TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
205º y 156º
Caracas, 11 de agosto de 2015
AP21-L-2015-000522
En la demanda por indemnización por enfermedad ocupacional incoada por el ciudadano DARWIN ENRIQUE GERVAZZI BERRIOS, titular de la cedula de identidad Nº 17.976.128, representado por la abogada ADRIANA RODRÍGUEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 97.951; contra la entidad de trabajo TRANSPOPLAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el N° 8, del tomo 48-A, en fecha 4 de junio de 1985; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 31º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 28 de julio de 2015, se celebró la audiencia de juicio, en la cual se acordó diferir el dispositivo del fallo por lo complejo del caso para el día 4 de agosto de 2015, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo oral, declarándose CON LUGAR la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce la parte demandante, que en fecha 1 de febrero de 2006 comenzó a prestar servicios como ayudante de chofer, y luego como contador de bolsas, en el horario comprendido de lunes a sábado, desde las 6 a.m. a 2 p.m., terminando el nexo por renuncia voluntaria en fecha 1 de marzo de 2010, luego de 4 años y 1 mes de prestación de servicio.
Señala que durante la relación laboral realizaba como funciones buscar y revisar nota de pedidos suministrada por el personal de supervisión; buscar la mercancía solicitada en dichos pedidos en los distintos depósitos de almacenes con la herramienta troli o carretilla; trasladarse a los pasillos, cargando y levantando productos como: mesas, sillas, envases, pipotes, recipientes, entre otros, manteniendo cada producto un peso desde 35 a 8200 gramos, y finalmente colocándolos en los trolis, hasta completar el pedido; trasladar el troli hasta el área de despacho para ser cargado en los camiones; y colocar y apilar la mercancía hasta un máximo de 36 unidades por pila dentro del camión, generando estas actividades posturas forzadas en la parte de torsión, flexión de tronco, extensión y flexión de brazos y antebrazos sobre y bajo nivel del hombro de pie y caminando, implicando esto movimiento repetitivos, ocupando un mayor por ciento de la jornada laboral.
Manifiesta que las funciones que realizaba como ayudante de chofer eran entre 2 o 3 personas, teniendo en ocasiones que hacerlas solo por ausencia del personal, lo que generaba un fuerte dolor en el área muscular por la carga de las mercancías en las góndolas donde se apilan las columnas.
Indica que en fecha 9 de febrero de 2012, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Distrito Capital y Vargas, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, realizó un informe de origen de enfermedad en la que se constató que la empresa le proporcionó al trabajador los Aspectos Legales de la Seguridad y Salud Laboral, y Manual de Normas y Procedimientos de Seguridad para ayudantes de chofer, el cual fue debidamente recibido por el demandante en fecha 8 de febrero de 2007; de igual manera se verificó que la sociedad mercantil no informó al trabajador sobre las actividades a desarrollar inherentes a su cargo, en virtud que no posee Manual de Descripción de Cargo, por lo que se le ordenó la elaboración e información sobre las actividades pre-escritas del cargo de ayudante de chofer.
Asimismo señala que el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, concluye en su certificación que el trabajador presenta Discopatía Lumbar L4-L5 Y L5-S1 (Cod. CIE10-M51.1) considerada como enfermedad ocupacional que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas, movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacra, permanecer en sedestación y bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras a repetición y caminar trayectos largos.
Aduce que las actividades realizadas por el actor demandaban un gran esfuerzo físico por instrucciones de su empleador, lo que perjudicaron su salud, por ser fiel y responsable a las mismas.
Señala que tomando en consideración que presenta dolencias físicas y psicológicas por el padecimiento y secuelas de la enfermedad, las cuales afectan sus ingresos para las necesidades primarias de tratamientos, médicos, remedios, comida, vivienda, ropa, entre otras cosas, solicita que se tome esas medidas necesarias por las negligencias e imprudencias que ha causado la demandada por incumplir las normas de higiene y seguridad en el Trabajo.
Por los motivos expuestos, reclama el pago de los siguientes montos y conceptos: (1) Bs. 105.525,50 por la indemnización establecida en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y; (2) Bs. 250.000,00 por daño moral; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 350.000,00, más la indexación y corrección monetaria.

