REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO QUINTO (5to) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. 205° y 156° Caracas, diez (10) de agosto de dos mil quince (2015) EXPEDIENTE N° AP21-R-2015-000681 PARTE ACTORA RECURRENTE: ROBERTO COROMOTO MÁRQUEZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio titular de la Cédula de Identidad No. V-3.800.660. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: ESPERANZA CHACON, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 95.026. PARTE DEMANDADA RECURRENTE: COMPAÑÍA ANÓNIMA ERICSSON, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 08 de marzo de 1948, bajo el N° 190, Tomo 1-C.- APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: BÁRBARA GONZÁLEZ, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 108.180.- MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES -I- OBJETO Han subido a esta alzada por distribución de fecha 14 de mayo de 2015 las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Bárbara González y Esperanza Chacón, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 180.180 y 95.026, en su carácter de apoderadas judiciales de las partes demandada y actora, respectivamente, contra de la decisión de fecha treinta (30) de abril de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda. -II- ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA PARTE ACTORA RECURRENTE: La parte accionante fundamentó su recurso de apelación en los siguientes puntos: 1. Que el tribunal de primera instancia al determinar los pasivos laborales correspondientes al trabajador utiliza el artículo 172 de la Ley que como es una jornada parcial, hace una aplicación de una regla de tres que no se desprende del artículo, que si bien es cierto habla de una jornada parcial, no habla del método de cálculo de aplicación de esa jornada parcial, como si bien lo hace el artículo 113 de la misma ley, que fue el método utilizado por esa representación para realizar los cálculos del salario diario, es decir tomó el salario mensual y lo dividió entre treinta días, para así obtener un salario diario en base al cual calculó los conceptos reclamados. Por lo que delata una errónea aplicación del artículo 172. PARTE DEMANDADA RECURRENTE: La representación judicial de la demandada fundamentó su recurso de apelación en los siguientes puntos: 1.- El reconocimiento por parte del A quo de la relación laboral por parte del demandante, en virtud que durante el proceso, su representada logró desvirtuar que la prestación de servicio por parte del actor, tuviera las características de una relación de carácter laboral, (subordinación, dependencia y salario), que el accionante se desempeña como médico del servicio de atención médica de su representada, que por imposición de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Lopcymat), se ve en la obligación de mantener dotado para que un profesional de la medicina pueda ejercer y cumplir con su obligación de garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, lo que sucede tanto en los hospitales, clínicas y servicios médicos, las herramientas utilizadas no son de los propios médicos, por lo que es un hecho irrelevante para determinar si existe o no una relación laboral. Partiendo de lo anterior es que su representada procedió a demostrar que la vinculación existente con el demandante no fue de carácter laboral, efectivamente se suscribieron unos contratos de servicios por honorarios profesionales de los cuales la parte actora sólo acompañó tres. Que hay documentos que fueron omitidos, para demostrar la inexistencia de esa relación laboral, como las que demuestran que el actor prestó servicios para otros entes y que es socio de una clínica, además de los correos, en los que el actor establece los incrementos en el precio del servicio, la extensión de sus vacaciones, y sus suplentes, las cuales no son decisiones típicas de una relación de subordinación. 2.- que en el supuesto de declarar improcedente la negativa de la existencia de la relación laboral antes planteada, aduce que los cálculos realizados por el A quo son incorrectos, al aplicar una regla de tres, cuando los cálculos se tienen que ir haciendo de forma individual. -III- DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud del cobro de la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, incoada por el ciudadano Roberto Coromoto Márquez Martínez contra la demandada Compañía Anónima Ericsson, plenamente identificados en autos, quien alega en su libelo de demanda, tal como precisó el juez de juicio, lo siguiente: Alegatos de la Parte Actora “…Que prestó servicios desde el 01/10/1980 hasta el 30/12/2012 cuando fuera despedido injustificadamente del cargo de “médico” en el que devengó un último salario integral de Bs. 357,25 por