TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil DESARROLLOS MACAUNO, C.A., inscrita por ante en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda en fecha 19.08.2004, bajo el Nº 19, Tomo 65-A-Cto. Tomo 65-A-Cto modificado su estatuto por asiento inscrito en el mismo Registro de Comercio el 12 de Agosto, bajo el Nº 26, Tomo 110-A, Registro Mercantil Cuarto.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARIANELLA VILLEGAS SALAZAR, MARIA FERNANDA PULIDO, VALENTINA VENEGAS RODRIGUEZ, JACKELINE MONTILLA L., FRANCISCO ALONZO CARVALLO y BERNARDO PULIDO MARQUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 58.652, 70.884, 97.725, 145.179, 145.729, 81. 412 y 155.193 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES TANTRIX, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 25 de Julio de 2006, bajo el Nº 61, Tomo 145-A-2006-SDO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: DANIEL BUVAT DE LA ROSA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 34.421.

MOTIVO: ACCIÓN EN DEFENSA DE LA ZONIFICACIÓN URBANÍSTICA

Exp. Nº: AP71-R-2015-000681

I.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA:
Conoce este Tribunal Superior en virtud de la apelación interpuesta el 05.02.2015 (f.255), por el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil INVERSIONES TANTRIX, C.A., contra la sentencia de fecha 29.01.2015 (f. 235 al 254), proferida por el Juzgado Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 01.07.2015, (f.287) este Juzgado Superior Primero dio por recibido el presente expediente, dándosele entrada y el trámite correspondiente.
El 20.07.2015 (f.289 al 300), la representación judicial de la parte demandada, presenta escrito de fundamentos que sustentan la apelación ejercida.
Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado Superior lo hace base a las siguientes consideraciones:
II.- RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS:
Se inició el presente juicio que por ACCIÓN DE DEFENSA DE ZONIFICACIÓN, mediante demanda interpuesta en fecha 17.10.2014 (f.02 al 13) por los abogados RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK y VALENTINA VENEGAS RODRIGUEZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Desarrollos Macauno, C.A., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES TANTRIX, C.A., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la insaculación de Ley, por auto de fecha 30.10.2014 (f.38) el Juzgado Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la presente demanda, y ordenó el emplazamiento de los codemandados para que comparecieran dentro de los tres (3) días de Despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.
Cumplidos los tramites de citación de la codemandada, el 16.12.2014, el abogado Daniel Buvat actuando en su carácter de apoderado judicial de la demandada sociedad mercantil Inversiones Tantrix, C.A., se da por notificado de la presente causa
El 01.07.2015 (f.48 al 62), comparece el abogado Daniel Buvat, actuando en su carácter de apoderado de la parte demandada, consignando escrito refutando la solicitud incoada contra su defendida.
Mediante auto del 13.01.2015, el Juzgado de la causa ordena oficiar a la Alcandía del Municipio Baruta, Dirección de Planificación Urbana y Catastro, así como la Dirección de Ingeniería Municipal a los fines de determinar si la demandada cumple con los permisos correspondientes para su funcionamiento.
En sentencia definitiva de fecha 29.01.2015 (f. 235 al 254), el Juzgado Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró: (i) “…CON LUGAR LA ACCIÓN EN DEFENSA DE LA ZONIFICACIÓN URBANÍSTICA ejercida por la sociedad mercantil DESARROLLOS MACAUNO en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES TANTRIX, C.A…”
El día 05.02.2015 (f.255), el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil INVERSIONES TANTRIX, C.A., apela de la sentencia de fecha 29.01.2015 (f. 235 al 254). Por auto de fecha 26.06.2015 (f.283), el Juzgado de la causa oye la apelación formulada en ambos efectos, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

III.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
1.- Puntos Previos.
*De la falta de jurisdicción
Opone la representación judicial de la parte demandada la falta de jurisdicción del poder judicial, alegando que la acción incoada por la actora debió ser interpuesta ante el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud de que se trata de construcciones ya efectuadas, siendo dicha autoridad a quien le corresponde la responsabilidad de ejecución y verificación del ordenamiento urbanístico, de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Ahora bien, observa esta Alzada que la pretensión de la parte actora está orientada a que el órgano jurisdiccional, ordene el cierre o clausura de un establecimiento comercial que funciona en una parcela cuya propiedad alude, en virtud del uso y las construcciones ilegales que ha ejecutado la empresa accionada en el establecimiento comercial.
En este orden de ideas, cabe traer a colación lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 102.- Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento.
El interesado motivará suficientemente su solicitud y acompañará las evidencias que fueren pertinentes al caso. La Fiscalía General de la República podrá intervenir en el procedimiento a solicitud de la Asociación de Vecinos afectada.”
“Artículo 103.- Recibida la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Juez citará al ocupante del inmueble a objeto de que éste presente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, original o copia certificada de los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble.
Si no se evidenciare dicha legalidad y el Juez considerase que el destino dado al inmueble es contrario al plan o a la ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento. De esta decisión podrá apelarse libremente ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil quien deberá resolver en un plazo de diez (10) días hábiles.
El Juez revocará la medida dictada cuando el interesado presentare original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble, sin perjuicio de los recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso.” (Resaltado de esta Alzada).

