TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO (5to) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
205° y 156°
Caracas, diez (10) de agosto de dos mil quince (2015)

EXPEDIENTE N° AP21-R-2015-000702

PARTE ACTORA RECURRENTE: DORIS MARITZA GELVIZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.682.026.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: DOUGLAS RIVAS, abogado debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 59.901.-

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: GRUPO CORPORATIVO KAMIR, 77, C.A. (CAROLA SPA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo (2º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 23 de febrero de 2010, bajo el Nº 23, tomo 36-A-Sgdo y de manera personal la ciudadana HEIDIS CAROLINA RODRÍGUEZ BRUSCO, titular de la cedula de identidad Nº 11.119.408.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: CONNY AREVALO y HERMAGORAS AGUIAR, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 105.847 y 106.682, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

-I-
OBJETO

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 18 de mayo de 2015 las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Conny Arévalo, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 105.847, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra de la decisión de fecha cinco (05) de mayo de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda.

-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: La representación judicial de la demandada fundamentó su recurso de apelación en los siguientes puntos:

1.- los fallos de la Sala de Casación Social, señalan que no solamente se deben condenar o declarara la relación laboral, por declaraciones testimoniales, sino que eso debe estar adminiculado con una documental la cual fue rechazada de conformidad con el folio 54 que ellos promovieron, en eso incurre en un exceso porque condenó a comisiones o indemnizaciones que no tenían lugar dentro de la relación o de la supuesta relación laboral porque, desde nuestro punto de vista coexiste ningún tipo de relación laboral sin embargo las testimoniales que consideró y que fueron promovidas por la parte actora determinaron unos supuestos meses de noviembre y diciembre del año 2013 pero no está clara o no quedó claro el fallo como tal, que se negó la relación laboral totalmente y de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedaba la carga de la prueba a la parte actora, por tanto con solo testimoniales, me parece un exceso o un exabrupto, uno, el condenar a la empresa como tal y en unos meses que ni siquiera están claros. Juez: cuantos testigos? Respuesta: tres testigos. Que no existen documentales o sustento alguno que haya aportado la parte demandante. 2.- no se demuestra el tipo laborado, con ningún medio de prueba, más allá que las testimoniales. 3.- que cuanto al salario tampoco se demostró. 4.- que al folio 163 que parece un error de forma pero señala el año 2012 y 2013, siendo contradictoria la sentencia porque no es el año 2012, cuando la relación laboral condenada en la sentencia es del 24/10/2013 al 07/05/2014 y los días de descanso coloca al año 2012. 5.- que no solo con testimoniales se prueba la relación de trabajo.

PARTE ACTORA NO RECURRENTE: La parte accionante realizó sus observaciones sobre la apelación en los siguientes términos:

1. que probaron la prestación de servicio no solo con las testigos que promovió la parte actora sino que con los testigos promovidos por la parte accionada, que no fueron tres testigos sino cinco, y fueron contestes (…) por otro lado cuando la parte demandada habla de la prestación de servicio, al negar de forma absoluta la prestación de servicio, y se llega a demostrar, automáticamente los conceptos deben concederse, que el a quo no concedió dos conceptos que eran el salario mínimo y la propina, con respecto a los sueldos, determinó que eran comisiones; en cuanto la las fecha de inicio la misma fue el 24/10/2013 y la fecha de terminación el 07/05/2014, que los testigos dijeron que recibía propinas.

-III-
DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud del cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, incoada por la ciudadana Doris Maritza Gelviz contra la demandada Grupo Corporativo Kamir, 77, C.A. (Carola Spa), plenamente identificados en autos, quien alega en su libelo de demanda, tal como precisó el juez de juicio, lo siguiente:

