JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL PARTE QUERELLANTE: ELCIDE RAMON BRITO RODRIGUEZ APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: LEONEL ALFONSO FERRER e ISABEL CECILIA ESTÉ. ORGANISMO QUERELLADO: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: JULOUANA CLAIRE SOTO PEÑA OBJETO: REAJUSTE DE JUBILACIÓN. En fecha 18 de marzo de 2015, los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, Inpreabogado Nos 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano ELCIDE RAMON BRITO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.577.596, interpusieron querella funcionarial contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento; en tal virtud el día 24 de marzo de 2015, admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Procuraduría remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral. En fecha 17 de junio de 2015, la abogada Julouana Claire Soto Peña, Inpreabogado Nº 116.367, actuando como apoderada judicial del Organismo querellado, dio contestación a la querella interpuesta. En fecha 06 de julio de 2015 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, manifestaron su conformidad con los límites fijados y no solicitaron la apertura del lapso probatorio. En fecha 21 de junio de 2015, se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, quienes ratificaron sus alegatos. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. En fecha 29 de julio de 2015, se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem. I MOTIVACIÓN Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la parte querellante alega que ingresó el 15 de enero de 1993 con el cargo de Guardia Patrimonial I adscrito a la Dirección General de Vigilancia y Protección del Consejo Nacional Electoral, siendo que posteriormente en la reestructuración del Poder Electoral del año 2013, le otorgaron el cargo de Inspector de Seguridad adscrito a la Oficina Regional Electoral del estado Vargas. Que el 18 de diciembre de 2014, se le otorgó el beneficio de jubilación, siendo notificado del mismo el 22 de enero de 2015. Manifiesta la representación judicial del querellante que el sueldo con el que se procede a calcular la jubilación de su representado, no corresponde con el 100% del salario integral por él devengado, tal como lo establece la normativa que regula dicho beneficio; que el órgano querellado calculó el pago de la jubilación en base al salario promedio o normal que corresponde a la suma del salario básico, adicionándole la prima de antigüedad, excluyéndole la alícuota de aguinaldo, la alícuota del bono vacacional y la alícuota del bono de desempeño, conculcando la normativa vigente y lesionando sus derechos e intereses. Alega que para poder determinar las alícuotas faltantes, hay que calcular el salario diario normal o promedio para posteriormente determinar el salario integral. Que según la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral, la cual se encuentra vigente, se establece en su artículo 36 como bonificación de fin de año, la cantidad correspondiente a 180 días de salario integral devengado al 31 de octubre de cada año, de lo cual se desprende que dicha alícuota es de cinco mil seiscientos catorce bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 5.614,95). Que en cuanto al bono vacacional, la referida Convención Colectiva, en su cláusula 33, se establece los días de salario integral a los cuales se calculará según su antigüedad el mencionado bono, estando el presente caso contemplado en 78 días de salario integral por año, en virtud que estuvo dieciséis (16) años, un (01) mes y quince (15) días de servicio activo, de allí que le corresponde la cantidad de dos mil cuatrocientos treinta y tres bolívares con quince céntimos (Bs. 2.433,15). Que en lo atinente al bono de desempeño, la referida Convención Colectiva, en su cláusula 35, establece una evaluación por año, siendo la realidad desde hace más de tres años que la misma se realiza dos veces por año, y como retribución económica se le otorga a los trabajadores hasta 60 días de salario integral por evaluación, lo cual serían 120 días de salario integral, de allí que le corresponde la cantidad de tres mil setecientos cuarenta y tres bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.743,30). Arguyen los apoderados judiciales que, de las anteriores alícuotas se tiene que el sueldo integral es de veintitrés mil veintiún bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 23.021,40). De la misma manera manifiestan la incompetencia del Consejo Nacional Electoral, pues a decir de los representantes judiciales del accionante, dicho Ente Público no tiene atribución para dictar Estatutos en materia del régimen de pensión y jubilación de los funcionarios electorales. Fundamenta la querella en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por las razones expuestas, solicita el recálculo y reajuste del monto de la Pensión de Jubilación con fundamento al salario integral devengado en el último mes de servicio. Que dicho monto sea pagado de manera retroactiva, es decir, a partir del momento en que se le otorgó la jubilación, asimismo solicita los intereses moratorios desde el momento de su jubilación hasta que efectivamente se proceda al pago conforme al valor real del salario integral. Por su parte la apoderada judicial del Organismo querellado, al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos presentados por la parte querellante en su escrito libelar. Alega que, el Poder Electoral tiene como principios fundamentales, la independencia