De los artículos transcritos ut supra, se observa que los mismos prevén un procedimiento especial en materia de defensa y mantenimiento del orden urbanístico, que puede ser ejercido por cualquier persona con interés legítimo, personal y directo, cuando:
1) Un inmueble se destine a un uso contrario al que les corresponde de acuerdo al plan o a la ordenanza de zonificación;
2) Cuando en un inmueble se están realizando construcciones ilegales. En cualquiera de estas dos circunstancias, el Juez de Municipio de la Circunscripción Judicial correspondiente a la ubicación del inmueble, ordenará, previo al análisis correspondiente, la paralización de la construcción, o la clausura del establecimiento.
En este sentido, se desprende del escrito de demanda, que la representación judicial de la parte actora denunció que la empresa demandada “(…) se instaló en la mencionada parcela desarrollando la actividad comercial (…) sobre áreas que no fueron aprobadas para locales comerciales (…)”. De igual forma afirma la existencia de construcciones ilegales ejecutadas en el inmueble que “(…) fueron constatadas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta (…)”, lo que originó que se “(…) iniciara un procedimiento administrativo sancionatorio en fecha 11 de febrero de 2008, por el presunto incumplimiento de las disposiciones previstas en los artículos 84 y 87, numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de ordenación Urbanística (…)” (sic), y para demostrar sus afirmaciones consignó documentos que –presuntamente- prueban la situación denunciada.
En base a lo anteriormente expuesto, y visto que la pretensión del accionante se subsume en el supuesto de hecho previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, corresponderá entonces al Poder Judicial y en particular al Juez de Municipio correspondiente, verificar la legalidad del uso dado al inmueble a través del procedimiento establecido en el artículo 103 eiusdem, y en tal sentido ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento, de ser el caso (vid. Sent. SPA Nº 00553 del 29.05.2013).
En conclusión, colige esta Sentenciadora que no existiendo razones legales para que el poder judicial conozca de la presente acción, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es declarar la improcedente la falta de jurisdicción alegada por la representación judicial de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