Alegatos de la Parte Actora

“En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios a favor de la entidad de trabajo CAROLA SPA y la ciudadana HEIDIS CAROLINA RODRÍGUEZ BRUSCO en fecha 24 de octubre de 2013, desempeñando el cargo de manicurista, de lunes a sábados desde las 9 a.m. hasta las 6 p.m. con 1 hora para descansar o comer, lo que arroja un total de 48 horas semanales, las cuales exceden a las 40 horas legales; devengando un salario variable, equivalente al 70% de los servicios realizados a los clientes, luego de realizar todos los descuentos, entre los cuales se incluían el costo del material, el cual tenía que ser comprado a la demandada y las propinas que le otorgaban los clientes por el servicio; hasta el día 7 de mayo de 2014 cuando se le solicitó la renuncia, lo cual no acepto, por lo que se le instó a retirarse y no regresar más.
En razón de lo anterior, reclama el pago de los siguientes montos y conceptos: (1) Bs. 22.705,91 por 26,16 días de prestaciones sociales conforme al literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; (2) Bs. 874,07 por intereses de prestaciones sociales; (3) Bs. 3.493,44 por 5 días de vacaciones fraccionadas; (4) Bs. 3.493,44 por 5 días de bono vacacional fraccionado; (5) Bs. 5.656,53 por utilidades fraccionadas 2013; (6) Bs. 5.238,07 por utilidades fraccionadas 2014; (7) Bs. 13.830,76 por salario mínimo nacional no cancelado desde el 24 de octubre 2013 al 07 de marzo de 2014; (8) Bs. 462,85 por intereses de mora de prestaciones sociales; (9) Bs. 30.275,84 por los 42 días de descansos y feriados que transcurren desde el 24 de octubre de 2013 al 7 de marzo de 2014; (10) Bs. 22.705,91 por indemnización por despido injustificado; (11) Bs. 22.264,43 por 152 horas extraordinarias que transcurren desde el 24 de octubre de 2012 al 7 de marzo de 2014; (12) Bs. 1.551,50 por 58 días de beneficio de alimentación del periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2013 y; (13) Bs. 1.746,25 por 55 días de beneficio de alimentación del periodo comprendido 1 de enero al 7 de marzo de 2014; estimando la demanda en Bs. 134.299,01, al cual se le deben adicionar intereses de mora, indexación, costas y honorarios profesionales.”

En la oportunidad legal para dar contestación la demanda, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, la representación judicial de la demandada a presentar escrito de contestación de la demanda, en el que indicó lo siguiente:

Alegatos de la Parte Demandada:

“La demandada en su contestación a la demanda opone como punto previo la falta de cualidad pasiva, pues la misma se denomina GRUPO CORPORATIVO KAMIR, 77, C.A. y en el presente asunto, la demandante le atribuye la condición de patrono a CAROLA SPA, la cual no existe como sociedad mercantil debidamente constituida.
Niega, rechaza y contradice de forma absoluta y por no ser cierto la relación laboral, las funciones, fechas de inicio y terminación, horario, salario, propina, despido sin justa causa, así como la procedencia de todos y cada uno de los conceptos peticionados en el libelo de la demanda, por lo que solicita sea declara sin lugar.”

-IV-
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda y negada como quedó la relación laboral alegada por el accionante, recae sobre la parte actora la carga de probar la prestación de servicio, de cumplir la parte accionante con dicha carga probatoria, se activaría la presunción de laboralidad a favor del accionante establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la Trabajadoras, en ese caso recae sobre la parte demandada entonces, la carga de desvirtuar dicha presunción o en su defecto probar el pago liberatorio de las obligaciones surgidas en ocasión de la relación laboral sostenida entre las partes, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a todo lo anteriormente planteado es que debe quien aquí juzga, determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el accionante, para lo que se pasa a realizar un análisis de las actas que conforman el expediente, para así fundamentar la decisión en los elementos debidamente alegados y probados en autos. Así se establece.-

- V-
ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA NO RECURRENTE:

Documentales:

Folio 54 de la pieza N° 1, cursa marcada “A” impresión a color de fotografía, la cual, si bien no fue impugnada por la parte demandada, este juzgado no le otorga valor probatorio en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia, al no constar a los autos la autoría de la misma, no siéndole oponible a la parte demandada. Así se establece.-

Prueba de Exhibición:

Solicitó la exhibición del original del horario de trabajo de la empresa demandada, el cual fue presentado por la representación de la parte accionada, en la audiencia oral de juicio, del que se desprende, que la accionada Grupo Corporativo Kamir, 77, C.A. presta servicios de martes a sábados, desde las 9 am hasta la 1 pm y desde 1 pm hasta 6 pm, con 2 días de descanso. Así se establece.-

Prueba de Testigos:

Promovió las testimoniales de las ciudadanas Carolina Lovera Palma, Jeimmy Yurimar Villamarín González, Johana del Carmen Andrade Pérez y Rossana Katiusca Azocar Rivero, de las cuales se dejó constancia de la incomparecencia de la ciudadana Carolina Lovera Palma, así como de la comparecencia a la audiencia oral de juicio de las ciudadanas, Johana del Carmen Andrade Pérez, Rossana Katiuska Azocar Rivero y Jeimmy Yurimar Villamarin González de cuyas declaraciones se desprende:

Johana del Carmen Andrade Pérez (min. 28:04 al 29:41): que conoce a la actora, ciudadana Doris Gelviz de la demandada Carola Spa; que asistió como 3 veces a la entidad demandada; que la accionante la atendió, que le arregló las manos y los pies; que le dio propina en esa oportunidad; no recuerda la fecha exacta en la cual fue atendida por la actora, que fue en el mes de noviembre del año 2013; que en la sede de la demandada las trabajadoras utilizan un uniforme rosado.

Rossana Katiuska Azocar Rivero (min. 30:22 al 35:34): que conoce a la ciudadana Doris Gelviz de Carola Spa, ya que se la recomendaron y le gustó; que le dio propina; el entidad de trabajo Carola Spa queda ubicado en Terrazas, en la Urbina en un Centro Comercial; no recuerda en qué fecha fue atendida exactamente, pero fue hace 2 años, como en el 2013 o 2014; que en el tiempo que visitaba el local de la demandada había un uniforme color rosa; que no tiene interés en el presente juicio; no sigue asistiendo a la empresa demandada, ya que la demandante presta servicio a domicilio; que sigue siendo cliente de la demandante; que asistió como 2 o 3 veces a la demandada, siendo la última vez en diciembre; y que canceló el servicio por peinado y secado; pagó alrededor de Bs. 200; que la actora era peluquera; el espacio donde prestaban servicio las personas de Carola Spa se conformaba algo así como 5 sillas; recuerda del lugar la entrada del local que estaba decorada con dibujos de flores; cree que botaron a la demandante, porque ella misma se lo dijo; que le cancelaba a una señora mediante un papelito, de acuerdo al monto que le informara la demandante.

Jeimmy Yurimar Villamarin González (min. 36:05 al 38:18): que conoce a la actora de Carola Spa; que ha asistido al local en ocasiones; que le ha dado propinas muchas veces; la primera vez que la atendió la ciudadana Doris Gelviz fue a mediados de noviembre y diciembre de 2013; la empresa Carola Spa esta ubica en el Centro Comercial Terrazas del Ávila, en el nivel planta baja; las trabajadoras del lugar utilizaban uniforme fucsia y muchas veces verde turquesa; que no tiene interés en el juicio; que no es amiga de la demandante; que recibió de la demandante sistemas de uñas y en dos ocasiones el sistema de secado; no sigue asistiendo a la demandada, por cuanto se comunicó con la demandante y le hace servicios a domicilio; y que sigue teniendo relación con la demandante por el servicio.

De los dichos de los testigos se observa que las mismas son contestes en afirmar que la accionante prestó servicios para la demandada, desempeñándose como peluquera y manicurista que le daban propina, y que las trabajadoras de la demandada utilizaban uniforme color rosado, no siendo objeto de ataque por la parte demandada, en consecuencia, este juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Documentales:

Folio 57 al 126 de la pieza N° 1, “B” copias simples de expediente de Registro Mercantil de la demandada, las cuales, no siendo impugnadas por la parte accionante, este juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la ciudadana Heidis Carolina Rodríguez Brusco, es accionista de Grupo Corporativo Kamir, 77, C.A. a partir del 11/06/2010, que se encuentra domiciliado en el local comercial C1-21, nivel C-1, del Centro Comercial El Ávila, avenida Uno, Urbanización Terrazas del Ávila, Municipio Sucre del Estado Miranda y cuyo objeto es la creación de salones de belleza, compra, venta, distribución de productos de peluquería, manicure y pedicure, ofrecer tratamientos médicos de belleza y adelgazamiento, realización de todo tipo de actividades relacionadas con el ramo estético, compra, venta, fabricación, representación, distribución y comercialización de artículos y prendas de vestir para damas, caballeros y niños. Así se establece.-

Prueba de Testigos:

Promovió las testimoniales de las ciudadanas Nilda López, María Angélica Goncalves Tabares y Elizabeth Goncalves Tabares, de las cuales se dejó constancia de la incomparecencia de la ciudadana Nilda López, así como de la comparecencia a la audiencia oral de juicio de las ciudadanas, María Angélica Goncalves Tabares y Elizabeth Goncalves Tabares de cuyas declaraciones se desprende:

María Angélica Goncalves Tabares (min. 53:11 al 59:50): que tiene como profesión maquilladora; que trabajó para la demandada Carola Spa desde marzo de 2013 hasta diciembre de 2014; que el horario de trabajo, es partir de las 9:00 am a 6:00 pm; que conoce el local y está conformado por 9 puestos de trabajo; que vio a la demandante en una o dos oportunidades por que ella –la declarante- trabaja previa cita con sus clientes; que cada quién trabaja con su equipo de trabajo, no pertenecen a Carola Spa; que no existen tarifas para las propinas y las mismas son entregadas personalmente, no tiene que ver con el negocio; que en su caso, ella llega a un acuerdo con su clienta, que puede ser en efectivo o por medio de un cheque; cada maquillaje lo cobraba ella, no percibía ningún salario en específico de Carola Spa, se beneficiaba del mismo porque le alquilaban la silla; Carola Spa le estipulo una mensualidad por el alquiler; tiene una experiencia de 2 años y medio; las clientas si dejan propinas, en otros lugares no; en algunos momentos las clientas si le dan propina y en otros casos no; que no tiene interés en el presente juicio; que vio a la demandante prestando servicios de manicurista; sólo se limitó a lo que acordó con la jefa del local; que allí prestan servicios 9 personas; cada trabajadora tiene su propio puesto; que la actora presto servicio en su puesto de manicurista; que trabaja por previa cita, ya que ejerce otro trabajo, no va todos los días; cuando ella llegó, ya la demandante estaba allí; en algunos casos la silla estaba vacía y; no tiene conocimiento que sucedió entre la demandante y la demandada.

Elizabeth Goncalves Tabares (min. 01 al 01:04:50 del primer video y del 00:00:00 al 00:37 del segundo video): que actualmente es administradora, pero antes era peluquera; que si trabajó para la demandada por 1 año y 8 meses, desde agosto de 2013 hasta noviembre de 2014; tiene entendido que el horario de la demandada, es de 9 am a 6 pm; el local se encuentra entrando al Centro Comercial Terrazas del Ávila y hay 8 puestos de trabajo; que cada quien lleva sus implementos de trabajo; la cancelación del pago de servicios se realiza en efectivo, se entiende directamente con su cliente; niega que haya una tarifa de propinas, y algunas veces las clientas no dan; llego a ver un par de veces a la accionante ciudadana Maritza Gelviz; casi no iba, porque todo era por citas, por eso no la veía mucho, y cuando si, estaba en su puesto de trabajo, iba directamente a atender a su cliente y ya, no estaba pendiente de que estaba haciendo cada quién; tiene 5 años de experiencia como peluquera; no todas las clientas dan propina, es depende del tipo de clienta; cuando veía a la demandante sólo estaba sentada en la silla prestando servicio; no había ninguna persona atendiendo a la demandante; que si tenía un uniforme unicolor; no preguntó por la demandante.

