REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 10 de agosto de 2015 205º y 156º ASUNTO: AH19-X-2015-000052 Asunto principal: AP11-V-2015-000852 PARTE ACTORA: Ciudadano VINCENZO PROVENZANO VELTRI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.975.250.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO PADRA, VÍCTOR PRADA, SORELENA PRADA, ROLANDO DE JESÚS LÓPEZ MÉRIDA, AGUSTÍN BRACHO, ARMANDO RODRÍGUEZ LEÓN, FRANCISCO BETANCOURT, IRIS ACEVEDO, RÓMULO PLATA, GABRIEL ALEJANDRO RUÍZ MIRANDA y RENNY FERNANDEZ, venezolanos, mayores de edad de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-8.920.722, V-9.906.235, V-9.909.573, V-4.353.088, V-5.318.355, V-5.145.992, V-4.765.132, V-15.880.052, V-13.617.571, V-9.964.712 y V-8.867.973, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 32.731, 46.868, 97.170, 54.223, 54.286, 37.254, 22.925, 116.424, 122.393, 68.161 y 181.725, en el mismo orden enunciado.- PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS, C. A., (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO, C.A.) inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 16 de mayo de 1995, bajo el Nº 30, Tomo 190-A-Sgdo., y los ciudadanos FILIPPO PARADISO TESTA, ETTORE PARADISO BRUNI, FRANCÉS MARY PARADISO TESTA, PAOLA TRAMONTANO, GEMMA ESTERINA TESTA DE PARADISO, venezolanos los primeros, y de nacionalidad Italiana la última, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.422.129, V-6.088.389, V-6.335.844, V-5.300.652 y E-537.804, respectivamente.- APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna. MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA. - I - Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar de embargo preventivo y medidas innominadas planteadas por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa: Mediante auto fechado 6 de julio de 2015, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano VINCENZO PROVENZANO VELTRI contra la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS, C. A., en la persona de su Presidente, ciudadano FILIPPO PARADISO TESTA, y a éste en su propio nombre y a los ciudadanos ETTORE PARADISO BRUNI, FRANCÉS MARY PARADISO TESTA, PAOLA TRAMONTANO, GEMMA ESTERINA TESTA DE PARADISO, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación a la demanda dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. . Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida cautelar innominada solicitada. Consta al folio 3 de la pieza principal II del presente asunto distinguido AP11-V-2015-000852, que en fecha 10 de julio del año en curso, el actor, asistido de abogado, consignó las copias respectivas requiriendo mediante escrito la apertura del cuaderno de medidas, ratificando y extendiendo al efecto, la medida solicita en su escrito libelar. Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 15 de julio de 2015, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas cautelares innominadas solicitadas, pasa a hacer las siguientes consideraciones: Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su pretensión tiene por objeto la Nulidad Absoluta del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.), celebrada en fecha 15 de julio de 1996, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 1997, bajo el Nº 34, Tomo 15-A-Sgdo., donde se realizó la venta de la totalidad de las acciones de los socios VINCENZO PROVENZANO VELTRI y FILIPPO PARADISO, al ciudadano ETTORE PARADISO BRUNI, quien tiene relación paterno- filial con el ciudadano FILIPPO PARADISO, y en consecuencia de ello la extinción retroactiva del negocio jurídico por falta absoluta de consentimiento de su representado, así como de las ventas sucesivas de acciones, a su decir, fraudulentas, celebradas en dicha empresa realizadas mediante la celebración de las siguientes asambleas: • Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 15 de julio de 1996, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 1997, bajo el Nº 34, Tomo 15-A-Sgdo, en la cual el socio FILIPPO PARADISO, vendió y traspasó la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A., a su padre ETTORE PARADISO BRUNI, a su decir, en ausencia total y absoluta de consentimiento de su mandante, siendo el consentimiento presupuesto sine qua non para el perfeccionamiento de cualquier contrato. • Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 10 de marzo de 1997, inscrita ante la citada Oficina de Registro, en fecha 15 de diciembre de 1997, bajo el Nº 2, Tomo 570-A-Sgdo., donde tres meses después de haberse inscrito por ante el Registro Mercantil el Acta de Asamblea mediante la cual se vendieron la totalidad de las Acciones de la empresa a ETTORE PARADISO BRUNI, éste le vende en los mismo términos, la totalidad de las acciones a la ciudadana PAOLA TRAMONTANO, quien indica ha sido persona de confianza de FILIPPO PARADISO, y que ha ejercido el cargo de Comisario de la empresa. • Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 20 de junio de 1997, inscrita ante la indicada oficina de Registro Mercantil en fecha 15 de diciembre de 1997, bajo el Nº 3, Tomo 570-A-Sgdo., de donde se evidencia que siguiendo el mismo patrón de ventas sucesivas, tres meses después de la anterior venta, la referida ciudadana vendió a la ciudadana GEMMA ESTERINA TESTA, madre de FILIPPO PARADISO, la totalidad de sus acciones de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. • Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 18 de