**Del fraude de Ley.
Solicita la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación que sea declarada la inadmisibilidad de la presente solicitud de Defensa de la Zonificación por fraude a la Ley, visto que la pretensión planteada no se compadece con el petitum y el fin último procurado por la parte actora, ya que denuncia unas supuestas construcciones ilegales y lo que le pide a este Tribunal, por efecto a ellas, es la clausura o cierre del establecimiento.
A lo largo de la historia de las ciencias jurídicas, la doctrina ius privatista ha considerado al fraude a la ley como la manipulación de preceptos legales en aras de burlar leyes imperativas y causar un daño a otro (“in fraudem legis facit, qui, salvis verbis legis, sententiam eius circunvenit”). El fraude a la ley ha sido definido de forma general como: “…realización de un acto lícito –o más frecuentemente dos o más actos – para la consecución de un resultado antijurídico.” (Véase MIAJA DE LA MUELA, Adolfo: Derecho Internacional Privado y Comparado, Madrid, Edit. Atlas, Séptima Edición, 1976, p. 401)
En este sentido, la doctrina más conspicua sobre el tema, enseña magistralmente que: “El que defrauda no contradice las palabras de la ley; al contrario, se atiene respetuosamente a su letra, pero, en realidad, va contra el sentido de la disposición, viene a frustrar el fin a que tendía el principio jurídico “Tantum sententiam offendit et verba reservat”. Junto a la trasgresión brutal de la ley está el eludirla inteligente y refinadamente, para conseguir el fin prohibido por una vía indirecta”… (ommissis) Sucede, pues que se elude la ley en vez de atacarla de frente, que se trata de huir la aplicación de la misma dando una larga vuelta alrededor de ella para evitar toda sospecha.” (FERRARA, Francisco: Op Cit., 79).
En conclusión, existe un fraude a la ley cuando a través de la aplicación de una norma se buscar obtener determinados resultados en violación de su ratio legis; es decir, cuando se busca la consecución de un resultado de manera artificiosa, a través de medios judiciales no dispuestos por el legislador para ello.
En el caso bajo estudio, la actora pretende la clausura o cierre del establecimiento denominado “Kama Sutra”, de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, alegando que el local donde funciona la parte demandada está conformado por construcciones ilegales y que la actividad económica la realiza sin la debida Constatación de Uso y Licencia de Actividades Económicas que exige la ley.
Por su parte, el apoderado de la parte demandada señala, que lo alegado por el actor es que existen construcciones ilegales pero solicita en su petitum que se clausure o cierre el establecimiento, cuando esto solo puede declararse si el uso es contrario a la zonificación. Y, que las construcciones ilegales deben estarse desarrollando en el momento en que se intenta la acción, siendo en tal caso la única consecuencia posible su paralización.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1298, del 22.05.2003, señalo que:
La decisión accionada, tal como se señaló precedentemente, es producto de un procedimiento establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a saber:
…omisiss…
En este contexto, debe indicarse que para la tramitación del procedimiento contenido en los artículos supra transcritos, debe tenerse clara su naturaleza, la cual se resume en dos supuestos: i) que un inmueble se destine a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación; o ii) que en el inmueble se realicen construcciones ilegales. La finalidad teleológica de este tipo de acción es la de protección inmediata de los intereses de la colectividad en materia urbanística, por la amenaza de construcciones que estén realizándose de manera contraria a lo que disponen las ordenanzas de zonificación o al plan respectivo.
La acción, no es pues, ni de condena, ni mero declarativa, sino de protección inmediata, ante la amenaza de existencia de obras ilegales o contrarias a los planes u ordenanzas de zonificación respectivas, lo que viene a ser corroborado por el hecho que al resultar procedente la solicitud, el juez se limita a ordenar “la paralización de actividades o el cierre o clausura del establecimiento”, y que esa decisión estará sujeta a posterior revocatoria en caso de que el demandado presente “original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble”, sin perjuicio de los “recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso”, por lo que la decisión definitiva no está sujeta a una de las características de la sentencia como lo es de producir cosa juzgada material, ya que como se indicó, la misma puede ser posteriormente revocada.

Ahora bien, del criterio Jurisprudencial supra transcrito y de las actas que conforman la presente causa, observa este Tribunal Superior que la solicitud de “Defensa de Zonificación” interpuesta por la parte actora, de conformidad con lo previsto en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, cumple con los requisitos para su admisibilidad, ya que en la misma se señaló, que existen construcciones ilegales y que el uso que se está desarrollando en el local es ilegal, al no poseer la parte demandada la Licencia de Actividades Económicas respectiva.
En conclusión, esta Juzgadora evidencia que la parte actora fundamentó su solicitud en supuestos previstos en la Ley, por lo que su petitorio se corresponde con el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que prevé la norma, razones estas que llevan a declarar la improcedencia del fraude de ley alegado por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

2.- De la trabazón de la litis.
a) Alegatos de la parte actora.
Que INVERSIONES TANTRIX, C.A. desarrolla actividad comercial en la Quinta Five Sisters sobre áreas que no fueron aprobadas para locales comerciales, sino sobre construcciones ilegales, ubicadas en el retiro de frente de la parcela, todo ello sin permiso de su propietario y de las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta.
Que la Dirección de Ingeniería Municipal inició un procedimiento administrativo sancionatorio el 11 de febrero de 2008, por el supuesto incumplimiento de los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Que en fecha 29 de septiembre de 2010 la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta declaró No Procedente una solicitud de Constatación de Uso realizada por INVERSIONES TANTRIX, C.A., para ejercer su actividad comercial en la Quinta Five Sisters, en virtud de que dicho inmueble poseía construcciones ilegales.
Que INVERSIONES TANTRIX, C.A. funciona sin la Licencia de Actividades Económicas que debe otorgar el Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta, de conformidad con el artículo 4º de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta.
Que INVERSIONES TANTRIX, C.A. no posee Licencia para Actividades Económicas, la cual está siendo ejercida de manera ilegal, que ya fue determinado por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio Baruta (SEMAT) en el Acto Nº 670-1/2010 de fecha 28 de septiembre de 2010, a través del cual se le impuso multa a INVERSIONES TANTRIX, C.A. y se le ordenó la clausura de su establecimiento.