De los dichos de los testigos se observa que las mismas son contestes en afirmar que que el horario de trabajo, es partir de las 9:00 am a 6:00 pm; que la accionante prestó servicios para la demandada, desempeñándose como manicurista, y que prestaba servicios en una silla de manicurista, no siendo objeto de ataque por la parte actora, en consecuencia, este juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-CAPÍTULO VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso después de un análisis de los alegatos expuestos por las partes, se observa que la parte demandada si bien niega de forma absoluta la relación alegada por el accionante en su escrito libelar, al respecto considera esta alzada conveniente traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva, contra la sociedad mercantil Distribuidora De Pescado La Perla Escondida, C.A.) en la cual la sala establece lo siguiente:
“… Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.”(Caso Guzmán Jaime Granados vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).
Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”
Ahora bien, partiendo del criterio jurisprudencial, aplicando el mismo al caso de marras, vista la negativa por parte de la demandada, sobre la prestación de servicio alegada por la accionante, recayó sobre la parte actora, la carga de demostrar la naturaleza del mencionado vínculo, a los fines de llevar al convencimiento de éste juzgado sobre la certeza de los hechos alegados en el escrito libelar; En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio en cual el sistema de valoración de los testigos es a través de la sana critica lo cual implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (ver sentencia N° 667 de 29 de marzo de 2007). Ahora bien, de una revisión del material probatorio constante en el expediente, específicamente de las testimoniales evacuadas en la audiencia oral de juicio, se desprenden elementos tales como: que aseguren las testigos promovidas por la parte actora –por tener conocimiento directo de lo expuesto-, quienes aducen en sus declaraciones, que fueron clientes de la empresa demandada, que la ciudadana Doris Maritza Gelviz prestó servicios para la demandada, desempeñándose como peluquera y manicurista que le daban propina, y que las trabajadoras de la demandada utilizaban uniforme color rosado; asimismo, las testigos promovidas por la parte demandada, testificaron haber trabajado para la demandada una como peluquera y la otra como peluquera al principio pero después como Administradora de la demandada –las cuales dijeron ver a la accionante-, que el horario de trabajo, es partir de las 9:00 am a 6:00 pm y que la accionante prestó servicios para la demandada como manicurista, ocupando una silla para prestar sus servicios; De lo anterior, observa quien aquí juzga, que si tanto tres personas que son clientes de la demandada, así como, dos personas que afirmaron ser trabajadoras de la demandada una desempeñándose como peluquera y la otra como Administradora de la demandada, todas por tener conocimiento directo de lo narrado, testificaron que entre la ciudadana Doris Maritza Gelviz y la empresa demandada existió un vínculo, en virtud que la accionante prestó servicios como manicurista en la sede de la demandada, son elementos suficientes que permiten a éste juzgado superior determinar que la accionante cumplió con la carga probatoria que le fue impuesta, activando así, la presunción de laboralidad de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el cual se establece lo siguiente:

“Artículo 53.- Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral.”

Partiendo de la norma transcrita, observa esta Alzada, que efectivamente la parte actora logró cumplir con su carga probatoria de demostrar la prestación de servicio alegada por éste y que fue negada por las empresa demandada, a través de las declaraciones de los testigos promovidos por la misma parte accionante, así como, por los testigos promovidos por la parte demandada, en consecuencia, logra la parte accionante activar la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, recae sobre la parte demandada, la carga de desvirtuar dicha presunción legal que obra a favor del accionante; Y de una revisión del material probatorio constante en el expediente, no se evidencia medio de prueba alguno que permita a éste juzgado superior determinar que la accionada haya cumplido con dicha carga probatoria, no logrando en consecuencia, desvirtuar la presunción de laboralidad activada a favor del actor, en consecuencia, es forzoso para esta Alzada declarar procedente la relación laboral alegada por la accionante ciudadana Doris Maritza Gelviz a favor de la empresa demandada Grupo Corporativo Kamir, 77, C.A. (Carola Spa), desde el 24 de octubre de 2013, desempeñando el cargo de manicurista y devengando un salario variable equivalente al 70% del servicio prestado a los clientes, hasta el día 7 de mayo de 2014, cuando es despedida injustificadamente; razón por la que se confirma la decisión recurrida en cuanto a este aspecto. Así se decide.-

