REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, siete (07) de agosto de dos mil quince (2015) 205º y 156º ASUNTO: AP21-L-2013-002232 DEMANDANTE: WUILSON ENRIQUE BASTIDAS EPALZA, venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 15.985.302. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: FREDDY RAFAEL RODRIGUEZ FERNANDEZ y ARMANDO JOSE RIVERA CASTILLO abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 69.366 y 140.591 respectivamente. DEMANDADAS: FUNDICION PACIFICO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de agosto de 1973, bajo el numero 8, Tomo 127-A. APODERADOS JUDICIALES DE LAS CO-DEMANDADAS: JUAN CARLOS VARELA, LILIANA SALAZAR MEDINA, EMMA NEHER, RICARDO ALONSO, MARIA ALEJANDRA BLANCO PEÑA, HENDER MONTIEL MARTINEZ, MANUEL ALFREDO RINCON SUAREZ, CESAR ROBERTO SANTANA SOSA, ANGEL MENDOZA QUINTANA, ANGEL ARGENIS MELENDEZ CARDOZA, HADILLI GOZZAONI RODRIGUEZ, EVELYN PEREZ ROJAS, DANIELA SEDES CABRERA, DANIELA AREVALO BARRIOS, VANESSA MANCINI GUTIERREZ, AMARANTA LARA MARQUEZ, FABIOLA PANTOJA RODRIGUEZ, DANIEL ARMANDO JAIME KELLERHOFF y ANDREA DOMINGUEZ MURAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 38.901, 63.972, 71.805, 90.892, 117.160, 111.339, 121.230, 91.484, 89.504, 129.882, 145.287, 181.496, 181.735, 181.458 y 178.455, respectivamente. MOTIVO: Enfermedad Ocupacional SENTENCIA: Definitiva.- CAPITULO I ANTECEDENTES Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 25 de junio de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana WUILSON ENRIQUE BASTIDAS EPALZA, contra la Entidad de Trabajo FUNDICION PACIFICO, C.A. Este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: CAPÍTULO II DE LOS ALEGATOS En su escrito libelar la parte actora alega que comenzó a trabajar para FUNDICION PACIFICO, C.A., en fecha 30 de junio de 2004 en el cargo de operario de maquina (CNC) tornos, encontrándose perfectamente activo en la actualidad en el desempeño de su cargo. Indica que nunca le informaron por escrito acerca de los principios de las condiciones inseguras e insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse cambios en el proceso laboral o modificaciones en el puesto de trabajo, así como instruirlo y capacitarlo acerca de la prevención de enfermedades profesionales u ocupacionales. Expone que algunas de las actividades que realizaba en el cargo que ocupaba, estaban la colocación de piezas (entre 800 y 3000 piezas) en las mordazas de la maquina, así como tuercas, pudiendo perdurar esta actividad en un tiempo y espacio hasta una semana, posteriormente, la pieza ya armada debía cargarlas por medio de palanca o en forma manual y depositarla en cestas para luego trasladarlas por medio de carretilla hacia un área de limpieza. Así pues, indica que para el día 08 de julio de 2012, el INPSASEL, había hecho constar que mi mandante ya presentaba desde hacía tres años atrás síntomas y malestares generalizados, tales como dolor cervical irradiado a miembros superiores como parestesias. En este sentido, señala que en el expediente interno del trabajador en la empresa, se pueden verificar varios informes médicos presentados en las fechas detalladas en el libelo. Continúa su narración, indicando que en fecha 09 de julio de 2012 el INPSASEL, procedió a conformar su respectivo Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, donde luego de trasladarse a la sede de la empresa señaló lo siguiente: • Se constató la inexistencia de notificación de riesgo del trabajador para el cargo desempeñado. • Que la empresa no posee el Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral (CSSL) actualizado. • La empresa posee una propuesta de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, elaborada en julio de 2011, pero la misma no se encontraba aprobada en el seno del Comité de Seguridad y Salud Laboral (CSSL), ni adaptada a las realidades del proceso productivo y a las recomendaciones arrojadas por el estudio de la relación persona/sistema de trabajo/máquina. • Se constató que el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo (SSST) no cumple con las funciones mínimas que le corresponden, establecidas en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no elaborar y adecuar a las nuevas realidades del proceso la propuesta del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. • Se constató la inexistencia de un Programa de Formación y Capacitación Teórica (y práctica). • Que la empresa nunca le suministró al trabajador la información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres, tanto al ingresar como al producirse algún cambio en el proceso