b) Alegatos de la parte demandada
Que en el procedimiento iniciado por la Ingeniería Municipal de Baruta en el año 2008 no se definen en qué locales fueron detectadas las supuestas construcciones ilegales.
Que para el momento en que se inicia dicho procedimiento la parte actora no era propietaria de la parcela y se encontraba en vigencia la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes del año 1998, la cual fue modificada en el año 2011, sufriendo modificaciones las Variables Urbanas Fundamentales asignadas a la zonificación V7-CT que detenta la parcela sobre la cual se encuentran los dos locales arrendados por su mandante, que según su decir fueron sensiblemente modificadas por la reforma.
Que en virtud de esa modificación en el año 2011, el retiro de frente que debían guardar las parcelas con Zonificación V7-CT pasó de seis metros lineales que originalmente fue lo permisado a diez metros lineales.
Que el antiguo propietario jamás denunció obra alguna de naturaleza urbanística que hubiere efectuado su mandante y que una vez que la parte actora adquiere la parcela en el año 2013 operó la subrogación arrendaticia prevista en la Ley.
Que su representada disfruta de Licencia de Actividades económicas que acompaña a los autos marcado “B”, y que la empresa que adquirió las tres parcelas colindantes ocupan los locales arrendados por mi mandante, por lo que se procedió a solicitar ante la oficina de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Baruta el permiso de integración de parcelas que arrojo un área resultante superior a los tres mil quinientos metros cuadrados, obteniendo además constancia de ajuste variable urbana a un proyecto urbanístico de torres y oficinas y comercio.
Solicita que el Tribunal se pronuncie de forma preliminar sobre la inadmisibilidad de la solicitud de defensa de la zonificación, en los términos del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, al estimar que la pretensión de la parte actora y los hechos narrados no se corresponden con el petitorio o la consecuencia jurídica que persigue.
Igualmente, solicita que en caso que se deseche la inadmisibilidad propuesta, opone de forma subsidiaria la falta de jurisdicción del poder judicial para conocer de la demanda, en virtud que las supuestas construcciones ilegales fueron ejecutadas en el año 2008 y la única autoridad competente para procurar la restitución del orden urbanístico supuestamente infringido, en casos de construcciones ya ejecutadas, es el Alcalde la respectiva entidad.
Que su representada no viola la variable urbana fundamental “uso”, ya que se encuentra dentro de las actividades comerciales permitidas en la zonificación V7-CT, a tal punto que su patrocinada disfruta de la Licencia de Actividades Económicas respectiva.
Asimismo, la parte demandada denuncia la existencia de un fraude procesal en cabeza de la parte actora, al instaurar lo que denomina un “terrorismo judicial”, por haber interpuesto previamente una demanda de desalojo ante otro tribunal de Municipio y al mismo tiempo ha ejercido todo tipo de impulso a la causa administrativa sustanciada desde el año 2008 por la Ingeniería Municipal de Baruta.

3.- Aportaciones Probatorias.-
a.- En fecha 13.01.2015, el Juzgado a-quo dicta Auto para mejor proveer, solicitando:

1. Oficiar a la Alcaldía del Municipio Baruta, Dirección de Planificación Urbana y Catastro, así como a la Dirección de Ingeniería Municipal, a fin de que informen si la empresa Inversiones Tantrix, C.A., denominada “Kama Sutra”, cumple con los permisos correspondientes para su funcionamiento.

Mediante oficio N° 042 la Alcaldía de Baruta, Ingeniería Municipal, informa que: La referida empresa presenta una solicitud de Constatación de uso N° 2229 de fecha 19.08.2010, siendo respondida negada mediante oficio N° 1595 de fecha 29.09.2010.
Al tratarse de un original de un documento administrativo, acogiendo el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (st. Nº 51 del 18.12.2003), de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.

2. Inspección Judicial en el inmueble objeto del presente juicio a los fines de verificar sus linderos, el cual forma parte de la Quinta Five Sisters, levantada sobre la parcela 159.

En fecha 16.01.2015, el Juzgado de la causa procede a trasladarse y constituirse en la dirección del local denominado “Kama Sutra”, dejando constancia que la Ingeniero Civil designada, ciudadana Reyna Camacho S. realizara informe pericial para lo cual contara con un plazo de cinco (5) días.
En cuanto a este medio probatorio, esta Alzada observa que se trata de un documento procesal, con fuerza de documento público, y de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.-

b.- De la parte actora:
*Recaudos acompañados al escrito libelar.-

1. Marcado con la letra “A” (f.17 al 28) copias simples del Documento de Propiedad de la Parcela 159, protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda el 19 de Agosto de 2013, bajo el Nº 2009.2801, Asiento Registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.2719, correspondiente al Libro de Folio Real del 2009.