Ahora bien en cuanto al alegato de contradicción de la sentencia expuesto por la representación de la parte demandada, según el cual “al folio 163 que parece un error de forma pero señala el año 2012 y 2013, siendo contradictoria la sentencia porque no es el año 2012, cuando la relación laboral condenada en la sentencia es del 24/10/2013 al 07/05/2014 y los días de descanso coloca al año 2012”, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en sentencia N° RC.000285 de fecha 09/06/2012, dejó establecido lo siguiente:

“En esta oportunidad es preciso referirse a los supuestos de procedencia del vicio de contradicción previsto en el supra artículo 244. Sobre este particular, esta Sala mediante sentencia de fecha 17 de febrero de 2012, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A., contra Falcón Royal Air C.A., estableció lo siguiente: “....respecto al vicio de contradicción previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, se ha señalado que la misma debe estar contenida en el dispositivo del fallo, de lo cual resultaría que la sentencia no pueda ejecutarse o no se sepa que es lo decidido. No ocurre este vicio sólo por existir una incompatibilidad entre los motivos y lo dispositivo, mucho menos si la contradicción tiene lugar solo en la parte motiva del fallo…”.

Como puede observarse de lo anterior, el vicio de contradicción de la sentencia se produce en la parte dispositiva o en los diferentes dispositivos del fallo, y sólo cuando éstos sean de tal modo inconciliables, que se haga imposible su ejecución, o cuando lo resuelto sea de tal forma ininteligible que conduzca a una absoluta incertidumbre sobre su objeto, de manera que no se pueda determinar el alcance de la cosa juzgada. Además, la Sala ha descartado que este vicio no se produce cuando exista la incompatibilidad entre los motivos y lo decidido.”

Ahora bien, partiendo del criterio parcialmente transcrito ut supra, observa quien juzga que, tal y como lo aduce la recurrente, el error en el que parece haber incurrido el A quo, es de forma más no de fondo, es decir, que el mismo al encontrarse únicamente en la parte motiva, no afecta el dispositivo del fallo recurrido, por lo que no va a hacer, bajo ningún concepto inejecutable la sentencia bajo análisis. Al respecto considera ésta alzada que el error evidenciado por la parte recurrente, se refiere a un error de copia, el cual pudo ser fácilmente rectificado a través de la solicitud de aclaratoria por parte de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil, en virtud, que queda claramente establecido cuando se determina en la recurrida que el período por el cual se condena a la demandada es “desde el 24 de octubre de 2013, (…) hasta el día 7 de mayo de 2014”, tal y como lo establece la propia demandada recurrente en la denuncia planteada, lo que al entender de quien aquí decide, no genera reforma alguna de la decisión hoy apelada; asimismo se observa que en momento alguno, se alegó, discutió ni probó a los autos que la parte actora haya reclamado ningún concepto correspondiente al período 2012-2013. En consecuencia, si bien pasa esta Alzada a corregir el error de copia antes mencionado, declara improcedente lo alegado por la representación de la parte demandada recurrente en cuanto al vicio de contradicción de la sentencia, en consecuencia se condena ala demandada al pago a favor de la accionante, la cantidad de Bs. 21.684,60 por concepto de Incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados dejados de cancelar correspondientes al periodo desde el 24 de octubre de 2013, hasta el día 7 de mayo de 2014, tal y como lo reclamó la parte actora en su escrito libelar (pág. 30 reverso del folio 15 del expediente). De conformidad con lo previsto en los artículos 119 y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras corresponden con base en el salario promedio. Así se decide.-

En otro orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano Jesús María Scarton, contra Cerámicas Carabobo S.A.C.A., entre otras sentencias (ver sentencia N°313 de fecha 17/03/2009) estableció sobre el vicio del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor Ricardo Reimundin, en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio Tantum Devolutum Quantum Appellatum, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha siete (07) de marzo de dos mil dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Franklin Arrieche G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Por lo anteriormente planteado, pasa ésta Alzada a reproducir los puntos ratificados por ésta Alzada y aquellos que no fueron apelados, por lo que no fueron objeto de revisión de esta superioridad, en consecuencia quedan firmes tal y como fueron condenados en primera instancia, como sigue:

“En lo que respecta a la JORNADA DE TRABAJO, tenemos que la demandante alegó que prestaba servicios de lunes a sábados, desde las 9 a.m. hasta las 6 p.m., lo cual fue negado por la demandada, señalando que el horario de trabajo, es de martes a sábados, desde las 9 a.m. hasta la 1 p.m. y desde 1 p.m. hasta 6 p.m., lo cual logra cumplir con el horario de trabajo consignado a los autos, por lo que debemos concluir que la jornada de trabajo de la demandante transcurría de martes a sábados, desde las 9 a.m. hasta las 6 p.m., lo cual arroja un total de 40 horas semanales, motivo por el cual se declaran improcedentes las horas extraordinarias reclamadas. ASÍ SE DECIDE.
En lo que respecta al SALARIO debemos valernos de los salarios variables alegados en el libelo de la demanda, a los cuales debemos adicionar las incidencias de los días de descanso y feriados de la parte variable para obtener los SALARIOS NORMALES a considerar parte determinar los derechos que le correspondan a la demandante, en el entendido, que no puede ser considerados para la base salarial los salarios mínimos, ni las propinas alegadas en el libelo, pues la remuneración de la actora era variable y no mixta, por lo que no resulta acreedora de la porción fija, ni tampoco demostró a los autos que la demandada se acostumbre a cancelar propina, lo cual era su carga de la prueba, razones suficientes para declarar improcedentes los reclamos de salarios mínimos y propinas, por lo que nos valdremos de los salarios que a continuación se detallan:

Establecido lo anterior, pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos demandados, de la acuerdo a la siguiente forma:
(1) PRESTACIONES SOCIALES E INTERESES, no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se ordena el pago de Bs. 18.979,88 por 25 días de prestaciones sociales y Bs. 679,11 por intereses de prestaciones sociales calculados desde el 24 de octubre de 2013 (fecha de inicio) y hasta el 7 de mayo de 2014 (fecha de la terminación del nexo), todo de conformidad con lo dispuesto los artículos 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que se obtiene tomando en consideración los salarios variables alegados por la parte actora y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional sobre la base de los mínimos legales, así como las tasas promedio publicadas en la pagina web de Banco Central de Venezuela http://www.bcv.org.ve/, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla:

(2) VACACIONES, BONO VACACIONAL Y UTILIDADES FRACCIONADAS, no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se ordena el pago de conformidad con lo previsto en los artículos 121, 190, 192, 195 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le corresponden tomando en cuenta el salario normal promedio de los últimos 3 meses para las vacaciones y bono vacacional y el salario promedio del ultimo año para las utilidades fraccionadas, así:

(3) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, le corresponde al demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el monto equivalente al de prestaciones sociales de Bs. 18.979,88, por este concepto, por lo que se ordena su pago. ASÍ SE ESTABLECE.

(4) INCIDENCIAS DE LAS COMISIONES EN LOS DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS DEJADOS DE CANCELAR: De conformidad con lo previsto en los artículos 119 y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras corresponden con base en el salario promedio, así:

(5) BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, no consta a los autos prueba alguna que evidencie que la demandada cancelara los mismos, por lo que se ordena su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá atender a los días hábiles que trascurren de martes a sábados desde el 24 de octubre de 2013 hasta el 7 de marzo de 2014 y sobre la base del 0,25 de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento de conformidad con el artículo 34 de la Reforma Parcial del Reglamento de Ley de Alimentación de los Trabajadores. ASÍ SE ESTABLECE.

(6) INTERESES DE MORA Y (7) INDEXACIÓN, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del sexto (6º) día hábil siguiente de la terminación del nexo y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda para el restó de los conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.”

-CAPÍTULO VII-
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha (05) de mayo de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Quinto (05) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia apelada. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
EL JUEZ,

CARLOS ACHIQUEZ MEZA
LA SECRETARIA,

ABG. LUISANA COTE
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABG. LUISANA COTE
ASUNTO: AP21-R-2015-000702