REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 19 de junio de 2015, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en fecha 16 de junio de 2015, por el ciudadano WILYER ALFONSO GUERRERO MAÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.970.031, asistido por el abogado Richard José Silva Mendoza, Inpreabogado Nº 88.770, actuando en su carácter de Defensor Público Provisorio Sexto (6to) del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido de la decisión Nº 408-14, oficio CPNB-DN-Nº 1362-14 dictado por el consejo disciplinario del cuerpo de POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA. En fecha 25 de junio de 2015 se admitió la presente querella, en consecuencia se ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se dé por consumada su citación, luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el citado artículo 82, asimismo se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz y al Director de la Policía Nacional Bolivariana. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. Finalmente, se dejo entendido que la parte querellante debía consignar las copias simples que habían de anexarse a las compulsas y a la conformación del cuaderno separado. En fecha 02 de julio de 2015, se dejó constancia que hasta la fecha la parte querellante no había consignado las copias requeridas para la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de la presente querella. En fecha 27 de julio de 2015, se dejó constancia de la certificación de las copias para la compulsa e igualmente se abrió el cuaderno separado, a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. I DE LA QUERELLA La parte querellante narra que, “(e)l 01 de diciembre de 2012, comen(zó) a prestar servicio para el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B.), en el cargo de oficial, adscrito al servicio de custodia diplomática y servicio vehicular el valle, pues bien, el 11 de febrero de 2014, se (le) notifica, que en fecha 27 de agosto de 2013 se apertura procedimiento disciplinario de Destitución signado con el numero. D-000-571-13, (…).” Que,”(e)n fecha 26 de diciembre de 2014 fue emitida decisión Nº 408-14, con oficio CPNB-DN-Nº1362-14, suscrita por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B.), MANUEL EDUARDO PEREZ URDANETA, y recibida por (él) en fecha 19 de marzo de 2015, a través de la cual se (le) destituye del cargo de oficial, que venia desempeñando dentro de la institución policial, por estar presuntamente incurso en la comisión de las faltas previstas en los numerales 2º, 3º, y 10º del artículo (sic) de la ley del estatuto de la función policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 6º del artículo 86 de la ley del estatuto de la función pública.” (Sic). Narra que, “(…) establece el numeral 2º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la presunción de inocencia y al efecto se dispone que: ‘Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’, en el proceso administrativo que se (le) sigue, en el expediente signado con el numero D-000-571-13, ha debido el consejo disciplinario del cuerpo de policía nacional bolivariana (C.P.N.B) presumir (su) inocencia y esperar que se sentenciara la causa, máxime cuando ello constituye si no la existencia de una condición o plazo pendiente, a saber la sentencia del Juzgado Quincuagésimo (50º) de primera instancia Estadal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, la existencia de una cuestión prejudicial, que como (ha) señalado (le) constituye el proceso penal (…)”. Alude que, “(a)unado a lo expuesto, en el presente punto, con relación a la presunción de (su) inocencia, es importante destacar, que nuestra legislación prevé a la luz del derecho sustantivo, la responsabilidad civil, administrativa, penal y disciplinaria y mal puede la aplicación de una sanción de carácter disciplinario incidir en un proceso administrativo o penal, al extremo de calificar una falta como si fuera un delito, no por la decisión como ya lo (señaló) puede ser utilizada en el proceso penal para provocar una decisión desfavorable al funcionario o funcionaria, en el presente caso a (su) persona”. Asimismo señala que, “(…) en el presente caso, se configuro el vicio de falso supuesto, por cuanto se (le) destituye basado en el hecho falso y no probado de que (incurrió) en el delito de hurto calificado, siendo que del procedimiento disciplinario no se pudo determinar culpabilidad alguna, pues no existe prueba concluyente ni fehaciente para determinar culpabilidad alguna, pues no existe prueba concluyente ni fehaciente para tal declaratoria, y se encuadran dichos hechos en causales de Destitución no aplicables, es por eso, que con el debido respeto, consider(o) que el consejo disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B.), debió esperar que se produjera el fallo del tribunal con competencia en materia penal, como efectivamente se dio, el día 23 de mayo del año 2014, donde el juzgado quincuagésimo (50º) de primera instancia estadal con funciones de control del circuito judicial penal del área metropolitana de caracas, señala lo siguiente: (…)”. Señala que, “al revisar los cargos formulados a (su) representado, se puede precisar que se le imputa una conducta que según el criterio de la administración encuadra en las causales previstas en los numerales 2º, 3º, y 10º del artículo 97 de la ley del estatuto de la función policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 6º del artículo 86 de la ley del estatuto de la función pública, en cuanto a lo establecido en el artículo 97 de la vigente ley del estatuto de la función policial que preceptúa (sic) (…) 2º. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial”. Que, “la causal de Destitución aplicada, implica la comisión de un hecho delictivo, el cual por su propia naturaleza, es objeto de proceso ante la jurisdicción penal. Mas aún, conforme al artículo 369, ordinal 2º del (sic) vigente código orgánico procesal penal, (…). Por tanto cuando se esta en presencia de un mismo hecho, que puede dar lugar a un proceso penal e igualmente a un proceso disciplinario, se presenta una situación que se conoce jurídicamente como prejudicialidad”. (Negrillas del escrito libelar). Alude que, “(l)a incidencia que tiene (esa) figura de orden jurisdiccional en el ámbito del derecho administrativo, específicamente en el disciplinario, ha sido objeto de diversos análisis de carácter doctrinario y jurisprudencial, partiendo del principio non bis in ídem, recogido en el artículo 49, numeral 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (,..)”. (Negrillas del escrito libelar). En definitiva alega que, “siendo que los hechos objeto de la averiguación disciplinaria, son hechos que deben investigarse y decidirse mediante sentencia definitivamente firme por la jurisdicción penal, conclusión a la cual se llega cuando se encuadra los mismos en una causal de Destitución que presupone la comisión de un delito, es que la única consecuencia jurídica posible, es reconocer que la decisión contenida en el acto administrativo que hoy se recurre, perdió sus efectos, tratándose de un acto nulo de nulidad absoluta, por cuanto consta en el respectivo expediente disciplinario que se haya obtenido la supraindicada sentencia, en fecha 23 de mayo de 2014, donde DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEL A CAUSA, seguida en contra de (su) defendido (…). El cual fue notificado a la dirección general del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), según oficio sin número, recibido en esa oficina el día 21 de agosto de 2014, (…).” (Negrillas del escrito libelar). La parte querellante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado por medio del cual se le destituyo del cargo de oficial de policía, así como la cancelación de sueldos y demás beneficios dejados de percibir. II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El querellante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, alegando al respecto que dicha medida es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, dado que en la actualidad esta situación le ha causado daños a su reputación, visto que se ha perturbado su imagen ante su familia y la colectividad, trayendo como consecuencia un grave cuadro depresivo. Señala igualmente que es indispensable para evitar que el fallo quede ilusorio (periculum in mora), pues motivado a lo narrado, la declaratoria con lugar de esta querella, en la oportunidad que recaiga, podría ser tardía y en consecuencia, ilusoria. Aunado a lo anterior afirma que, resulta presumible que su pretensión procesal principal resultare favorable; es decir, cree suficientemente acreditada la presunción grave del derecho que reclama (fumus boni iuris). III MOTIVACIÓN Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en tal sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 109 establece que el Juez, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. Así mismo, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 104, establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus bonis iuris) y la garantía que no quede ilusoria las resultas del juicio (periculum in mora), lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito. En este orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave que la decisión de fondo pudiera favorecer al demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, además de los correspondientes argumentos de hechos y su subsunción en el derecho, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre el acto administrativo de destitución Nº408-14, oficio CPNB-DN- Nº 1362-14 dictado por el consejo disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, suscrito por el ciudadano Manuel Eduardo Pérez Urdaneta, de fecha 26 de diciembre de 2014 y que fue notificado el día 19 de marzo de 2015, mediante el cual se procedió a destituirlo del cargo que desempeñaba. Para resolver sobre dicha cautelar, observa el Tribunal que la parte querellante sólo indica que la Administración incurrió en unas supuestas violaciones a sus derechos, no señalando a este Juzgado de qué manera se encuentran satisfechos en el caso que nos ocupa, los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, de modo que, estima quien aquí Juzga que la parte querellante simplemente se limitó a solicitar la presente medida cautelar de manera genérica, sin fundamentar las supuestas violaciones a sus derechos, así como la existencia de los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para proceder a decretar la medida cautelar solicitada en el presente caso, ni tampoco explicó de forma clara y precisa los daños que pueden causarle el hecho de no decretar la medida solicitada, por ende, considera este Juzgador que los alegatos y documentales insertas a los autos en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitar la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, y a la ausencia de alegatos y elementos probatorios que fundamenten los requisitos de la misma, en consecuencia debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano WILYER ALFONSO GUERRERO MAÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.970.031, debidamente asistido por el profesional del derecho, Richard José Silva Mendoza, Inpreabogado Nº 88.770, contra el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA. Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. EL JUEZ ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN LA SECRETARIA ABG. DESSIREÉ MERCHÁN En esta misma fecha 06 de agosto de dos mil quince (2015), siendo la una de la tarde (01:00 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA ABG. DESSIREÉ MERCHÁN Exp: 15-3727/GC/DM/WS.