Esta Juzgadora observa el anterior medio probatorio, se trata de un documento Público, traído a los autos en copias simple y simple, el cual no fue objeto de tacha, ni impugnación durante la secuela del proceso, en consecuencia se le otorga valor probatorio conforme lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para acreditar la propiedad del inmueble de autos. ASÍ SE DECLARA.

2. Marcado con la letra “C” (f.29 al 37) copias simples de Informe de Inspección de fecha 01.02.2008; copia Simple del Informe de Inspección de fecha 1.09.2010; copia Simple del Acto Administrativo Nº 1595 de fecha 29.09.2010, todos emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta.

Respecto a este medio probatorio, observa esta Juzgadora que al tratarse de copias de documentos administrativos, acogiendo el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (st. Nº 51 del 18.12.2003), de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.

c.- De la parte demandada
*Recaudos acompañados a la contestación.-
1. Marcado con la letra “A” (f.63 al 74) copia simple del Contrato de Arrendamiento suscrito entre el ciudadano Francisco Díaz y la empresa INVERSIONES TANTRIX, C.A., autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 17.11.2009, anotado bajo el Nº 14, tomo 138 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría.

Esta Juzgadora observa el anterior medio probatorio, se trata de un documento Público, traído a los autos en copias simple y simple, el cual no fue objeto de tacha, ni impugnación durante la secuela del proceso, en consecuencia se le otorga valor probatorio conforme lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para acreditar la arrendaticia entre las partes intervinientes. ASÍ SE DECLARA.

2. Marcado con la letra “B” (f.75) copia simple de “Estado de Cuenta Detallado” de la empresa INVERSIONES TANTRIX, C.A., emanado de la Alcandía de Baruta en fecha 11.12.2014.

3. Marcado con la letra “C” (f.76 al 79) copia de Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, sobre la integración de dos (02) parcelas números cívicos 156/157-158 y 159, de fecha 13.11.2013.

4. Marcado con la letra “D” (f.80 al 128) copia de Gaceta Municipal, Ordenanza de Reforma parcial de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, emanada del Consejo Municipal del Municipio Baruta, en fecha 11.05.2011.

En cuanto a los medios probatorios contenidos en los numerales 2, 3 y 4, observa esta juzgadora que se tratan de documentos administrativos, acogiendo el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (st. Nº 51 del 18.12.2003), de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se les otorga valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.

5. Marcado con la letra “E” (f.130 al 138) copia del Libelo de demanda de Desalojo, interpuesto por Administradora Multicentro S.R.L y Desarrollos Macauno, C.A., contra Inversiones Tantrix, C.A., el cual cursa por ante el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el Nº AP31-V-2014-1254.

En cuanto a este medio probatorio, esta Alzada observa que se trata de un documento procesal, con fuerza de documento público, y de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.-

6. Marcado con la letra “F” (f.139 al 148) copia de escrito presentado por DESARROLLOS MACAUNO, C.A., ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, en fecha 04.07.2014, en el procedimiento sancionatorio iniciado por ese órgano contra supuestas construcciones ilegales en la Quinta Five Sisters.