II
ALEGATOS DE LA DEMANDADA
La demandada al momento de contestar la demanda reconoce la fecha de ingreso y egreso del demandante.
Niega, rechaza y contradice que el demandante padezca de una discopatía lumbar L4-L5/L5-S1, pues a su decir, las vértebras L4-L5 constituyen la bisagra natural del cuerpo, y todos los movimientos necesarios para la vida común involucran a ambas vértebras, siendo que en cualquier patología su diagnostico puede ser genérico y vago.
De igual forma, señala que los riesgos propios del puesto de trabajo se le suman los riesgos de la vida común, teniendo como impacto los grupos laborales que dispongan de una alimentación adecuada en cantidad y calidad; de vivienda con las condiciones mínimas para el reposo, aseo y posibilidad de compartir de manera tranquila con la familia; la posibilidad de hacer deporte y recreación; que dispongan de transporte cómodo y garantizado, que corran distancias cortas entre la vivienda y trabajo, y finalmente que devenguen un salario digno.
Aduce que el demandante no ha logrado demostrar el nexo causal de la enfermedad ocupacional y el trabajo desempeñado, asimilando responsabilidades inexistentes y exageradas para su representada, adoptando la enfermedad de alta incidencia y que no es producto de hecho ilícito.
Niega, rechaza y contradice por ser falsa e improcedente la presente acción de indemnización conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en virtud que las certificaciones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales admite pruebas en contrario.
Impugna la investigación de la enfermedad de fecha 9 de febrero de 2012, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pues es imprecisa, inexacta y presenta rasgos de parcialidad, por cuanto no implica hallazgos científicos, conforme a las sentencias N° 553 y 545, de fechas 8 de mayo de 2014 y 7 de junio de 2013, respectivamente, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Niega, rechaza y contradice que no exista descripción de cargo o que la ausencia de la misma sea un agente capaz de causar alguna patología, pues a su decir, consta en el expediente que el demandante fue advertido de los riesgos a los que exponían sus funciones adherentes al cargo desempeñado.
Manifiesta que el trabajador recibió la capacitación de forma regular y permanente; descripción del cargo cuando fueron entregados los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres; fue dotado de los implementos de seguridad y capacitado; se encuentra inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que le fueron realizados los exámenes pre-empleo, pre-vacacionales y post-vacacionales; así como se le entregaron de morbilidad general y específica de la patología investigada sobre el criterio higiénico epidemiológico.
Niega, rechaza y contradice que su representada adeude la cantidad de Bs. 350.525,50, por cobro de indemnizaciones laborales derivadas de un accidente, en virtud, que su representada cumplió con las normas estipuladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Niega, rechaza y contradice que su representada adeude la cantidad de Bs. 100.525,50, pues a su decir, se cuestiona los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.
Impugna la certificación de la enfermedad ocupacional, pues es ausente de imparcialidad y objetividad.
Niega, rechaza y contradice que su representada adeude la cantidad de Bs. 250.000,00 por daño moral objetivo.
Por todos los motivos expuestos, solicita sea declarada sin lugar la demanda.

III
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
En este sentido, le corresponde a este Juzgador verificar LA PROCEDENCIA O NO DE LAS INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO Y POR DAÑO MORAL, en el entendido que le corresponde la carga de la prueba a la PARTE ACTORA.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

IV
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
PARTE ACTORA
DOCUMENTALES
Que rielan a los folios Nº 2 al 178, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, y sobre las cuales se dejó constancia en la celebración de la audiencia de juicio, que la representación judicial de la parte demandada impugnó y desconoció los folios N° 167 al 169 y 172 al 178, por emanar de un tercero y no ser ratificados en juicio. La apoderada judicial de la parte actora manifestó a su decir- que se trata el terapeuta que evaluó al trabajador mediante exámenes médicos.
Así las cosas, pasamos analizar las pruebas de acuerdo a la siguiente forma:

CUADERNO DE RECAUDOS N° 1

Folio N° 2 al 32, ambas inclusive, rielan marcadas “a”, copias certificadas de las actuaciones del expediente administrativo signado bajo el N° 079-2013-03-01856, que cursa por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, en la cual se evidencia el reclamo para la cancelación de los montos adeudados al demandante; se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 33 al 90, y 160 al 166, todas inclusive, rielan marcadas “b” y “d”: (1) copias certificadas de las actuaciones referidas al expediente DIC-19-IE090805 contentivo de los diferentes tramites, procedimientos e investigaciones, que cursa en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y; (2) informe de cambio de actividad referente al ciudadano Darwin Enrique Gervazzi; se les confiere valor probatorio y de su contendido se evidencian la investigación de origen de enfermedad del actor realizada por el mencionado Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como el informe del cambio de actividad del demandante. ASÍ SE DECIDE.
Folio N° 91 al 159, ambas inclusive, rielan marcadas “c”, hojas a carbón de recibos de pago de los conceptos devengados durante la relación laboral en los periodos allí identificados, cancelados por la demandada a favor del trabajador; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos percibidos por el demandante, durante cada uno de los periodos allí identificados. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 167 al 169, y del 172 al 178, todas inclusive, rielan marcadas con “g”, originales de: (1) evaluación laboral realizada por el ciudadano Randy Gutiérrez, en su condición de Terapeuta Ocupacional; (2) informes médicos de evaluación de fisiatría, emanado de Medical Services, C.A., de fecha 4 de marzo de 2010; (3) evaluación médica, exámenes de orina emanados de la Clínica C.C.C.T, de fechas 18/2 y 7/3 del año 2008, y (4) informes y evaluaciones de las secuencias sagitales T1, T2 axial y cornal, emanados de la Unidad de Diagnóstico por Imágenes, de fecha 23 de abril de 2013; se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto emanan de un tercero y no fueron ratificados en juicio mediante la prueba testimonial o de informes. ASÍ SE DECIDE.
Folio N° 170, riela en original solicitud de prueba de trabajo emanado de la Dra. Mariela Berrisbeitiam, en su condición de Médico Ocupacional del Servicio Médico Manaplas, de fecha 1 de marzo de 2010, se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 171, riela original con sello húmedo de constancia de trabajo de fecha 28 de agosto de 2012, el cual se evidencia la fecha de ingreso, egreso, cargo desempeñado y sueldo devengado, emanado de la entidad de trabajo TRANSPOPLAS, C.A., a favor del ciudadano DARWIN GERVAZZI BERRIOS; se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES
Que corren insertas en los cuadernos de recaudos N° 2 y 3, ambos inclusive, y sobre las cuales se dejó constancia en la celebración de la audiencia de juicio que la apoderada judicial de la parte actora no presentó contradicción alguna, así las cosas pasamos analizarlas de acuerdo a las siguientes consideraciones:

CUADERNO DE RECAUDOS N° 2
Folio N° 3, 6 al 13, 24, 25 43, 76, 78 al 80, 86 y 87, todas inclusive, rielan en originales, copias simples y hojas de impresión de: (1) actualización de datos emanados de la entidad de trabajo TRANSPOPLAS C.A., de fecha 14/4/2009; (2) constancias de renuncia y cambio de salario por ajuste salarial provenientes de la pagina web de la empresa, todas referentes al mes de mayo de 2010; (3) copias de cedula de identidad; (4) solicitudes de empleo; (5) carta de renuncia suscrita por el demandante; (6) solicitud de fondo de fideicomiso de los trabajadores y; (7) amonestaciones; se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 4 al 5, 14, 15, 38, 40, 54 al 58, 63 y 67 al 75, todas inclusive, rielan en originales y copias simples de: (1) registro de asegurado de fechas 31/7/2006 y 23/3/2009; (2) cuenta individual y; (3) certificados de incapacidad de fechas 9/12/2009 y 23/2/2010, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el cumplimiento de la demandada de su obligación de inscribir al demandante ante el mencionado Instituto, así como las evaluación realizadas y los reposos otorgados por el mencionado Ente. ASÍ SE DECIDE.
Folio N° 17 al 23, ambas inclusive, rielan originales de los aspectos legales de la seguridad y salud laboral de fecha 8 de febrero de 2007, emanado de la empresa TRANSPOPLAS C.A., a favor del DEMANDANTE; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que el trabajador fue notificado por la empresa sobre la seguridad y salud laboral inherentes al cargo al cual desempeño. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 26, riela en copia simple consulta externa de fecha 20 de abril de 2005; se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 27 al 29 y 118, todas inclusive, rielan en originales y copias simples, constancias de residencia y trabajo, así como referencia personal pertenecientes al ciudadano DARWIN ENRIQUE GERVAZZI BERRIOS; se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.
Folio N° 30 al 37, 41, 42, 44 al 46, 48 al 50 y 82 al 85, todas inclusive, rielan en originales y copias simples recibos de pagos, comprobantes con sus planillas de liquidaciones, y listado de estado por concepto de indemnización de antigüedad desde el 30/6/2006 hasta el 28/2/2010; emanados de la demandada a favor del trabajador; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la cancelación por concepto de reposo y utilidades, así como liquidación de la prestación de servicio, a favor del demandante en los periodos allí identificados. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 39, 51 al 54, 59 al 62, 64 al 66 y 77, todas inclusive, rielan en originales y copias simples constancia de visita de consulta, constancias de reposos; cláusulas del convenio colectivo, informes; emanadas del Servicio Médico de la sociedad mercantil Manaplas, S.A. y Servicio Médico Medical Work, a favor del trabajador; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia los reposos médicos que fueron otorgados al demandante por diagnostico de discopatía y hernia discal, en los periodos allí descritos. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 81, riela en original informe médico de fecha 27 de noviembre de 2008, emanado del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas, en el cual se deja constancia que el ciudadano Darwin Gervazzi asistió de emergencia por consecuencia de un esguince de tobillo; se desecha del proceso por cuanto se refiere a un hecho que nada tiene que ver con el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.