orgánica, autonomía funcional, reglamentaria y presupuestaria por mandato del artículo 294 Constitucional, por lo que en materia funcionarial tiene atribuida la competencia para dictar el correspondiente Estatuto de Personal, así como la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral. Que de conformidad con los artículos 9 y 31 de la normativa antes identificada, se desprende que la asignación mensual por concepto de jubilación que corresponda a los rectores, funcionarios y obreros del Consejo querellado, que hayan ocupado el mismo cargo o su equivalente durante los 6 meses previos al momento del otorgamiento de la pensión, será el equivalente al 100% del salario integral devengado en el último mes de servicio; asimismo establece que la jubilación comenzará a causarse a partir de la fecha de notificación al jubilado o pensionado. Que en fecha 18 de diciembre de 2014, se aprobó la jubilación del querellante, con una asignación mensual de diez mil setecientos cuarenta y un bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 10.741,50), equivalente al 100% del sueldo integral devengado en el último mes de servicio, el cual comprende el salario básico (Bs. 7.812,00), prima de antigüedad (Bs. 1.953,00) y bono nocturno (Bs. 976,50), por lo que el salario reclamado por el actor no se corresponde con el sueldo integral. Alega que pretende el querellante la inclusión de conceptos previstos en la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010-2012, en el sueldo integral, como lo son: aguinaldo, bono vacacional y bono de desempeño, lo cual en su cláusula primera establece que será aplicable a los jubilados y pensionados de este Órgano Electoral cuando expresamente alguna cláusula así lo señale. Que las cláusulas 33 y 35 de la Convención Colectiva del Poder Electoral, relativas al pago del bono vacacional y la evaluación de desempeño, establecen como requisito sine qua non, que el beneficiario debe estar en servicio activo. Para decidir al respecto este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver en primer lugar la incompetencia alegada por la parte querellante, toda vez que en su decir, el Consejo Nacional Electoral, no tiene atribución para dictar Estatutos en materia del régimen de pensión y jubilación de los funcionarios electorales. Que el artículo 33 en sus numerales 38 y 39 de la Ley Orgánica del Poder Electoral no faculta al Consejo Nacional Electoral a dictar el Estatuto en materia del régimen de pensión y jubilación de los funcionario electorales. Que el artículo 156 numerales 22 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, definen las competencias del Poder Público Nacional entre las cuales se encuentran el régimen y organización del sistema de seguridad social y la legislación en materia de seguridad social, que el artículo 187 numeral 1 ejusdem define las atribuciones de la Asamblea Nacional. Argumentan que todas estas normas fueron violadas por el Consejo Nacional Electoral al ejercer la potestad normativa en materia para lo cual no tiene competencia, como lo es la materia de jubilación. En ese sentido no puede dejar de observar este Sentenciador la contradicción en que incurren los representantes legales del querellante, ya que por una parte denuncian la incompetencia del Ente recurrido para establecer o crear normar relacionadas con el sistema de seguridad social, entre ellas la materia de jubilación, y por otra parte al mismo tiempo solicitan que se le aplique la normativa sancionada por el Ente querellado en dicha materia. En vista de tal circunstancia debe este Tribunal Superior traer a colación lo establecido en el artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: “Artículo 294. Los órganos del Poder Electoral se rigen por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria, despartidización de los organismos electorales, imparcialidad y participación ciudadana; descentralización de la administración electoral, transparencia y celeridad del acto de votación y escrutinios”. En ese mismo orden de ideas debe traer a colación este tribunal lo previsto en los numerales 38 y 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, los cuales prevén lo siguiente: “Artículo 33 El Consejo Nacional Electoral tiene las siguientes competencias: …/… 38. Formular las políticas en materia de recursos humanos y determinar la estructura organizativa y el sistema de recursos humanos del Poder Electoral. 39. Dictar el Estatuto de la Carrera del Funcionariado Electoral, sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del mismo. …/…” De las normas constitucionales y legales parcialmente transcritas, se desprende que tanto el Constituyente como el Legislador, le otorgaron al Consejo Nacional Electoral al formar parte de los Poderes Públicos, autonomía funcional, presupuestaria y normativa, por ello al formar parte de uno de los cinco (5) Poderes que conforman el Poder Público Nacional, está habilitado para autonormarse lo cual no significa que gozando de estas potestades pueda invadir las competencias Constitucionales o legales atribuidas a los demás Poderes. Ahora bien tal como se manifestara anteriormente, el Legislador facultó al Consejo Nacional Electoral a los efectos de que este dictara la normativa interna correspondiente en materia de recursos humanos, todo ello relacionado con lo concerniente a la Carrera Funcionarial Electoral, así como lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del personal que presta servicio para ese Organismo, lo cual en criterio de quien juzga, está referido al mismo tiempo