7. Marcado con la letra “G” (f.149 al 151) copia del Acto Administrativo dictado por la Dirección de Planificación Urbana y Catastro en fecha 22.09.2014.
Al tratarse un documentos administrativos, acogiendo el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (st. Nº 51 del 18.12.2003), de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.
IV.- DEL MÉRITO DE LA CAUSA.-
Sostiene la parte actora en su libelo de la demanda que Inversiones Tantrix, C.A., desarrolla una actividad comercial en la Quinta Five Sisters sobre áreas que no fueron aprobadas para locales comerciales, sino sobre construcciones ilegales, sin permiso de su propietario y de las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta.
Alega que Inversiones Tantrix, C.A., funciona sin la Licencia de Actividades Económicas que debe otorgar el Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta, de conformidad con el artículo 4º de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta.
Por ultimo sostiene que Inversiones Tantrix, C.A., no posee Licencia para Actividades Económicas, la cual está siendo ejercida de manera ilegal, que ya fue determinado por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio Baruta (SEMAT) en el Acto Nº 670-1/2010 de fecha 28 de septiembre de 2010, a través del cual se le impuso multa a Inversiones Tantrix, C.A., y se le ordenó la clausura de su establecimiento.
La representación judicial de la parte demandada, en su escrito contestación a la demanda que en el procedimiento iniciado por la Ingeniería Municipal de Baruta en el año 2008 no se definen en qué locales fueron detectadas las supuestas construcciones ilegales, y que para el momento en que se inicia dicho procedimiento la parte actora no era propietaria de la parcela y se encontraba en vigencia la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes del año 1998, la cual fue modificada en el año 2011, sufriendo modificaciones las Variables Urbanas Fundamentales asignadas a la zonificación V7-CT que detenta la parcela sobre la cual se encuentran los dos locales arrendados por su mandante, que según su decir fueron sensiblemente modificadas por la reforma.
Sostiene que su disfruta de Licencia de Actividades económicas, y que la empresa que adquirió las tres parcelas colindantes ocupan los locales arrendados, por lo que se procedió a solicitar ante la oficina de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Baruta el permiso de integración de parcelas que arrojo un área resultante superior a los tres mil quinientos metros cuadrados, obteniendo además constancia de ajuste variable urbana a un proyecto urbanístico de torres y oficinas y comercio.
Por último alega que no viola la variable urbana fundamental “uso”, ya que se encuentra dentro de las actividades comerciales permitidas en la zonificación V7-CT, a tal punto que su patrocinada disfruta de la Licencia de Actividades Económicas respectiva.
Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, pasa esta Juzgadora a determinar cuáles son las variables urbanas que rigen actualmente el terreno -la parcela- donde se encuentra el local arrendado por la parte demandada, Inversiones Tantrix, C.A., y establecer si en dicho local existen construcciones ilegales y si cuenta con los permisos correspondientes expedidos por las autoridades municipales.
En este sentido, observa esta Alzada las siguientes actuaciones por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta:
1. En fecha 11.02.2008 mediante auto la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta inició de oficio un procedimiento administrativo sancionatorio, con la finalidad de verificar si las construcciones realizadas en la Quinta Five Sister, Parcela Nº 159, ubicada en la Calle París con Calle Trinidad de la Urbanización Las Mercedes, donde se ubica el local denominado KAMA SUTRA, contravienen las disposiciones legales previstas en los artículos 84 y 87 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
2. La Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta entre los años 2008 y 2014, realizó diversas inspecciones en la parcela 159, en las cuales determinó una serie de construcciones ubicadas en los Niveles “Planta Baja”, “Planta Piso 1” y “Planta Piso “2”. En tales inspecciones no se señala cuales de los locales arrendados poseían las construcciones fiscalizadas.
3. En el año 2013, la parcela Nº 159 fue integrada a las parcelas 156/157 y 158 del mismo propietario, pasando a ser una única parcela de terreno distinguida con el Nº 156/157-158-159, con Nº de Catastro15-03-01-12A-107-011-020-000-000-001 y una superficie aproximada de Tres Mil Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Metros Cuadrados con Quince Decímetros Cuadrados (3.448,15 m2). Esta parcela posee la zonificación V7-CT Rango 2º, teniendo como uso permitido “Vivienda Unifamiliar con Comercio Turístico” y un retiro de frente de diez (10) metros, según la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes vigente (año 2011).
4. La Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 27 de noviembre de 2014, dictó el acto administrativo Nº 1729, en el cual decidió el procedimiento administrativo iniciado de oficio en el año 2008. En dicho acto, el referido ente ratificó la existencia de las construcciones que habían sido detectadas en las inspecciones realizadas entre los años 2008 y 2014, graficando en cuales áreas de la Quinta Five Sisters se encontraban dichas construcciones y cuáles de esas construcciones eran ilegales y estaban sujetas a demolición, por violar el retiro de frente del inmueble, de conformidad con artículo 87, numeral 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
5. En orden de ideas, el acto realizado consideró que con posterioridad al inicio del procedimiento administrativo se produjo un hecho que modificó las características de la parcela Nº 159, como fue la integración de la misma a las parcelas Nros. 156/157 y 158, que originó que se modificaran los linderos y, en consecuencia, sus retiros. Asimismo dicho acto estimó, que la Reglamentación de la Parcela Nº 159 se encuentra establecida en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes de fecha 19/5/2011, es decir, que aplica un retiro de frente de diez (10) metros.