Folio N° 88 al 91, ambas inclusive, rielan en originales contrato por tiempo determinado y prorroga de contrato celebrados por la empresa y el demandante en las fechas 3 de marzo de 2005 y 1 de febrero de 2006; se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 93 al 107 y 113 al 117, todas inclusive, rielan en originales y copias simples actuaciones que cursan en el expediente llevado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, entra las cuales destacan informen de investigación de origen de enfermedad, datos ocupacional del trabajador, notificación a la demandada remitiendo certificación médica, certificación e informe pericial para el cálculo de indemnización; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las actuaciones que cursan ante el mencionado Organismo, la certificación de la enfermedad ocupacional otorgada al demandante, la cual le condiciona una discapacidad parcial y permanente para las actividades que requieran manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas, movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacra, permanecer en sedestación y bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras a repetición y caminar trayectos largos, cuya indemnización fue establecida en la cantidad de Bs. 100.525,50. ASÍ SE DECIDE.
Folio N° 108 al 112 y 119 al 125, todas inclusive, rielan en originales y copias simples de actuaciones que cursan en el expediente N° 079-2013-03-01856, por ante la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, en el que se evidencian cartel de notificación a la empresa TRANSPOPLAS, C.A., de fecha 18 de diciembre 2013, autos y actas de audiencias de fecha 6 de febrero de 2014; las cuales fueron promovidas dentro del cúmulo de pruebas documentales presentada por la parte actora por lo que se reproduce la valoración otorgada a los folios Nº 2 al 32, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1. ASÍ SE ESTABLECE.

CUADERNO DE RECAUDOS N° 3
Folio N° 3 al 6, 9, 10, 15 al 21, 29, 34, 40 al 42, 44, 49, 54 y 62 al 76, todas inclusive, rielan en originales y copias simples exámenes, hoja de evolución, reposos médicos e historia médico ocupacional provenientes del Servicio Médico Medical Work, y Manaplas, S.A.; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia las diferentes evaluaciones e historial médico realizadas por los servicios médicos adscritos a la empresa TRANSPOPLAS, C.A., al ciudadano Darwin Gervazzi. ASÍ SE DECIDE.
Folio N° 7 al 8, 12 al 14, 28, 30, 35 y 37 al 39, todas inclusive, rielan originales y copias simples de exámenes, informes médicos, provenientes de la Clínica C.C.C.T, Servicios Raydeco, C.A., Unidad de Diagnóstico por Imágenes; Medical Services, C.A., Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ambulatorio Tipo III, respectivamente, a favor del trabajador; se desechan del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto emanan de un tercero y no fueron ratificadas en juicio mediante la prueba testimonial o de informes. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 23 al 27, 31 al 33 y 36, todas inclusive, rielan en copias simples notificación, certificación, oficio N° DCV-01030-2012 e informes, emanados de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; las cuales fueron promovidas dentro del cúmulo de pruebas documentales presentadas en el cuaderno de recaudos N° 2, folios 93 al 107, y del 113 al 117, por lo que se reproduce la valoración otorgada. ASÍ SE DECIDE.
Folio N° 43, 45 al 48, 50, 51, 53, 55, 56, 57, 58, 59, 60, rielan en copias simples certificados de incapacidad provenientes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano Darwin Gervazzi, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las consultas por ante el mencionado ente público por motivos de fisioterápica y cirugía. ASÍ SE ESTABLECE.
Folio N° 52, riela en copia simple de instructivo para estudios médicos emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 20 de mayo de 2009; se desechan del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