septiembre de 2003, inscrita ante la citada oficina de Registro Mercantil, en fecha 24 de marzo de 2004, bajo el Nº 62, Tomo 77-A-Sgdo., donde la ciudadana GEMMA ESTERINA TESTA, vendió al ciudadano FILIPPO PARADISO TESTA, la totalidad de las acciones de la empresa, lo cual ratifica a su decir de manera contundente, que la intensión de FILIPPO PARADISO, fue, en sus palabras, estafar, burlar y defraudar los derechos de su poderdante, logrando su objetivo principal al incluir en su patrimonio personal la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. Y consecuencialmente, en virtud de la alegada nulidad por falta de consentimiento, se declare a favor de su representado la propiedad del 50 % incluyendo los aumentos de capital realizados posteriormente. En el capítulo VII del libelo, denominado DE LAS MEDIDAS, refirió la representación actora lo siguiente: “De conformidad con los hechos narrados, la pretensión aducida y el derecho invocado y muy especialmente lo que dispone la norma adjetiva del Artículo 588, solicitamos respetuosamente de este Tribunal DECRETE como medidas preventivas las siguientes: PRIMERA: MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.), los cuales nos reservamos el derecho de señalarlos en la etapa procesal correspondiente a la ejecución. SEGUNDA: Solicitamos se decrete como medida cautelar innominada la prohibición de celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asamblea Ordinarios o Extraordinarias de Accionista de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.), inscrita por ante …, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición, o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de la empresa, y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la adquisición accionaria de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.). TERCERO: Solicitamos se decrete como medida cautelar LA INHIBICIÓN GENERAL DE VENDER Y GRAVAR CUALESQUIERA DE LOS BIENES de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.), en virtud de no conocerse la totalidad de los bienes de la sociedad mercantil, para lo cual solicitamos oficie al SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTRO Y NOTARIAS (SAREN), a los fines de que notificarle dicha prohibición. CUARTO: Igualmente, solicitamos la designación de un VEEDOR JUDICIAL, para la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.), a los fines que realice la vigilancia, control y supervisión de la actividad comercial de dicha sociedad mercantil, con la finalidad de evitar que el ciudadano FILIPPO PARADISO, antes identificado, su papá, ETTORE PARADISO BRUNI, su mamá GEMMA ESTERINA TESTA DE PARADISO, la ciudadana PAOLA TRAMONTANO, persona de su confianza y su hermana la ciudadana FRANCÉS MARY PARADISO DE MATA continúen realizando actos lesivos de los derechos que como accionista le corresponde a nuestro representado el ciudadano VINCENZO PROVENZANO VELTRI, antes identificado. En virtud de lo cual solicitamos a este Tribunal le confiera al designado VEEDOR JUDICIAL, las amplias facultades de vigilancia, control y supervisión sobre la identificada sociedad mercantil y específicamente las siguientes facultades: Que el designado VEEDOR JUDICIAL, quede plenamente facultado para realizar todos los actos de vigilancia, control y supervisión sobre la gestión diaria de las Actividades de la Compañía, para cuya función el PRESIDENTE de la empresa FILIPPO PARADISO, antes identificado, deberá entregar al VEEDOR JUDICIAL, toda información requerida para tal fin y en caso de negativa u obstrucción de parte del Presidente o terceros bajo relación de dependencia, solicitamos que el designado VEEDOR JUDICIAL notifique a este Tribunal para que de ser necesario se dicten las medidas complementarias que creyere conducente, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, más adelante citado. Gestión está sobre la cual solicitamos que el designado auxiliar de justicia presente un informe mensual sobre su actividad. Que el designado VEEDOR JUDICIAL, quede plenamente facultado para realizar la vigilancia, control y supervisión sobre todos los BIENES MUEBLES E INMUEBLES de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.), para lo cual solicitamos que el designado VEEDOR JUDICIAL quede plenamente facultado para hacer el inventario de dichos bienes muebles e inmuebles de la identificada sociedad mercantil y quede obligado a presentar a este Tribunal en un lapso no mayor de Treinta (30) días continuos un informe detallado sobre su inventario. Función este para la cual solicitamos que el PRESIDENTE de la empresa FILIPPO PARADISO, antes identificado, quede en la obligación de entregar al VEEDOR JUDICIAL, toda información requerida para tal fin y en caso de negativa u obstrucción de parte del Presidente o terceros bajo relación de dependencia, solicitamos que el designado VEEDOR JUDICIAL notifique a este Tribunal para que de ser necesario se dicten las medidas complementarias que creyeren conducentes, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, más adelante citado. Que el designado VEEDOR JUDICIAL, plenamente facultado para realizar la vigilancia, control y supervisión de las siguientes actividades de contratación. • Celebración de cualquier tipo de contratos • Modificación, resolución o rescisión de contratos, convenios y acuerdos de cualquier género, presentes y/o futuros, bien sea por la vía judicial o extrajudicial. • Designación de Apoderados