día; que inició desempeñándose como médico de los empleados y obreros de la demandada, el 01/10/1982 fue liquidado de manera intempestiva y “pasan mis servicios a la modalidad de contratado, sin alteración de mi horario y labores que desempeñaba”; que desde el 01/10/1990 no se firman mas contratos laborales hasta el 2005 que sin explicación lo hacen suscribir “contrato de servicios profesionales” para simular una relación mercantil; que las condiciones en las que continuó prestando el servicio fueron las mismas que venían dándose desde 1980, es decir, cumplía un horario de dos (2) horas diarias en la tarde y de lunes a viernes, bajo las órdenes del Departamento de Seguridad adjunto a Recursos Humanos; que tenía carné como empleado, derecho a estacionarse en el estacionamiento de la compañía y seguro colectivo hasta el 2008; que en 1996 la empresa lo incluyó junto a su familia en el “hcm” que otorgaba a sus trabajadores; que prestó servicios en el área del estacionamiento superior al lado de la oficina denominada “maqueta”; que por ello demanda a la mencionada entidad de trabajo para que le pague un total de Bs. 2.345.380,86 por los siguientes conceptos a calcular desde el 01/01/1982 hasta el 30/12/2012:…” En la oportunidad legal para dar contestación la demanda, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, la representación judicial de la demandada a presentar escrito de contestación de la demanda, en el que indicó lo siguiente: Alegatos de la Parte Demandada: “…que existió una relación por honorarios profesionales con trabajador no dependiente y que carece de CUALIDAD O INTERÉS para sostener la presente causa por cuanto el demandante, en ningún momento, fue trabajador o empleado por lo que nunca existió contrato o relación de trabajo dependiente; que el accionante desempeñó su profesión de médico por cuenta propia “dentro de la empresa” (ver f. 280/1ª pieza), siendo accionista de la “Policlínica Cristóbal Rojas” y prestar servicios para ella –la demandada– mientras lo hacía paralelamente para varios hospitales; que contrató al peticionario bajo la figura de honorarios profesionales para que por lo menos 22 horas al mes y 02 horas diarias atendiera el servicio médico que por acuerdo colectivo está en la obligación –la demandada– de mantener en sus instalaciones como entidad de trabajo en cumplimiento de la seguridad y salud en el trabajo; que el actor decidía tomar períodos de descanso, lo notificaba y buscaba su sustituto asumiendo el costo.- (…) Niega que el demandante fuere trabajador dependiente, alegando que en caso de considerarse como tal se entienda una vinculación por jornada parcial…” -IV- LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Vista la forma en que fue contestada la demanda y quedando admitida la prestación de servicio por parte del actor a favor de la demandada, se activa la presunción de existencia de una relación de carácter laboral conforme al artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, recae sobre la parte demandada la carga de probar el carácter distinto al laboral, del vinculo que la unió con el demandante, tal y como fue alegado por la demandada, en el caso que la demandada no lograse desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en la norma señalada ut supra, recae sobre ésta entonces, la carga de probar el pago liberatorio de las obligaciones surgidas en ocasión de la relación laboral sostenida entre las partes, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a lo cual debe quien aquí juzga, determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el accionante, para lo que se pasa a realizar un análisis de las actas que conforman el expediente, para así fundamentar la decisión en los elementos debidamente alegados y probados en autos. Así se establece.- - V- ANÁLISIS PROBATORIO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: Documentales: Folio 88 al 97 de la pieza N° 1, cursan marcados “A, B y C” originales de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (2009 y 2010) y renovación de uno de ellos (2011), los cuales, no siendo impugnados por la parte demandada, este juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que el accionante se obligaba a prestar servicios para la demandada de forma no exclusiva, como médico para la atención de su personal, durante un mínimo de 22 días al mes por dos horas diarias a partir de la 1:30 pm, debiendo realizar consultas curativas o de triaje, exámenes médicos pre-empleo y de egreso, asesoría en casos médico-laborales, coordinación de operativos de salud, de atención y manejo de accidentes laborales; que cada contrato así como su renovación tienen una duración de un año; que para el año 2009 se acordó un pago mensual de Bs. 3.520,00; para el año 2010 de Bs. 4.520,00 y para el año 2011 Bs. 5.876,00. Así se establece.