INFORMES
Al DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL MIRANDA DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, cuyas resultas rielan a los folios Nº 99 al 100, ambos inclusive, de la pieza principal y sobre las cuales se dejó constancia en la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, que la representación judicial de la parte promovente señaló – a su decir- que no fue consignado lo peticionado por su representada, siendo que no es necesario seguir con su evacuación por cuanto la parte actora consignó el expediente administrativo, lo cual fue debidamente homologado. ASÍ SE ESTABLECE.

TESTIMONIALES
Del ciudadano HENRY RAÚL COLMENARES DELGADO, titular de la cedula de identidad N° 15.759.525, quien compareció a la audiencia de juicio y previo juramento de Ley rindió su testimonial, de la forma que a continuación se detalla:
(1) tiene el cargo de jefe de seguridad en ambiente desde el año pasado, sin embargo comenzó a prestar servicios para la empresa el 23/3/2010, como terapeuta ocupacional de la empresa y ayudante de seguridad y en ambiente; (2) es especializado como técnico en traumatología ortopedia egresado de la Sociedad Venezolana de Traumatología Ortopedia del Hospital Clínico Universitario; TSU terapeuta ocupacional del Instituto de Rehabilitación May Hamiltong y técnico superior en Ingeniería Industrial egresado de la IUPG; (3) no evaluó al trabajador, solo conoce su caso por las referencias del servicio médico, e ingresa a la empresa a los fines evaluar todos los casos que tienen pendiente, y cuando él ingresa el trabajador ya no prestaba servicios; (4) en el historial médico del trabajador, hay una cantidad de reposos que afirman una patología L4-L5 y L5-S1, y al momento de ingresar el trabajador existe un informe de Rehabilitación emitido por fisiatría en la que específica que el demandante estaba en capacidad funcional y sensitiva para realizar su reincorporación al trabajo, teniendo 1 año por reposos mayormente por cuadro doloroso y presencia de la patología, teniendo hernia discal L4-L5 y L5-S1; (5) el informe médico afirma que el trabajador estaba asintomático, es decir sin síntomas; (6) el año 2007 cuando se crea el Servicio General de Salud Laboral, se le instruyó al trabajador sobre la notificación de los principios de prevención de las condiciones seguras e inseguras de la condición laboral; (7) en el cargo de panadería que anteriormente ejercía el demandante antes de ingresar a la empresa, se refiere a una actividad de bidepestación prolongada, ya que no es de una alta demanda física en cuanto al termino de manipulación de la carga, pero el tiempo prolongado genera una incidencia mayor a tener una hernia discal, y esto a todos los seres humanos puede tener una influencia negativa, y en caso del despacho de los productos el llenado y vaciado de las despensas y las neveras se requiere garantizar la motricidad de un lado a otro, adoptar posiciones de inclinaciones, flexiones y extensiones de la columna en repetición, y por lo general se trabaja en un cuadrangulante de trabajo alto y esto genera una alta incidencia, y sobre todo en esa zona que es el centro del equilibrio del cuerpo, y esto es uno de los oficios que genera estas patologías o agravan condiciones; (8) si ha tenido el expediente de investigación de la enfermedad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, y no refleja el trabajo anterior para llegar a su conclusión; (9) las funciones que tenía el trabajador era que el supervisor le entrega un ficha con una cantidad de productos que tiene que cargar a una unidad, están clasificados los camiones y la cantidad de productos que deban entrar en la cabina, una vez que el trabajador recibe la ficha se dirige a los diferentes almacenes para buscar los mismos pudiendo ser surtidos, de seguida trasladan del almacén al despacho con contingente de personas que ayudan a la carga de los mismos; (10) no llegó a ver si una persona ejercía la función de llenar el camión, ya que lo hacen dos personas; (11) a partir de noviembre del año 2007 habían delegados y comité; (12) se registra e implementa el comité de salud y seguridad laboral; (13) la empresa si comparte e implementa el programa de salud y seguridad del trabajo, terminando de constituirse en el año 2009, y desde entonces se han hecho las actualizaciones pertinentes; (14) si consta con un Servicio de Seguridad de Salud desde el 2007; (15) una de las cosas que implementa la empresa con la institución de servicio de seguridad laboral , son los exámenes de rigor y se procede a la notificación de todos los trabajadores; (16) se le notifica a los trabajadores, más no todo en su particular de lo que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (17) la empresa declara las enfermedades de presunto origen ocupacional; (18) si dota de los equipos de protección bajo los procesos productivos de la empresa; (19) publica las estadísticas cumplidas con la norma; (20) el numero máximo de los productos que se colocan en el carretón es de manera surtida, no puede decir cual es la cantidad, es muy relativo; (21) desde el año 2009 se hace una tabla referencial que se toma en consideración una nomenclatura española del año 1928, que establece los criterios de apilamiento horizontal y vertical, y se ha sugerido que los productos en vertical no superen las 25 unidades; (22) conoce las estadísticas de movilidad de la empresa; (23) alcanza en un 2% las patologías de incidencias y pudo haber una detonante de episodios previos y otros dentro de la empresa; (24) el 2% de las personas que tenían incidencias de las mismas patologías del trabajador, tenían el cargo de ayudante de chofer u obreros en la área de despacho; (25) no sabe exactamente cuantas personas fueron evaluadas, pero fueron como 2 o 3 personas máximo, que tienen ese cargo y el 2 % tienen esa patología, otras personas tienen una lumbaria con un episodio puntual, siento muscular, no así desgaste o lección instradiscal y; (26) 40 personas prestan servicios para el área de despacho.
La anterior testimonial, no nos merece fe por cuanto sus dichos son referenciales pues comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en un fecha posterior a la fecha de la enfermedad ocupacional que alega la parte actora, afirmando que su conocimiento deriva de la informa que reposa en los archivos de la demandada; motivo por el cual se desecha del proceso. ASÍ SE ESTABLECE.