6. La Dirección de Ingeniería Municipal recalcó que la integración de las parcelas no alteró la condición de las construcciones ubicadas en el retiro de frente de la Quinta Five Sisters, graficadas en un plano inserto en el acto administrativo Nº 1729 con los Nros. 1, 2, 3, 4 y 5, las cuales son violatorias de lo dispuesto en el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ordenando en consecuencia su demolición.
Teniendo como base lo anterior, quien aquí decide pasa a verificar si las áreas identificadas con los Nros. 1, 2, 3, 4 y 5 que se encuentran graficadas en el plano inserto en el acto administrativo Nº 1729, se encuentran en el local arrendado por la parte demandada -KAMA SUTRA-, para lo cual se analizara el informe de inspección pericial, que forma parte del acta de inspección practicada por Juzgado Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 16.01.2013 en la Quinta Five Sisters, conjuntamente con el mencionado acto administrativo Nº 1729 del 27.11.2014, emanado de la Dirección e ingeniería Municipal.
De la mencionada acta de inspección, el juzgado de la causa dejó asentado que:
(i) El local comercial denominado “Kama Sutra”, forma parte de la Quinta Five Sister y el mismo se encuentra conformado por dos (02) niveles.
(ii) Que la empresa objeto de inspección, ciertamente tiene a la vista la documentación referente al Seguro Social, pago de Impuesto Municipal, así como la declaración del Impuesto Sobre la Renta y su Registro Mercantil.
(iii) No se evidenció de manera alguna la Licencia para ejercer Actividades Económicas, tal como lo prevé el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta.
(iv) Se constato que en la fachada lateral Sur-Este esquina la Trinidad con Paris, denominado Área 1: (local 1) la existencia de la construcción de un nivel constituido perimetralmente con estructura metálica con cerramiento tipo reja con paredes de bloque revestidas con tablilla cuya área aproximada de construcción es de Doscientos Siete Metros Cuadrados con Veintisiete Decímetros (207,27 Mts2).
(v) Área 2: en la fachada principal se verifico la existencia de un edificio de tres (3) niveles con estructuras metálicas y vidrio con un área de construcción de Quinientos Cuarenta y Tres Metros Cuadrados con Cuarenta y Dos Decímetros (543,42 Mts2) de ciento Cincuenta y Un Metros Cuadrados con Ochenta Decímetros (151,80 Mts2) en la planta baja de la edificación existe local comercial (denominado local 1 del Área 2) con un estacionamiento con un área de Ciento Cincuenta y Un Metros Cuadrados con Ochenta Decímetros (151,80 Mts2), evidenciándose del mismo que sobre sale de la fachada principal una santamaria, con cubierta de techo de estructura metálica.
(vi) De la fachada del referido local (denominado local 2del Área 2) su fachada exterior presenta una estructura metálica con vidrio sobresaliendo de la fachada con una cubierta de techo de lona, internamente tiene dos aéreas en funcionamiento, la planta baja cuenta con un área de 9.50x8.30= 78.85 m2 y en el 1 (mezzanina) con área de 11.40x21.40 + 8.50 x 8.30= 314,51m2.
(vii) Los locales 3 y 4 se encuentra cerrados por una construcción de bloque.
(viii) El local comercial Nº 5 funciona el comercio denominado El Baratazo del Área 2 y en el Área 3 se encuentra en construcción por una constructora denominada Luxor.
De lo anteriormente expuesto, colige esta Alzada que el local denominado “Kama Sutra” -Sociedad Mercantil INVERSIONES TANTRIX, C.A.-, posee construcciones que fueron declaradas ilegales por la Dirección de Ingeniería en las áreas identificadas con los Nros. 1, 2, 3, 4 y 5 que se encuentran graficadas en el plano inserto en el acto administrativo Nº 1729, al violar el “retiro” de frente de la parcela. De manera que concluye esta Juzgadora que de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, existen construcciones ilegales en el local arrendado por el demandado, dándosele un destino distinto al previsto en la Ordenanza de Zonificación, pues dichas áreas están destinadas para ser retiro de frente de la parcela y no para que funcionen como áreas comerciales. ASÍ SE DECIDE.
*De la legalidad del uso que se desarrolla en el local comercial.
Señala la parte demandada, que la actividad económica que desarrolla se ajusta a las actividades comerciales habilitadas en la zonificación V7-CT que posee la parcela, la cual permite usos mixtos de comercio y oficinas, a tal punto que su patrocinada disfruta de la Licencia de Actividades Económicas.
Ahora bien, a los fines de determinar si la actividad económica que se desarrolla en el local denominado Kama Sutra, se ajusta a las actividades comerciales habilitadas en la zonificación V7-CT, pasa este Juzgado Superior a analizar la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, publicada en Gaceta Municipal el 19.05.2011, con el objeto de verificar los usos permitidos en la zonificación denominada V7-CT.
En este Orden de ideas, el ordinal 3º del artículo 27 de la referida Ordenanza, la Zona V7-CT, donde se ubica la Quinta Five Sisters, permite el “comercio especializado y servicios conexos ubicados en un Cuerpo Bajo Comercial conformado por Planta Baja, Mezzanina y Primer Piso”. Y en caso de no estar mezclado con vivienda, “se puede destinar la totalidad de la edificación para Tiendas por Departamentos o similares.
En conclusión, tal y como expresa la parte demandada, la actividad comercial que desarrolla su representada encuadra perfectamente dentro de las actividades comerciales habilitadas en las parcelas zonificadas V7-CT.
**De la licencia de actividades económicas.
Observa esta Juzgadora que la parte actora consigno a los autos el acto administrativo Nº 1595 dictado el 29.09.2010 por la Dirección de Ingeniería Municipal, en el cual declaran no procedente la solicitud de Constatación de uso realizada por Inversiones Tantrix, C.A., para explotar su fondo de comercio en la Quinta Five Sisters, en virtud que el referido inmueble poseía construcciones ilegales.
La parte demandada a su escrito de contestación consigna documento denominado, “Estado de Cuenta Detallado”, el cual el demandado cataloga como la “Licencia de Actividades Económicas” que lo habilita para la explotación de su actividad comercial.