- Folio 98 y 99 de la pieza N° 1, cursa marcada “D1” original de comunicación emanada de la demandada en fecha 15/09/2009, la cual, no siendo impugnada por la parte demandada, este juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que la parte demandada en fecha 15/09/2009 le extiende al accionante la invitación a cotizar el servicio médico de la demandada y las condiciones por ésta establecidas. Así se establece.- Folio 100 al 103 de la pieza N° 1, cursa marcada “D2, E, F y G” original de comunicación emanada del accionante en fecha 22/10/2009 y de constancias de trabajo emanadas de la demandada a nombre del accionante, de las cuales fue desconocida su firma por la parte demandada no habiendo la parte actora promovido la prueba de cotejo, en consecuencia, este juzgado no les otorga valor probatorio. Así se establece.- Folio 104 al 107 de la pieza N° 1, cursan marcadas “H e I” copias simples de cuadro de póliza-recibo de prima e impresión de certificado colectivo de salud, las cuales, fueron impugnadas por la parte demandada, en virtud que las mismas constan en copias simples, en consecuencia, este juzgado no les otorga valor probatorio. Así se establece.- Folio 108 al 129 de la pieza N° 1, cursan marcadas “J”, copia simple de acuerdo colectivo suscrito entre la demandada y sus trabajadores, la cual, no siendo impugnada por la parte demandada, este juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprenden, los beneficios y condiciones de trabajo pactadas, por la entidad de trabajo con sus dependientes para el período 2011/2012. Así se establece.- Folio 130 al 147 de la pieza N° 1, cursan marcadas “k”, estados de cuenta emanados del Banco de Venezuela, la cual, las cuales, fueron impugnadas por la parte demandada, en virtud que las mismas emanan de un tercero que no es parte en el presente proceso y no acudió a ratificar su contenido en la audiencia oral de juicio, en consecuencia, este juzgado no les otorga valor probatorio. Así se establece.- Folio 148 de la pieza N° 1, cursa marcada “L”, original y copia simple de carnet, la cual, no siendo impugnada por la parte demandada, este juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprenden, el nombre, apellido y N° de cédula de identidad del accionante, asimismo se evidencia la frase “Servicio Médico” y la fecha de expiración el 30 de abril del 2013, y del reverso se desprende que en caso de extravío favor enviar a la empresa demandada C.A. Ericsson RIF. J-00012826-0, Ave. Diego Cisneros, Edf. Roche piso 2 Los Ruices Teléfono (212) 2730258. Así se establece.- Prueba de Testigos: Promovió las testimoniales de la ciudadana Sol Pino Hernández, de cuyas declaraciones se desprende, que prestó servicios para la demandada; que los prestó con el demandante quien tenía un horario de trabajo entre las 02:00 pm. y las 04:00 pm; que al actor le pagaban depositándole porque veía los estados de cuentas en la computadora del Servicio Médico, con autorización del accionante y que ella prestaba servicios desde las 07:30 am. hasta las 04:30 pm, en consecuencia se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Prueba de Exhibición: Solicitó la exhibición de los originales de los comprobantes de pago del accionante por los años de servicio en la empresa, los cuales fueron presentados por la representación de la parte accionada, en la audiencia oral de juicio, de los que se desprenden los pagos realizados por la demandada a favor del actor, los cuales eran realizados a través de depósitos en la cuenta corriente del Banco de Venezuela N° 0102-0238-84-00-00024507. Así se establece.- Prueba Libre: Folio 149 de la pieza N° 1, cursa marcada “M”, impresión de correo electrónico emanado de la cuenta de correo daniel.matos@ericsson.com a la cuenta de correo dr_robertom@hotmail.com, cuya integridad fue constatada por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica Suscerte (ff. 194 al 218 p.2), este juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se desprende, que la empresa demandada notifica al accionante de la decisión de no renovar el contrato con este suscrito por lo que la relación mantenida terminaría el 31/12/2012. Así se establece.- Folio 150 y 151 de la pieza N° 1, cursa marcada “N”, impresión de correo electrónico emanado de la cuenta de correo maria.dolores.lopez@ericsson.com a la cuenta de correo espelourdeschacon@hotmail.com, cuya integridad fue constatada por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica Suscerte (ff. 194 al 218 p.2), este juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se desprende, que la empresas demandada realizó los cálculos de las prestaciones sociales del accionante y de los intereses generados por el bono de transferencia del accionante. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: Documentales: Folio 168 al 175 de la pieza N° 1, cursan marcados “A, B, C y D” originales de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (2000, 2005, 2007 y 2008), los cuales, no siendo impugnados por la parte accionante, este juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que el accionante se obligaba a prestar servicios para la demandada de forma no exclusiva, como médico para la atención de su personal, durante un mínimo de 22 días al mes por dos horas diarias a partir de la 1:30 pm, debiendo realizar consultas curativas o de triaje, exámenes médicos pre-empleo y de egreso, asesoría en casos médico-laborales, coordinación de operativos de salud, de atención y manejo de accidentes laborales; que cada contrato así como su renovación tienen una duración de un año; que para el año 2000 se acordó un pago mensual de Bs. 435,00; para el año 2005 de Bs. 690,00; para el año 2007 Bs. 944,54; y para el año 2008 la cantidad de Bs. 1.511,30. Así se establece.- Folio 176 al 232 de la pieza N° 1, cursan marcadas “E a la I” originales de ordenes y comprobantes de pago emanados de la demandada a nombre del accionante, la cuales, no siendo impugnadas por la parte demandada, este juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, los pagos realizados por la demandada a favor del actor, los cuales eran realizados a través de depósitos en la cuenta corriente del Banco de Venezuela N° 0102-0238-84-00-00024507, asimismo, se evidencian las deducciones por concepto de póliza V. Así se establece.- Folio 233 de la pieza N° 1, cursa marcada “J” original de comunicación emanada del accionante en fecha 25/03/2010 y dirigida a la empresa demandada, la cual siendo reconocida por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que el accionante en base a una serie de planteamientos solicita a la parte demandada una reevaluación del porcentaje de aumento de la asignación mensual por los servicios prestados. Así se establece.- Folio 242 de la pieza N° 1, cursa marcada “P”, impresión de cuenta individual del actor en el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (IVSS), este juzgado no le otorga valor probatorio en virtud que el merito que de la misma se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.- Folio 243 al 266 de la pieza N° 1, cursan marcadas “Q, R y S”, copias simples de actas de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la compañía Policlínica Cristóbal Rojas C.A. de fechas 18/03/1993 y 21/08/2008, y copia simple de curriculum vitae del accionante, este juzgado no les otorga valor probatorio en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.- Folio 267 al 277 de la pieza N° 1, cursan marcadas “T”, copia simple de acuerdo colectivo suscrito entre la demandada y sus trabajadores, la cual, no siendo impugnada por la parte actora, este juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprenden, los beneficios y condiciones de trabajo pactadas, por la entidad de trabajo con sus trabajadores para el período 2011-2012. Así se establece.- Prueba de Informes: Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (IVSS), con el objeto de requerirle información en cuanto a la afiliación del accionante en dicha institución, realizada por el Hospital Materno Infantil del Éste, cuyas resultas rielan insertas del folio 223 al 226 de la p2, a las cuales este juzgado no le otorga valor probatorio en virtud que el merito que de la misma se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.- Promovió prueba de informes a las Oficinas del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el objeto de requerirle información en cuanto a la inscripción, número de RIF y las declaraciones de impuesto sobre la renta del actor correspondientes a los años 2000 al 2012, cuyas resultas corren insertas al folio 48 al 50 de la p2 del expediente, ésta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.- Promovió prueba de informes a las Oficinas del Banco de Venezuela, con el objeto de requerirle información en cuanto a las transferencias realizadas desde la cuenta de la demandada N° 0102-0278-71-0000025302 a la cuenta del actor N° 0102-0238-84-0000024507, cuyas resultas corren insertas al folio 45 de la p2 del expediente, ésta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el mérito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.- Prueba de Testigos: Promovió las testimoniales de los ciudadanos, Daniel Matos, Neil Baute, Lucrecia Adámes, Rosario Ibarra, Roberto Carrillo y Pedro Filizzola de las cuales se dejó constancia de la incomparecencia a la audiencia oral de juicio de los cuatro últimos, en consecuencia este Juzgado no tienen materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.