laboral o modificación del puesto de trabajo. Luego en fecha 11 de julio de 2012, el INPSASEL certificó que el trabajador sufría una discopatía discal cervical: hernia discal C4-C5 y C5-C6, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, todo lo cual le ocasionó al trabajador una disparidad parcial permanente de 32% según el correspondiente cuadro resumen Baremo del INPSASEL, calculándose en un monto de Bs. 363.319,50 por indemnización enfermedad ocupacional, demandando adicionalmente la cantidad de Bs. 14.500,00 por conceptos de consultas, exámenes médicos, medicamentos y traslados a los centros clínicos y hospitalarios. Estableciendo la cuantía de la demandada en la cantidad de Bs. 377.819,50, más los intereses moratorios y la indexación. La codemandada, presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual negó, rechazó y contradijo que nunca se haya informado al actor por escrito de los principios de las condiciones inseguras e insalubres, tanto al ingreso como al producirse cambios en el proceso laboral, asimismo, que la empresa no haya cumplido con instruir y capacitar al actor en la prevención de enfermedades, ya que, indica que lo cierto es que los mismo fueron oportuna y debidamente notificados, tal como se observa en el acervo probatorio. Asimismo, negó, rechazó y contradijo que el actor por más de 3 años estuvo en el desempeño de las actividades propias del cargo de operario de maquina (CNC) tornos, y por ende haya realizado las actividades que describe en el libelo, pues como quedó demostrado ninguna de sus funciones implicaban alguna de las actividades señalada por el actor, con lo cual le corresponde la carga probatoria al mismo. Lo cierto es que el actor se ha desempeñado en un puesto de trabajo con una serie de funciones limitadas, y con las medidas de prevención adecuadas a los riesgos que cada una de ella implica, siendo además responsabilidad del actor aplicar los principios de prevención y las demás normas de seguridad y salud laboral. En este orden de ideas, negó, rechazó y contradijo que lo indicado en el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, así como en la certificación de incapacidad dictada por INPSASEL a favor del actor, razón por la cual negó, rechazó y contradijo la cantidad de Bs. 363.319,50 por indemnización enfermedad ocupacional, además de la cantidad de Bs. 14.500,00 por conceptos de consultas, exámenes médicos, medicamentos y traslados a los centros clínicos y hospitalarios. Continúa en su narración, solicitando se declare con lugar la prejudicialidad, en virtud del procedimiento administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Este de Caracas por el ciudadano accionante en contra de la hoy demandada por Indemnización contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sobre el cual según indica aun no tiene decisión alguna. Por otra parte solicita la invalidez y el carácter de no vinculante de la certificación, pues según indica no hay responsabilidad subjetiva, indicando que el hecho de no haber ejercido recurso alguno no debe considerarse como aceptación y convalidación de su contenido. ALEGATOS EN LA AUDIENCIA La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio reprodujo todos los alegatos y conceptos demandados en el libelo de la demanda. La representación judicial de la parte demandada, durante la celebración de la audiencia oral de juicio reprodujo todos los alegatos y conceptos demandados en el libelo de la demanda. Indicó que si se le realizó examen pre-empleo pero no tiene constancia de ello. CAPÍTULO III DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita a determinar si existe o no la responsabilidad subjetiva por parte de la empresa demandada, así como también Indemnización por exámenes médico, medicinas y otros, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes. CAPÍTULO IV DEL ANÁLISIS PROBATORIO De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica. Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció: “La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.” Pruebas promovida por la parte actora: Documentales: -Marcadas con el literal “A”, insertos al folio tres (03) hasta del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, corre constancia de trabajo emitida por la empresa demanda a en nombre del ciudadano accionante donde se observa la fecha de ingreso a la entidad de trabajo, así como el cargo que ocupaba y el salario devengado de Bs. 5.057,10, visto que en la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada, reconoció dicha documental, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece. -Marcado con el literal “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” y “O”, insertos a los folios cuatro (04) y veintiocho (28) del cuaderno de recaudos N° 1 de presente expediente, consta informes médicos, emitidos por diversos centros de salud, resultados de exámenes practicados al hoy accionante, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS) y hojas de consultas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde se observa que la representación judicial de la parte demandada, las desconoce por estar emana por un tercero y no ser debidamente ratificadas por los mismos, en tal sentido, este Tribunal no le concede valor probatorio pues no pueden ser oponibles a la demandada, excepto las emanadas del IVSS por cuanto se trata de documento de los llamados públicos administrativos. No obstante, estos últimos no se le concede eficacia probatoria, pues nada aportan en cuanto a lo controvertido. Así se establece. -Marcado con los literales “P”,”Q”, “R” y “S”, inserto a los folios desde el veintinueve (29) hasta el setenta y siete (77), consta expediente administrativo con su respectiva certificación N° 0230-12 de fecha 11 de julio de 2012, y el cálculo de la indemnización emitidas por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se evidencia que el ciudadano actor, tiene un diagnóstico certificado de Discopatía discal Cervical; hernia discal C4-C5 y C5-C6 (CIE 10: M50.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, visto que las mismas fueron reconocidas por la demandada, además consta en documento administrativo consignado por la parte demandada en fecha 27 de abril de 2015, cursante a los folios 166 al 218 de la piezaNro.2, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. -Marcado con el literal “T”, inserto a los folios desde el setenta y ocho (78) hasta el ochenta y dos (82), del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta solicitud realizada por el hoy accionante al Inspector del Trabajo por indemnización de enfermedad ocupacional, y las actas levantadas con ocasión a las audiencias celebradas en fecha 22-01-2013 y 06-02-2013, visto que fueron reconocidas por la parte demandada, indicando además que dicho procedimiento administrativo fue indicado como punto de prejudicialidad, sin embargo, la parte actora desistió por ante la Inspectoría del mismo, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece. -Marcado con el literal “U”, inserto a los folios desde el ochenta y tres (83) hasta el ochenta y siete (87) del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, consta recibos de pago emitidos por la empresa hoy demanda en nombre del trabajador donde se observa el salario devengado por el mismo, en los períodos y por las cantidades que allí se detallan, los cuales fueron reconocidos por la parte demandada, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece. -Marcado con el literal “V”, inserto a los folios ochenta y ocho (88) y ochenta y nueve (89) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta facturas de los exámenes médicos que se realizó el hoy accionante, en los diversos centros clínicos, visto que la parte demandada los reconoce este Juzgado les concede el valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece. Exhibición: -De las facturas por gastos operatorios enteradas por el actor a la demandada, retribución al actor por parte de la demandada de pagos por consultas médicas desembolsados por él, retribución al actor por parte de la demandada de pagos de terapias clínicas o médicas desembolsados por él, reposos médicos, cuyas copias cursan insertas a los autos marcadas con las letras “V” y “V1”, en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada, indicó que no puede realizar la exhibición solicitada, toda vez que son documentos que emanan de terceros sobre los cuales, a su decir, no hay presunción que esté en su poder. No obstante, luego aclaró que estaba de acuerdo con el contenido de las facturas que fueron gastos realizados por su representada. No obstante, el actor manifestó que él realizó los pagos y en la entidad de trabajo le indicaron que la emitieran a nombre de FUNDACIÓN PACIFICO para el pago, lo cual a su decir no le fue cancelado, este Tribunal las desecha del proceso por no aportar nada para resolver lo controvertido, toda vez que no se está demandando en el presente juicio el daño moral, y no existe obligación del patrono de asumir tales gastos toda vez que el accionante está inscrito en el IVSS. Así se establece. Informes: -De la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserto a los folios desde el noventa y dos (92) hasta el noventa y siete (97) de la segunda pieza principal, mediante el cual consta que tanto la empresa demandada como el accionante están debidamente inscritos en el IVSS, y están en estatus activo, en tal sentido, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece. -Del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Miranda, visto que en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora desistió de la misma, este Juzgado homologa dicho desistimiento y por lo tanto la desecha del presente proceso. Así se establece. Pruebas promovidas por la parte demandada: Documentales: -Inserto al folio noventa y uno (91) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta constancia de Registro de Trabajador correspondiente al ciudadano hoy querellante, emitido por la empresa accionada, al el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se observa que el ciudadano WILSON BASTIDAS, hoy parte accionante en la presente causa, se encuentra debidamente registrado en el IVSS, en tal sentido, este Juzgado le concede valor probatorio. Así se establece. -Inserto a los folios noventa y dos (92) y el noventa y tres (93) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta ficha personal y referencia personal del hoy accionante, con la cual la parte demandada pretende demostrar que el accionante tuvo otros trabajos antes de ingresar a su representada desempeñando cargos similares al ejercido actualmente en la entidad de trabajo y a su decir no fue tomado en cuenta por el Inpsasel, para ver si pudieron también influir en el desarrollo de la enfermedad, este Juzgado le concede valor probatoria a la referida documental no obstante revisado exhaustivamente el informe de investigación del origen de la enfermedad del expediente administrativo consignado por la parte demandada, consta al folio 188 de la pieza 2, que en los “Antecedentes Laborales “ (Relación Cronológica de los trabajos), aparecen los cargos a los que hace referencia la demandada, como tornero en otras entidades de trabajo, por lo que se concluye, que contrario a lo alegado por la demandada, el órgano administrativo si tomó en cuenta tales antecedentes. Así se establece. -Inserto al folio noventa y cuatro (94) hasta el folio ciento nueve (109) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta notificación de riesgos debidamente firmada por el hoy querellante donde al folio 109, puede observarse la firma del accionante y fecha 24 de marzo de 2010, del folio 110 al 116 cursa resumen de evaluación ergonómica realizado por la empresa ENELMECA, según se concatena con la prueba de informes que se analiza más adelante, y la descripción de cargo, y otros datos del hoy accionante emitida por la empresa demandada, suscrita por el trabajador y su jefe inmediato. Asimismo, riela a los folios 107 al 122 del mismo cuaderno, el Registro de Dotación de Equipo de Protección Personal y Entregas de Equipo de Protección Personal, debidamente firmadas por el trabajador, en tal sentido, este Juzgado le concede pleno valor probatorio. Además, la fecha de notificación de riesgos 24 de marzo de 2010, coincide con la indicada en el Informe de Investigación del origen de la enfermedad. Así se establece. -Inserto al folio ciento veintitrés (123) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta informe de evaluación médica ocupacional debidamente firmada por el trabajador, en tal sentido, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. -Riela a los folios desde el ciento veinticuatro (124) hasta el ciento cuarenta y tres (143) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta certificados y listas de entrega y de asistencia, de los talleres y entrenamientos correspondientes, donde se observa que la empresa accionada ha cumplido en cuanto a estos aspectos, con lo ordenado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Sin embargo, en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora indicó que tales no llegan a la cantidad de horas establecidas por la Ley. Efectivamente en el informe rendido por el Inpsasel en cuanto al origen de la enfermedad indican igualmente que está por debajo del mínimo legal. En tal sentido, este Juzgado les concede valor probatorio. Así se establece. -Insertos a los folios desde el ciento cuarenta y cinco (145) hasta el doscientos treinta y nueve (239) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, constan recibos de pago, en los cuales se observan debidamente pagadas al trabajador los conceptos por las cantidades y en los períodos que se detallan en los mismo, igualmente de los mismo se desprende, salario devengado por el actor, en tal sentido, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece. -Inserto a los folios desde el doscientos cuarenta (240) hasta el doscientos cuarenta y dos (242) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta certificación N° 0230-12 de fecha 11 de julio de 2012, y el cálculo de la indemnización emitidas por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se evidencia que el ciudadano actor, tiene un diagnóstico certificado de Discopatía discal Cervical; hernia discal C4-C5 y C5-C6 (CIE 10: M50.