DECLARACIÓN DE PARTE
En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó al demandante las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido, manifestó que: (1) comenzó a prestar servicios para la empresa en el año 2006, como ayudante de chofer, buscando los pedidos y viajando a lugares lejos, con un camión de 14 metros de largo, el cual lo tenía que descargar él solo; en el año 2007, desempeñaba el mismo cargo, pero con un horario de 6 a.m. a 2 p.m., quedándose en sobretiempo hasta las 8 p.m., en un mes corrido; en el 2009 comenzó a presentar dolores en el área de la columna y en las piernas; (2) en el mes de febrero del año 2009 le informa a la empresa sobre los síntomas, mandándole la empresa hacer resonancia, en la cual apareció un diagnostico de hernia discal, enviándolo de reposo, y luego en agosto del mismo año lo reintegraron a una mezzanina por su diagnostico de no cargar peso, teniendo que cargar peso de igual forma, por cuanto se sentía presionado por los jefes directos; (3) la empresa le manifestó que no podía cambiarlo de puesto, ya que no tenían cargos, entonces se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a fin de cambiar su cargo de actividad, dirigiéndose el 24 de agosto de 2009, no tomando en consideración la empresa lo informado por el INPSASEL, colocándolo en el cargo de contador de bolsa; (4) en sus funciones de contador de bolsa, tenía que estar de pie, por lo que se fue de reposo nuevamente, incluso cuando se retiró continuaban las molestias hasta enero de 2010; (5) no le quisieron dar mas reposo, teniendo aún los dolores; (6) se negó en operarse por cuanto era una operación demasiado riesgosa; (7) cuando acabó su último reposo se dirigió a la empresa, firmó la renuncia bajo presión porque el que estaba para ese momento de jefe en la zona industrial, le mandó hacer la prueba de trabajo en la que se reflejó que no podía realizar peso, por lo que le mandó hacer un escrito a mano y que tenía que cerrar el caso por INPSASEL, no teniendo que reclamarle nada a la empresa; (8) sus jefes le manifestaron que la enfermedad la adquirió en otro trabajo; (9) no quería renunciar, lo hizo por estar bajo presión laboral; (10) la prueba que le realizaron manifestó que no estaba apto para ejercer las funciones que desempeñaba en ese momento y; (11) la capacidad residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le declaró que si podía ejercer las funciones como contador de bolsas, por lo que lo mandó a reintegrar, no pudiendo reintegrarse ya que para ese momento había firmado la renuncia.
Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. ASÍ SE ESTABLECE.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De acuerdo a la controversia planteada en el caso de marras, nos resulta oportuno destacar los criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia Nº 388, de fecha 4 de mayo de 2004, caso José Vicente Bastidas contra Molinos Nacionales, C.A.) en los cuales se establece que le corresponde a la parte actora demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional alegada, así como que la misma es consecuencia de la relación laboral.
Ahora bien, conforme a lo anterior se evidencia que cursa a los folios Nº 15 al 19, ambos inclusive, de la pieza principal, la certificación e informe pericial emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en los cuales se certifica que el actor padece de Discopatía lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10-11-M51.1) considerada como enfermedad ocupacional que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual.
Asimismo, no consta a los autos prueba alguna que evidencie que la demandada ejerciera recurso alguno contra dichas actuaciones, las cuales conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo la certificación e informe pericial, son documentos públicos emitidos por la autoridad con competencia para ello y en los cuales se establece que existe relación de causalidad entre la labor desempeñada por el demandante y la enfermedad que padece, pues existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedad, como lo son la manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas, movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacra, permanecer en sedestación y bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras a repetición y caminar trayectos largos, asimismo no se evidenció que la demandada notificara de los riesgos al demandante al momento de iniciarse la relación laboral. En consecuencia, concluye este Juzgador que quedó comprobada la existencia de la enfermedad de carácter ocupacional y que la misma es producto de las actividades y tareas realizadas en el trabajo desempeñado por el demandante. ASÍ SE DECIDE.
En lo concerniente a la indemnización establecida en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la norma establece la indemnización que debe otórgasele al trabajador cuando queda demostrado la ocurrencia del accidente o enfermedad por violación de las normas de prevención, salud y seguridad laborales, fijando en el caso de discapacidad total y permanente de su trabajo habitual, la cantidad de no menos de 3 años, ni mas de 6 años, contados por días continuos.
En tal sentido, debemos destacar que es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (vid sentencias N° 2.106 y 847, de fechas 19 de octubre de 2007 y 8 de octubre de 2013) que en los casos en los cuales se demandan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva en la ocurrencia de un accidente u enfermedad ocupacional, le corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, el incumplimiento por parte del patrono, de las normativas de higiene y seguridad laboral.