- En cuanto a los ciudadanos Daniel Matos y Neil Baute, si acudieron a la audiencia oral de juicio, de cuyas declaraciones se desprende, que el actor prestó servicios para la demandada, en consecuencia se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Prueba de Experticia: Folio 234 al 241 de la pieza N° 1, cursa marcada “K a la O”, impresiones de correos electrónicos, cuya integridad fue constatada por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica Suscerte (ff. 194 al 218 p.2), este juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se desprende, que las partes acordaban las cláusulas de los nuevos contratos por prestación de servicio a suscribir, condiciones como jornada, remuneración e incrementos, períodos vacacionales y suplencias durante los mismos. Así se establece.- -CAPÍTULO VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer término, considera quien aquí juzga necesario resolver inicialmente lo reclamado por la representación de la parte demandada en cuanto al reconocimiento del carácter laboral de la relación que la vinculó con el trabajador demandante, en los siguientes términos: En el presente caso después de un análisis de los alegatos expuestos por las partes, se observa que la parte demandada si bien niega el carácter laboral de la relación alegada por el accionante en su escrito libelar, admite como cierta una prestación de servicios por parte del actor a su favor, al respecto considera esta alzada conveniente traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva, contra la sociedad mercantil Distribuidora De Pescado La Perla Escondida, C.A.) en la cual la sala establece lo siguiente: “… Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.”(Caso Guzmán Jaime Granados vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero). Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…” Asimismo, el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece lo siguiente: “Artículo 53.- Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral.” Ahora bien, partiendo del criterio jurisprudencial, así como, de la norma parcialmente transcrita ut supra, y aplicando los mismos al caso de marras, vista la negativa por parte de la demandada, sobre el carácter laboral de la relación que la unió con el accionante, pero admitida la prestación de servicio, se activa entonces la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (antes Art. 65 LOT-1997 derogada), en consecuencia, recayó sobre la parte demandada, la carga de demostrar el carácter distinto al laboral del mencionado vínculo, a los fines de desvirtuar la presunción legal que obra a favor del accionante; De una revisión del material probatorio constante en el expediente, no se evidencia medio de prueba alguno que permita a éste juzgado superior determinar que la accionada haya cumplido con dicha carga probatoria, no logrando en consecuencia, desvirtuar la presunción de laboralidad activada a favor del actor. Por el contrario, del acervo probatorio se pueden evidenciar elementos constitutivos de una relación de carácter laboral tales como: el cumplimiento de un horario (ff. 88 al 97 y 168 al 175 p1); que recibía pagos de manera regular y permanente, emitidos por la demandada (ff. 176 al 232 p1); que se le realizaban descuentos mensuales por concepto de póliza de vida (ff. 176 al 232 p1); asimismo está admitido por la demandada que el material y equipos utilizados para el cumplimiento de las funciones del accionante, eran suministrados por ésta; por otra parte no evidencia que la parte demandada realizara retenciones legales al accionante. En este mismo orden de ideas, si bien es cierto que las partes suscribieron contratos por honorarios profesionales, hay que destacar que no basta la existencia de los mismos para determinar que la prestación de servicio personal se efectúo en condiciones distintas a la dependencia y subordinación, ello por aplicación a los principios constitucionales de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, en virtud de los cuales, debe tomarse como verdadero, no lo estampado de forma escrita en un contrato por prestación de servicio, sino la real práctica de dicha prestación de servicios, lo cual debe ser determinado en base a los hechos probados en autos, que permitan al Juzgador determinar las condiciones de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se dio realmente la mencionada prestación (ver Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000); que el hecho de que el accionante desempeñara funciones en otro lugar o que tuviese acciones en una determinada compañía anónima, no es óbice para que la relación mantenida con la demandada perdiera o no pudiera tener carácter laboral. Es por todo lo anteriormente planteado que, no puede quien aquí juzga evidenciar que la parte demandada haya logrado desvirtuar la presunción legal de laboralidad establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la que se determina, que el vínculo que unió a las partes fue de carácter laboral. En consecuencia, se declara improcedente lo reclamado por la representación de la parte demandada apelante, en cuanto al reconocimiento del carácter laboral de la relación que la vinculó con el trabajador demandante. Así se decide.