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, visto que se encuentran entre las documentales de la actora, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Además, como ya se indicó riela en autos copia certificada del expediente administrativo del INPSASEL con respecto a la investigación del origen de la enfermedad (folios 166 al 218). -Riela a los folios desde el doscientos cuarenta y tres (243) al deciento setenta y ocho (278) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta certificado de registro en fecha 19 de junio de 2007, del comité de seguridad y salud laboral, con sus respectivas planillas de registro, estatutos de conformación del mismo, fecha que coincide con la indicada en el Informe de Investigación de la enfermedad. A los folios doscientos setenta y ocho (278) al trescientos setenta y cinto (365) del mismo cuaderno de recaudos consta Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de fecha 12/07/2012, por lo que no se desvirtúa lo dicho en el Informe de Investigación de la enfermedad, sobre el estado del programa de Seguridad al momento de la Inspección existía una propuesta elaborada en julio de 2011, sin embargo la misma no se encontraba para la fecha de la inspección aprobada en el seno del Consejo de Seguridad y Salud Laborales, ni adaptada a las realidades del proceso productivo. Al respecto se observa que tanto la fecha de constitución del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo así como la elaboración del Programa de Seguridad y Salud, coinciden con lo indicado por el INPSASEL en el Informe de Investigación del Origen de la enfermedad. Así se establece. -Inserto a los folios desde el trescientos sesenta y seis (366) hasta el trescientos ochenta y cuatro (384) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta convención colectiva del período 2011-2013, en tal sentido, este Juzgado considera necesario señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece. -Inserto a los folios desde el trescientos ochenta y cinco (385) hasta el cuatrocientos doce (412) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta norma covenin Nro. 2248-87 de la OIT, relativa al de manejo de materiales y equipos, medidas generales de seguridad, donde se desprenden los pesos universalmente se acepta que podría levantar un hombre adulto, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio. Así se establece. -Riela a los folios desde el cuatrocientos trece (413) hasta el cuatrocientos veinticuatro (424) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta Recomendación Nro. 194 de la OIT, Identificación y reconocimiento de las enfermedades profesionales: Criterios para incluir enfermedades en la lista de enfermedades profesionales de la LOT, este Tribunal le da valor probatorio, con esta prueba la parte demandada pretende demostrar que en el informe donde se investiga el origen ocupacional de la enfermedad no se utilizan tales criterios, al respecto esta Juzgadora observa, que tal asunto es una materia que requiere de conocimientos técnicos especializados que precisamente tiene los funcionarios del INPSASEL como personal capacitado para tal fin, de allí que es el organismo administrativo competente para declarar el origen ocupacional de la enfermedad. Así se establece. -Inserto a los folios desde el cuatrocientos veinticinco (425) hasta el cuatrocientos veintisiete (427) del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta dictamen sobre el mal uso de la faja lumbar, emitido por el INPSASEL, este Tribunal le da valor probatorio. Así se establece. Informes: -Del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserto a los folios desde el sesenta y siete (67) al setenta (70) de la segunda pieza principal del presente expediente, en tal sentido, este Tribunal no se concede valor probatorio, pues no se trata de un hecho controvertido que el accionante está inscrito en el IVSS. Así se establece. -Del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Miranda, visto que