Judiciales Generales o Especiales, bien sea en el área Civil, Mercantil, Tributario, Administrativo, Penal y/o Laboral. Función ésta para lo cual, solicitamos que el PRESIDENTE de la empresa FILIPPO PARADISO, antes identificado, quede obligado a entregar al VEEDOR JUDICIAL, toda la información requerida para tal fin y en caso de negativa u obstrucción de su parte o terceros bajo relación de dependencia, solicitamos que el designado VEEDOR JUDICIAL notifique a este Tribunal para que de ser necesario se dicten las medidas complementarias que creyere conducentes, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, más adelante citado. Asimismo, solicitamos a este Tribunal que el VEEDOR JUDICIAL, quede obligado a presentar un informe detallado sobre los contratos públicos y privados, existentes hasta el presente entre la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.), y cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, así como la notificación a este Tribunal de los contratos a celebrarse posteriormente a su nombramiento, para lo cual solicitamos que el designado VEEDOR JUDICIAL, informe a este Tribunal sobre el alcance de dichos contratos y el impacto que puedan generar los mismo sobre los derechos debatidos en el presente juicio, para lo cual solicitamos que el auxiliar de justicia quede plenamente facultado para asesorarse por un experto, de ser necesario. Que el designado VEEDOR JUDICIAL, quede ampliamente facultado para realizar la vigilancia, control y supervisión de las Cuentas Bancarias de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.) en virtud de lo cual el PRESIDENTE de la empresa FILIPPO PARADISO, antes identificado, quede en la obligación de entregar QUINCENALMENTE al VEEDOR JUDICIAL, toda información requerida para tal fin y en caso de negativa u obstrucción de su parte o de terceros bajo su relación de dependencia, solicitamos que el designado VEEDOR JUDICIAL, notifique a este Tribunal para que, de ser necesario se dicten las medidas complementarias que creyere conducente, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, más adelante citado. Que el designado VEEODR JUDICIAL, quede expresamente facultado para realizar la vigilancia, control y supervisión de las actuaciones de la compañía por ante cualquier persona de carácter público y/o privado, por ante los organismo y Poderes Públicos de la República, ya sean Nacionales, Estadales, Municipales o Institutos Autónomos, muy especialmente ante: • El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).- • El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).- • La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), o cualquier organismo sustituto. • El Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH) • El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE) • El Registro Nacional de Contratistas y Registro de Empresas de Producción Social (REPS). • Y las Alcaldías de cualquier Municipio de la República. Que el designado VEEDOR JUDICIAL quede plenamente facultado para realizar la vigilancia, control y supervisión de la elaboración de los Estados Financieros y contables de la empresa con sus respectivos respaldos, así como para realizar la vigilancia, control y supervisión de los estados financieros y contables elaborados desde la constitución de la empresa hasta la presente, para lo cual solicitamos que a tal fin el VEEDOR JUDICIAL presente un informe a este Tribunal sobre la situación financiera de la empresa y sobre las utilidades y políticas de dividendos tomadas hasta el presente, para lo cual solicitamos que el PRESIDENTE de la empresa FILIPPO PARADISO, antes identificado, queden en la obligación de entregar al VEEDOR JUDICIAL, toda la información requerida para tal fin y en caso de negativa u obstrucción de su parte o de los terceros bajo su relación de dependencia, solicitamos que el designado VEEDOR JUDICIAL notifique a este Tribunal para que, de ser necesario se dicten las medidas complementarias que creyere conducente, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, más adelante citado. Que el designado VEEDOR JUDICIAL quede expresamente facultado para asistir a las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias con derecho a voz, para lo cual los administradores deberán convocar al designado VEEDOR JUDICIAL en los términos establecidos en el artículo 277 del Código de Comercio, so pena de nulidad de las mismas, asambleas sobre las cuales solicitamos que el designado auxiliar de justicia presente un informe detallado y minucioso a este Tribunal, dentro de los diez (10) siguientes a su celebración. Que el designado VEEDOR JUDICIAL quede expresamente facultado para realizar la vigilancia, control y supervisión, de los libros de la contabilidad de la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.) constituidos de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Código de Comercio por los libros obligatorios, es decir, Libro Diario, Libro Mayor, Libro de Inventario y Balance y los libros auxiliares, esto es, Libro de Compra y Venta, Libro de Accionistas, Libro de Actas de la Asamblea, Libro de Actas de la Junta Directiva, Libro de Socios, Libro de Actas de la Administración. Facultad esta sobre la cual solicitamos que el VEEDOR JUDICIAL informe a este Tribunal de manera expedita sobre cualquier irregularidad, que pueda afectar los derechos del juicio aquí debatido, especialmente sobre la propiedad y traspaso