- Decidido lo anterior, pasa esta alzada a resolver lo reclamado por la representación judicial tanto de la parte accionante como de la demandada, en cuanto a la determinación del quantum de la condena establecida por el A quo. Al respecto, en la recurrida se dan por admitidos los hechos narrados por el accionante en su escrito libelar, que no son contrarios a derecho, en base a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 468 de fecha 02/06/2004, lo cual no fue objeto de apelación por ante ésta alzada. Al respecto, de una revisión de los conceptos y montos reclamados por la representación de la parte accionante, se observa que la misma realiza los cálculos de los pasivos laborales, a los fines de determinar el monto de la demanda, en base al cumplimiento de una jornada ordinaria, es decir, de 44 horas semanales de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997-derogada), y siendo que se encuentra admitido entre las partes que la jornada efectivamente laborada por el actor era de 10 horas semanales a razón de 2 horas diarias de lunes a viernes, mal podría entonces, condenar a la demandada a favor del accionante, en base a una jornada que si bien se encuentra estipulada en la ley, no fue efectivamente cumplida por el accionante, en virtud de haber acordado entre las partes una jornada por debajo del límite de la ordinaria, en consecuencia, siendo contrario a derecho los montos reclamados por la parte accionante, en virtud de haber errado en la base de cálculo de los mismos, el A quo a los fines de corregir las inobservancias en las que incurrió la parte actora y adecuar así los montos reclamados a la norma, sin dejar de atender a la admisión de los hechos relativa declarada, a través de una operación matemática, realizó el ajuste necesario para dar cumplimiento a lo ordenado en la Ley Sustantiva Laboral. Por todo lo anteriormente planteado, es forzoso para quien aquí juzga declarar improcedente lo alegado por la parte actora y demandada en cuanto a la determinación del quantum de la condena establecida en la sentencia recurrida. Así se decide.- En otro orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano Jesús María Scarton, contra Cerámicas Carabobo S.A.C.A., entre otras sentencias (ver sentencia N°313 de fecha 17/03/2009) estableció sobre el vicio del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”. Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” El autor Ricardo Reimundin, en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio Tantum Devolutum Quantum Appellatum, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Franklin Arrieche G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” Por lo anteriormente planteado, pasa ésta Alzada a reproducir los puntos ratificados por ésta Alzada y aquellos que no fueron apelados, por lo que no fueron objeto de revisión de esta superioridad, en consecuencia quedan firmes tal y como fueron condenados en primera instancia, como sigue: “…Resta por decidir sobre los conceptos pretendidos y por el hecho que la demandada opusiera como defensa de fondo la inexistencia de una relación de trabajo dependiente cuya presunción no pudiera abatir, quedando establecida la existencia pretérita de un nexo laboral dependiente, la consecuencia inmediata es que se tengan como ciertos todos los alegatos expuestos por su antagonista en el libelo, siempre y cuando no sea contrario a derecho, es decir, que los conceptos que integran la pretensión no sean incompatibles o condiciones distintas a las legalmente permitidas, en acatamiento a la doctrina imperante (ver s. n° 468 de fecha 02/06/2004 dictada por la scs/tsj), lo cual se traduce en que se tienen como admitidos, a los fines de este fallo, la duración, forma de extinción de la relación laboral y los salarios normales e integrales libelados. Además, el expatrono demandado tampoco desvirtuó las bases salariales ni objetó los cálculos libelares realizados sobre la base de la convención colectiva de trabajo invocada por el actor, los cuales también fueron objeto de revisión aritmética por parte del tribunal y dan para declararlos obsequiosos a la justicia con el siguiente ajuste: Como se dejara determinado, las partes coinciden en que el demandante se encontraba sujeto a un horario de de dos (2) horas diarias, de lunes a viernes, lo cual implica una jornada convenida a tiempo parcial (art. 172 lottt) de 10 horas semanales. El régimen jurídico de jornada a tiempo parcial gira en torno al principio de igualdad de los derechos, particularmente los de carácter cualitativo, matizado por el correlativo de proporcionalidad en las condiciones de trabajo del asalariado en aquellos aspectos de tipo cuantitativo (Cruz Villalón, J. 2011. Compendio de derecho del trabajo. Madrid, España: Editorial Tecnos, p. 242).