Lo anterior, es compartido por este Juzgador y al aplicar al caso in comento tenemos que la demandada incumplió con la normativa en materia de salud y seguridad laboral, pues no se evidencia que notificará de los riesgos del cargo desempeñado por el demandante al inicio de la prestación del servicio el día 1 de febrero de 2006, pues dicha notificación fue realizada en fecha 8 de febrero de 2007; que a partir del año 2009 el demandante le notificó a la demandada sobre sus dolencias en el área de la columna y piernas, otorgándole reposo al mismo, y reincorporándolo a una mezzanina por el diagnostico presentado, ejerciendo funciones con manipulación de peso, y posteriormente con el cargo de contador de bolsa, realizando esta función de pie, lo que pudieron haber agravado la misma, por lo que se acuerda el pago de Bs. 38.237,40 por 730 días de salario integral de conformidad con el numeral 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se obtiene de multiplicar 2 años por el último salario integral diario de Bs. 52,38. (2 x 365 = 730 x 52,38 = 38.237,40). ASÍ SE ESTABLECE.
En lo que respecta al DAÑO MORAL, tenemos que resulta procedente el pago del daño moral, independientemente de la culpa o no del patrono, pues solo se requiere la ocurrencia del daño, lo cual quedó demostrado en este asunto, y en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los parámetros a considerar para el cálculo de este concepto (vid. sentencia N° 503, de fecha 22 de abril de 2008, que ratificó el criterio de la decisión N° 144, de fecha 7 de marzo de 2002, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia), el cual debe ser observado por los Jueces de Instancia, a saber:
1) En cuanto a la ENTIDAD O IMPORTANCIA DEL DAÑO: se trata de una enfermedad ocupacional con ocasión del trabajo, que le incapacita parcial y permanente con limitación del 12% (6% enfermedad ocupacional y 6% enfermedad común) para desempeñarse en áreas de trabajo donde se exponga la manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas, movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacra, permanecer en sedestación y bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras a repetición y caminar trayectos largos y en la cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sugirió su reingreso laboral.
2) Con respecto al GRADO DE CULPABILIDAD: la demandada incumplió con la normativa en materia de salud y seguridad laboral, pues no se evidencia que notificará de los riesgos del cargo desempeñado por el demandante al inicio de la prestación del servicio el día 1 de febrero de 2006, pues dicha notificación fue realizada en fecha 8 de febrero de 2007; que a partir del año 2009 el demandante le notificó a la demandada sobre sus dolencias en el área de la columna y piernas, otorgándole reposo al mismo, y reincorporándolo a una mezzanina por el diagnostico presentado, ejerciendo funciones con manipulación de peso, y posteriormente con el cargo de contador de bolsa, realizando esta función de pie, lo que pudieron haber agravado la misma.
3) En referencia a la CONDUCTA DE LA VÍCTIMA: inexisten elementos de prueba en autos, que evidencien que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar la enfermedad.
4) En lo atinente al GRADO DE EDUCACIÓN, POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL DEMANDANTE: tenemos que cursó estudios hasta primaria, es soltero, de 28 años de edad, vive en el sector Ruiz Pineda, Telares Colinas de Palo Grande, calle Bocono, Casa N° 9, del Municipio Libertador, Distrito Capital, devengó un ultimo salario integral mensual de Bs. 2.669,70, lo que arroja un salario integral diario de Bs. 88.99.
5) Con relación, a la CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA DEMANDADA: se trata de una empresa privada que posee solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios.
6) En cuanto a los POSIBLES ATENUANTES: se verifica que la demandada inscribió al demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que goza de un Seguro Colectivo y de HCM, que a partir del 8 de febrero de 2007 le notificó de los riesgos, que le fueron reasignadas las actividades en su puesto acorde con la discapacidad parcial y permanente certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y en el año 2009 comenzó a realizarle evaluaciones medicas conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, este Juzgador, estima que constituye una suma justa la cantidad de BS. 30.000,00. ASÍ SE DECIDE.
También procede a favor del actora el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sobre las cantidades condenadas – a excepción del daño moral - , causados desde la fecha en la cual se realizó la notificación, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) los intereses del daño moral serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.) y en caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
En lo que respecta al pago de la corrección monetaria de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se acuerda la misma conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Los peritajes aquí acordados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.
VI
DISPOSITIVO
Por los razonamientos que anteceden, ESTE JUZGADO QUINTO (5°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por indemnización por enfermedad ocupacional incoada por el ciudadano DARWIN ENRIQUE GERVAZZI BERRIOS contra la entidad de trabajo TRANSPOPLAS, C.A., por lo que se ordena a esta última a cancelar los siguientes montos y conceptos a saber: (1) Bs. 38.237,40 por 730 días de Indemnización prevista en el numeral 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; (2) Bs. 30.000,00 por daño moral; (3) Intereses de mora e indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva. SEGUNDO: SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA por haber resultado totalmente vencida conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO QUINTO (5°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS ONCE (11) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DE DOS MIL QUINCE (2015). AÑOS: 205° DE LA INDEPENDENCIA Y 156° DE LA FEDERACIÓN.
EL JUEZ DE JUICIO

OSWALDO FARRERA CORDIDO
EL SECRETARIO,

ALONSO SOTO

NOTA: En esta misma fecha siendo las nueve y cincuenta y nueve minutos de la mañana (9:59 a.m.) se publicó y registró la sentencia.

EL SECRETARIO,

ALONSO SOTO
UNA (1) PIEZA PRINCIPAL Y TRES (3) CUADERNOS DE RECAUDOS
OF/GS/AS