de las acciones establecido en el artículo 296 del Código de Comercio, … Para lo cual solicitamos que el PRESIDENTE de la empresa FILIPPO PARADISO, antes identificado, quede en la obligación de entregar al VEEDOR JUDICIAL, toda información requerida para tal fin y en caso de negativa u obstrucción de su parte o de los terceros (3º) bajo su relación de dependencia, solicitamos que el designado VEEDOR JUDICIAL notifique a este Tribunal para que de ser necesario se dicten las medidas complementarias que creyere conducente, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, más adelante citado. Que el designado VEEDOR JUDICIAL quede ampliamente facultado para ejecutar las mismas funciones del comisario, sin sustituir al ya existente, en los términos establecidos en el artículo 311 del Código de Comercio … Finalmente, solicitamos que a los fines de la ejecución de esta medida cautelar este Tribunal extienda CREDENCIAL AL VEEDOR DESIGNADO, y una vez constituidos en la sede del Tribunal el Ejecutor de Medidas la presente ante la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.) cuyos representantes y personal bajo relación de dependencia deberán otorgarle todas las facilidades y documentación que este requiera, de cuyas facultades serán notificados, en cuyo acto dicho Tribunal le asignará al designado auxiliar un área de oficina dentro de las instalaciones de la compañía, exclusivamente para el uso del VEEDOR JUDICIAL, a los fines de que éste pueda cumplir con la función encomendada, oficina a la cual tendrá acceso el identificado auxiliar de justicia dentro del horario de trabajo publicado por la empresa en la cartelera destinada a tal fin… “ (Resaltado de la cita). Seguidamente procedió a citar criterio doctrinal del DR. RAFEL ORTIZ ORTIZ en su obra Las Medidas Cautelares y del Dr. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE en su Código de Procedimiento Civil comentado. -II- Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos: Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.- Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada. Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad. La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho. El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, así como medida innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional prohíba celebrar o inscribir ante la indicada Oficina de Registro Mercantil Segundo, Asambleas de la referida sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A., que impliquen traspaso, cesión, venta, etc de las acciones de dicha compañía, o modificación del capital social; así como prohibición de vender o gravar bienes pertenecientes a la indicada sociedad mercantil y finalmente la designación de un Veedor Judicial. En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente: “…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”. Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó: “…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue: “(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.” Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos: Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto. En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación. Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…” Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció: “…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado. En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada. Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…” De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada. En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria. Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada. Así en relación a la solicitud de designación de veedor judicial en particular, observa este Juzgado que el Doctor Rafael Ortiz Ortiz al analizar la decisión de fecha 25 de abril de 1994 emanada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Carabobo en el juicio que por nulidad de contrato siguió Pedro Perales Becerra y otro en contra de la sociedad mercantil Inversiones Comtun C.A., efectuó las siguientes consideraciones: “...el juez acordó prohibir a un Banco que trabara ejecución hipotecaria contra el solicitante, con lo cual se observa inmediatamente que el juez se excedió en el ejercicio de su poder y se extralimitó en sus funciones. Si la parte tiene suficientes motivos para ‘oponerse’ a la ejecución de hipoteca entonces debe esperar el momento procesal oportuno, y no prohibir, por conducto del juez, que un sujeto efectúe su derecho constitucional de petición a través del ejercicio de su correspondiente acción judicial.” (Subrayado del Tribunal) En ese mismo orden de ideas, el mismo autor expresa lo siguiente en relación al Periculum in Mora en los juicios de denuncia de irregularidades de Asamblea: “Después de leer y analizar tantas decisiones en esta materia, convencidos de la improcedencia jurídica de nombrar administradores, comisarios, destitución y remoción de administradores, congelamiento de cuentas bancarias de sociedades de comercio, entre otras cosas, estimamos que los errores de juzgamiento de los colegas jueces se centra en dos aspectos fundamentales: - La sentencia que se dicta en los procedimientos de denuncia de irregularidades previstos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, y - El Periculum in mora, es decir, en cuál sentido la ejecución del fallo que se dicta en estos