- De allí que si el art. 3° del Reglamento Parcial de la lottt sobre el Tiempo de Trabajo dispone que los beneficios pecuniarios que correspondan a tales trabajadores se calculan tomando en cuenta su duración en contraste con la jornada observada por los restantes trabajadores, estima esta instancia justo y equitativo efectuar una regla de tres, veamos: Si sobre la base de 44 horas semanales (art. 90 constitucional) le corresponde al extrabajador demandante la cantidad de Bs. 2.345.380,86 por sus beneficios pecuniarios ¿ cuánto le correspondería por 10 horas semanales (jornada a tiempo parcial) ? 44 horas ________ Bs. 2.345.380,86 10 horas ________ ? 10 x 2.345.380,86 / 44 = Bs. 533.041,10.- En fin, se condena a la demandada a pagar al demandante el monto de Bs. 533.041,10 por concepto de prestaciones sociales con intereses + prestación de antigüedad del art. 656 lot + indemnización de antigüedad del art. 657, literal “a.” lot + compensación por transferencia del art. 657, literal “b.” lot + vacaciones + bonos vacacionales + utilidades e indemnización por despido injustificado, declarándose parcialmente con lugar la demanda. Así se concluye.- 3.- Decisión Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, toma la siguiente determinación: 3.1.− Declara parcialmente con lugar la pretensión interpuesta por el ciudadano roberto c. márquez martínez contra la entidad de trabajo denominada “compañía anónima ericsson”, ambas partes identificadas en esta decisión y se condena a ésta –la demandada– a pagar a aquél –el demandante– lo siguiente: Bs. 533.041,10 por concepto de prestaciones sociales con intereses + prestación de antigüedad del art. 656 lot + indemnización de antigüedad del art. 657, literal “a.” lot + compensación por transferencia del art. 657, literal “b.” lot + vacaciones + bonos vacacionales + utilidades e indemnización por despido injustificado.- Se deja constancia que el juez intentó solicitar la información al Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo a que se refiere el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela y al escribir la clave generó lo siguiente: “clave inválida … Comuníquese con el Administrador del Sistema”. Por tanto, este tribunal procede a ordenar las siguientes experticias complementarias del fallo: De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio reiterado de la scs/tsj, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde el día en que terminara la relación de trabajo (30/12/2012) sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación.- Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, quien conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde el sexto día [literal f del art. 142 lottt] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (30/12/2012) para las prestaciones sociales y desde la fecha de notificación de la demandada (16/05/2013, ff. 44 y 50/1ª pieza) para los otros conceptos laborales condenados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la lopt. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 lopt.- Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de las demandadas condenadas y quien se regirá por los parámetros señalados. 3.2.− No proceden costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso (art. 59 lopt).-…” Se ordena la notificación de las partes en virtud que la presente sentencia se dicta fuera de lapso, por cuanto el juez se encontraba de permiso por duelo debidamente aprobado, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo del Poder Judicial. -CAPÍTULO VII- DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente contra la decisión de fecha treinta (30) de abril de mil quince (2015), emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra la decisión de fecha treinta (30) de abril de mil quince (2015), emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia de instancia. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ROBERTO MARQUEZ contra la entidad de trabajo ERICSSON, C.A., QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada por el recurso, y se exceptúa de costas a la parte actora de conformidad 64 de la L.O.P.T. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.- EL JUEZ, CARLOS ACHIQUEZ MEZA LA SECRETARIA, ABG. LUISANA COTE NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. LUISANA COTE ASUNTO: AP21-R-2015-000533