ser resuelto sin que éste, retracte o paralice el proceso seguido en contra de los ciudadanos JORGE JOSE CARRERO CASTILLO y YUSMARIA DAYANA VENEGAS.

QUINTO: ADMITE el escrito de contestación presentado el 31 de julio de 2015, por el abogado CARLOS DAVID IBARRA, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo (22º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena.

Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase. Líbrese oficio al Juzgado de Instancia a los fines de recabar el expediente original.

Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas al veinte (20) día del mes de agosto de 2015, a los 205° años de la Independencia y 156° años de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

LUIS RAMON CABRERA ARAUJO
(PONENTE)
LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ MARIA CECILIA HUNG CRASTO

LA SECRETARIA,

LINET VILLAMIZAR
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede, y se publicó la presente decisión quedando asignada bajo el Nº _________________ siendo las _______________ .
LA SECRETARIA,

LINET VILLAMIZAR
CAUSA Nº 4943-15
LRCA/JTV/MCHC/LV/yarme