a la materia de jubilaciones, ya que dentro de las formas de retiro de la Administración Pública se encuentra el otorgamiento del beneficio de jubilación. De manera pues, que no se verifica que en el presente caso el Consejo Nacional Electoral al dictar la normativa referida al régimen de jubilaciones y pensiones para el personal o funcionarios que prestan servicios para ese Organismo haya incurrido en incompetencia manifiesta, y así se decide. Asimismo, este Tribunal advierte que en materia de jubilación es considerada conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de expresa reserva legal nacional, pues conforme a lo dispuesto en el numeral 32, del artículo 156, en concordancia con el artículo 147, del referido texto fundamental, se desprende que está reservado a la Ley Nacional, la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y seguridad social, lo que significa que no se puede normar directa y autónomamente en tales campos, si no única y exclusivamente, a través de una ley nacional que regulará el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicas, Nacionales, Estadales y Municipales, salvo como ya lo ha interpretado la Sala Constitucional, que el propio Legislador Nacional autorice vía norma legal a la Administración para que esta regule dicha actividad. En ese orden de ideas debe este Juzgador advertir que la Sala Constitucional ha reiterado su criterio, relativo a que el propio Legislador puede por vía legal, habilitar a la Administración Pública a sancionar norma regulatorias relativas al beneficio de jubilaciones o pensiones, por consiguiente, cuando la Administración actúa bajo esas potestades no incurre como se dijo antes en incompetencia manifiesta al no invadir la competencia de otros Entes, y así se decide. Con respecto a la notificación que otorga el beneficio de jubilación, que a decir del querellante, no cumple con las formalidades esenciales previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerándose defectuosa y sin efecto alguno, considera quien aquí decide, que ya la jurisprudencia y la doctrina se han pronunciado sobre esta denuncia con relación al incumplimiento de determinados requisitos o formalidades que debe reunir el acto administrativo de carácter particular, siendo uniforme al establecer que si el acto adolece de un vicio que no lo hace nulo absolutamente, este puede ser convalidado por la propia Administración que lo dictó o por el destinatario de dicho acto, este último caso ocurre cuando el acto cumple el fin que lleva consigo, como seria en poner en conocimiento al destinatario de la decisión de la Administración o que se haya omitido una formalidad que pueda ser subsanada por el propio administrado, como sería el ejercicio de los recursos dentro del lapso o fuera de este por quien considere que el acto incide negativamente en la esfera jurídica de sus derechos. Aunado a lo antes expuesto, trae a colación este juzgador el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exp. 11-0588 de fecha 19 de marzo de 2012, en el que estableció que, la notificación mediante la cual se hace del conocimiento al funcionario del otorgamiento del beneficio de jubilación, no le es aplicable los requerimientos generales de la notificación previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no ser un acto administrativo susceptible de afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, y así se decide. En relación al alegato que hace la parte querellante referido a que el sueldo con el que se procedió a calcular su jubilación, no corresponde con el 100% del salario integral por él devengado, tal como lo establece la normativa que regula dicho beneficio para los funcionarios que prestan servicios para el Organismo querellado; pues en su decir, el órgano querellado calculó el pago de la jubilación en base al salario promedio o normal que corresponde a la suma del salario básico, adicionándole la prima de antigüedad, excluyéndole la alícuota de aguinaldo, la alícuota del bono vacacional y la alícuota del bono de desempeño, conculcando la normativa vigente y lesionando sus derechos e intereses, observa este Tribunal, que es menester traer a colación lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, lo cual es del tenor siguiente: “Artículo 9.- El rector, funcionario u obrero recibirá como asignación mensual por concepto de Jubilación el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses o veintiséis semanas (26) para los obreros”. “Artículo 10.- El monto de las Jubilaciones y de las Pensiones de los rectores, funcionarios u obreros será homologado por la Comisión de Jubilaciones y Pensiones del organismo electoral, conforme al incremento de la remuneración del último cargo desempeñado por el jubilado o pensionado. Así mismo, si ese último cargo hubiere sido eliminado de la estructura administrativa, se tomará como remuneración base la que tenga el nuevo cargo equivalente al eliminado. La Comisión de Jubilaciones y Pensiones, una vez concluido el estudio, levantará un Informe circunstanciado para su posterior aprobación por el organismo electoral. Parágrafo Único.