En este orden de ideas, observa este Juzgado Superior que el denominado “Estado de Cuenta Detallado” no es la “Licencia de Actividades Económicas” que se debe obtener previamente para el ejercicio de cualquier actividad comercial en un Municipio, lo cual se encuentra plasmado en el artículo 4 de la referida Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta, que dispone lo siguiente:
“Toda persona natural o jurídica que pretenda desarrollar habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en o desde el Municipio Baruta, deberá obtener previamente la autorización por parte de la Administración Tributaria Municipal denominada Licencia de Actividades Económicas, la cual será expedida mediante un documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento”.

En este sentido, concatenado a lo anterior el artículo 110 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes de fecha 19.05.2011 establece que:

LICENCIAS DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Hasta que las edificaciones existentes no hayan sido adecuadas para cumplir con los requisitos mínimos establecidos en este Título, la autoridad municipal competente en materia de control urbanístico no otorgará la Constatación de Uso a los propietarios ó representantes legales de dichos inmuebles y la Superintendencia Municipal Tributaria no otorgará, ni renovará o autorizara el traslado de las Licencias de Industria y Comercio de dichos establecimientos comerciales”.

De manera que el documento denominado “Estado de Cuenta Detallado” no es equiparable a la “Licencia de Actividades Económicas” la cual no riela a los autos, trayendo como resultado que las actividades comerciales del local denominado “Kama Sutra” se ve afectado y no pudiendo ejercer ninguna actividad comercial si la compañía no cuenta con la Licencia de Actividades Económicas, la cual está expresamente prohibida para los inmuebles que no han sido adecuados para cumplir con los requisitos mínimos permitidos en las Zonas VT-CT.
En conclusión, de todo lo antes expuesto colige esta Juzgadora que el uso del local denominado KAMA SUTRA es ilegal por estar siendo ejercido sin poseer Licencia de Actividades Económicas, contrariando lo establecido en la ordenanza de zonificación, en los términos establecidos en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. ASÍ SE DECIDE.
V. DISPOSITIVA.-
En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 05.02.2015 (f.255), por el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil INVERSIONES TANTRIX, C.A., contra la sentencia de fecha 29.01.2015 (f. 235 al 254), proferida por el Juzgado Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: CON LUGAR LA ACCIÓN EN DEFENSA DE LA ZONIFICACIÓN URBANÍSTICA ejercida por la Sociedad Mercantil DESARROLLOS MACAUNO en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES TANTRIX, C.A. En consecuencia se ordena LA CLAUSURA O CIERRE DEL LOCAL COMERCIAL DENOMINADO KAMA SUTRA, ubicado en la Quinta Five Sisters, Calle Paris con Calle Trinidad, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, explotado por la parte demandada.
TERCERO: Se confirma la sentencia apelada.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. INDIRA PARIS BRUNI
LA SECRETARIA,

Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA

En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las dos de la tarde.

LA SECRETARIA

Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA

Exp. Nº AC71-R-2015-000681
Acc. En defensa de la zonificación urbanística/Def.
Materia: Civil
IPB/MAP/Eduardo