procesos puede quedar ilusoria. La sentencia que se dicta en el procedimiento e irregularidades de asamblea será únicamente la convocatoria de una nueva asamblea que, a su vez, decida sobre las irregularidades que se han denunciado; es decir, que el juez no tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad o validez de la asamblea impugnada. Distinto sería el caso que se demandase directamente la nulidad de asamblea de conformidad con el Código Civil, pero este procedimiento, repetimos sólo se persigue que el juez se pronuncie sobre las irregularidades alegadas y decida la convocatoria a una nueva asamblea. Como puede apreciarse, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (convocatoria de una nueva asamblea) es muy poco probable puesto que es una conducta que sólo puede ser imputable al juez, y nunca a una de las partes. Con lo cual no se cumple el requisito del peligro de infructuosidad consistente en que la ejecución del fallo quede ilusorio. Con respecto del periculum in damni, esto es, el fundado temor de que una de las partes cause un daño o una lesión en los derechos de la otra, tampoco resulta procedente en este tipo de juicios puesto que la sentencia definitiva del juez sólo versará sobre la convocatoria de una nueva asamblea que decida sobre las irregularidades. Una vez que se visualiza la naturaleza de la decisión en este tipo de procedimiento puede verse la falsedad en que incurre el juez al afirmar ‘El Tribunal por cuanto de los hechos narrados y de los recaudos que sustentan tales hechos, constituyen presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte denunciante, y por existir riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare con lugar la denuncia interpuesta por la accionante’. En primer lugar, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los “hechos narrados” por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso. El juez señala que de ‘los recaudos que sustentan tales hechos’, pero no dice cuales son los hechos constitutivos de la lesión y mucho menos señala, las pruebas encaminadas a su demostración. En el caso presente, tal como lo hemos señalado en otras oportunidades, el nombramiento de un administrador o comisario ad hoc es ilegal, inconstitucional, se dicta con extralimitación de funciones y abuso de poder; además en el caso concreto, el decreto cautelar es inmotivado por carecer del análisis necesario para llegar a la conclusión sobre la necesidad de la medida…” (Negrillas del Tribunal) Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora, que cualquier modificación que se realice en el régimen administrativo de una sociedad mercantil, se traduce en una extralimitación de funciones por parte de los jueces que las decreten; ya que dichas modificaciones pueden realizarse únicamente a través de las asambleas de accionistas, en las cuales se puede acordar la modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, por lo que debe considerar esta Directora de proceso que la medida cautelar innominada de designación de veedor judicial a la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A. (antiguamente denominada TRAPE TRANSPORTE PESADO C.A.) solicitada se constituye en una modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, y por ende, no puede esta Juzgadora acordarla, toda vez que el decreto de la misma acarrearía un abuso de poder y así se decide.- Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de embargo, así como la medida cautelar innominada pretendidas por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas. En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 50 al 316 de la pieza principal I del presente asunto distinguido AP11-V-2015-000852, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada, así como la medida de embargo, solicitadas por el demandante, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para el decreto de las mismas, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTES, las medidas cautelares solicitadas. ASÍ SE DECIDE.- -III- DECISIÓN Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano VINCENZO PROVENZANO VELTRI contra la sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS, C. A., y los ciudadanos FILIPPO PARADISO TESTA, ETTORE PARADISO BRUNI, FRANCÉS MARY PARADISO TESTA, PAOLA TRAMONTANO, GEMMA ESTERINA TESTA DE PARADISO, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGAN por improcedentes la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, así como la medida cautelar innominada consistente en la prohibición de celebrar o inscribir ante la indicada Oficina de Registro Mercantil Segundo, Asambleas de la referida sociedad mercantil TRAPE TRABAJOS PETROLEROS C.A., que impliquen traspaso, cesión, venta, etc de las acciones de dicha compañía, o modificación del capital social; así como prohibición de vender o gravar bienes pertenecientes a la indicada sociedad mercantil y designación de un Veedor Judicial, solicitadas por la parte actora en la presente causa. Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto de 2015.- Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.- LA JUEZ, EL SECRETARIO, CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO CARLOS TIMAURE ALVAREZ Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las diez y treinta y ocho minutos de la mañana (10:38 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.- EL SECRETARIO, Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.