- El monto del ajuste de la jubilación o pensión establecido, se causará a favor del beneficiario”. De lo anterior, aprecia este Juzgador, que el artículo 9 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, está vinculada a la manera en que deberá determinarse el monto de la jubilación al momento en que se le concede el aludido beneficio, ahora bien, en lo que se refiere al artículo 10 ejusdem, el mismo trata sobre cómo se calculará el ajuste de la jubilación; siendo el incremento en base al sueldo del último cargo que desempeñó, y en caso de no existir dicho cargo, se hará en base al nuevo cargo que sea equivalente a éste. En este mismo orden de ideas, se observa al folio 38 del expediente judicial y a los folios 2, 3, 4 y 5 del expediente administrativo, notificación dirigida al querellante a través de la cual se le hace del conocimiento del otorgamiento del beneficio de jubilación con una remuneración mensual de Bs. 10.741,50, equivalente al 100% del salario integral devengado el último mes de servicio, documental esta que fuera consignada por la parte querellante, la cual no fue impugnada por los representantes legales del Ente querellado, sino por el contrario fue reafirmado por estos últimos al momento de la contestación, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. De allí pues, que el monto correspondiente al beneficio de la jubilación en ningún momento fue desvirtuado por los representantes judiciales del querellante con medios probatorios idóneos, puesto que lo que trajeron a los autos fueron los comprobantes de pago del monto de la pensión de jubilación que actualmente percibe el mismo, el cual riela al folio 31, 41 y 42 del expediente judicial. De la misma manera las documentales que rielan a los folios 32 y 33 del dicho expediente, se refieren a un recibo de pago correspondiente a los periodos 31/12/2014 y 15/01/2015, documentos éstos que si bien es cierto contienen como fondo las siglas del Consejo Nacional Electoral, no es menos cierto que no están suscritos por ninguna persona ni poseen sellos que por lo menos hagan presumir que los mismos fueron expedidos por la persona autorizada para ello, por consiguientes estas documentales carecen de valor alguno, quedando así solo demostrado en los autos que conforman el presente expediente judicial, que al hoy querellante se le otorgó el beneficio de jubilación conforme a las previsiones legalmente establecidas, es decir, tomándose en consideración el salario básico devengado por el mismo en el último mes de servicio de Bs. 7.812,00, la prima de antigüedad de Bs. 1.953,00 y un bono nocturno de Bs. 976,50, Ahora bien, observa este tribunal superior que al folio uno (1) del expediente administrativo, riela en copia debidamente certificada por el Ente querellado documental consistente a la Hoja de Recálculo de jubilación perteneciente al hoy querellante, de la cual se desprende que al hoy accionante se le realizo un recálculo en lo que se refiere al monto de la jubilación a percibir, situación esta que fue inadvertida por las partes, documento este en que se verifica que el monto actual que percibe el querellante por concepto de beneficio de jubilación es de Once Mil Doscientos Treinta bolívares (Bs. 11.230,00), lo cual conforma el salario integral, siendo pues este el monto que conforme a la normativa anterior le corresponde como monto de jubilación mensual, y así se decide. Ahora bien, el querellante pretende que se le incluyan los conceptos de bonificación de fin de año, bono vacacional y evaluación de desempeño, en el salario integral para el cálculo de dicho beneficio, previstos estos en la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010-2012. Sobre este pedimento debe este tribunal superior hacer referencia a los criterios jurisprudenciales establecidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quienes en reiterados fallos han establecido que en materia de función pública, a los efectos de realizar los cálculos del monto que le corresponderá al funcionario a quien se le ha concedido el beneficio de jubilación, ha de computarse el salario mensual devengado por el funcionario conjuntamente con la sumatoria de las primas de antigüedad y servicio eficiente, siempre y cuando estas últimas se perciban permanentemente por el funcionario mes a mes, cualquier otro beneficio que no tenga estas características, es decir, que no sean permanente mensualmente no serán computadas dentro del monto de la pensión de jubilación, por consiguiente estarían excluidas las percepciones accidentales o esporádicas, dentro de las que se encuentran el bono vacacional y la bonificación de fin de año, ya que estas son percibidas solo una vez al año y no mensualmente (véase para ello sentencia Nº 781 de fecha 09/07/2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Antonio Suarez y otros; y sentencia Nº 201º2-1500 de fecha 19/07/2012 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). En ese orden de ideas, verifica este Juzgador que en cuanto a los beneficios socioeconómicos establecidos en la normativa que rige el beneficio de jubilación para los funcionarios que prestan servicios para el Consejo Nacional Electoral, tal como se mencionara anteriormente, la Administración tomó en consideración los beneficios socioeconómicos que establece la normativa legal aplicable a los efectos del establecer el monto que por concepto de jubilación le correspondía al hoy querellante, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados Leonel Alfonso Ferrer e Isabel Cecilia Esté, Inpreabogado Nos 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano ELCIDE RAMON BRITO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.577.596, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. EL JUEZ, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN LA SECRETARIA ABG. DESSIREE MERCHAN En esta misma fecha 11 de agosto de 2015, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA ABG. DESSIREE MERCHAN Exp. 15-3685/GC/DM/AB.