en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada desistió de la misma, este Juzgado homologa dicho desistimiento y por lo tanto la desecha del presente proceso. Así se establece. -De la Organización 3M Manufacturera Venezuela, S.A., inserto a los folios desde el veintinueve (29) hasta el treinta y uno (31) de la segunda pieza del presente expediente, mediante el cual indica que el ciudadano accionante asistió al taller de entrenamiento en protección respiratoria y auditiva, impartido en la sede de la empresa demandada en fechas 09 de julio y 6 agosto de 2008, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio. Así se establece. -De “ASEDUC”, inserto a los folios desde el ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y siete (147) de la segunda pieza principal del presente expediente, mediante la cual dejan constancia que es cierto que en fecha 08 de agosto de 2011, realizaron taller de manipulación de cargas: factores de riesgo y medios para le prevención de lesiones, al cual asistió el ciudadano accionante, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio. Así se establece. -De la Atención Médica Laboral C.A. (AMELACA), inserto a los folios desde el doscientos sesenta y uno (261) hasta el doscientos sesenta y dos (262), de la pieza N° 1 del presente expediente, mediante el cual indica que efectivamente se efectuaron las evaluaciones pre-vacacionales y anuales a los trabajadores de Fundición Pacífico, C.A. y las evaluaciones ergonómicas de puesto de trabajo, durante el período marzo 2011 y febrero 2012, resultados que se entregaron oportunamente al cliente, por lo que no reposa en dicha empresa ninguna copia de las mismas, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio. Así se establece. -De la Sociedad Mercantil Inversiones LOPCYMASTER 2008, C.A., inserta a los folios desde el doscientos sesenta y tres (263) hasta el doscientos sesenta y cinco (265) de la primera pieza principal del presente expediente, mediante la cual indica que la historia clínica del ciudadano accionante reposa en la empresa y actualmente la empresa LOPCYMASTER 2008, C.A. no es prestatario del servicio de medicina ocupacional a la empresa demandada, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio. Así se establece. -De G&G Prevención Integral C.A., inserto a los folios ciento cuarenta y ocho (148) y ciento cuarenta y nueve (149) de la segunda pieza principal del presente expediente, mediante el cual dejan constancia que en fecha 26 de marzo de 2012, dictaron curso llamado “Seguridad en tus manos”, al cual asistió el hoy querellante, y en fecha 09 de octubre y 05 de noviembre de 2012, dictaron curso llamado “Programa de Capacitación de Seguridad y Salud en el Trabajo”, al cual también asistió el ciudadano actor, en tal sentido, este Tribunal le da valor probatorio. Así se establece. Declaración de parte actora: Indica que su actividad actualmente, se base en que una vez que le llega el material bruto lo verifica con el plano y comienza a ingresar el cómputo para realizar el programa, de ahí lo traslada a la maquina y ahí se hace la figura, luego lo retira de la maquina y lo coloca en la cesta y así sucesivamente, a lo que se encuentra llena la cesta la traslada a otro cúmulo de cestas y se hace como 20 a 50 veces aproximadamente. El traslado de la pieza al torno, y del torno a la cesta y de la cesta a la paleta, es aproximadamente a unos 25 mts, de allí se traslada a otro punto que es donde llega el montacargas, ello se hace por medio de una carretilla, todo ese peso lo traslada el personal que es el operador que está en el sitio de trabajo. Señala que las causas de su enfermedad puede ser por varias razones, entre las cuales indica el estar de pie por un tiempo prolongado, la extensión de los codos, la elevación y depresión de los hombros que se agravan por que es un trabajo prolongado. Indicó que si fueron realizados exámenes médicos por la empresa, lo cuales fueron realizados del 2012 en adelante, que fue luego de la haber denunciado en INPSASEL, que les entregaron hasta equipos de seguridad. Señala que en cuanto al Comité de Seguridad y Salud laborar, el mismos e activo desde el 2011. CAPÍTULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente caso se debe precisar en primer término que el órgano administrativo competente para determinar el origen de la enfermedad es el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y la certificación es una decisión con plenos efectos jurídicos, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal como lo estableció la sentencia Nro. 1325 de fecha 16/12/2013 de la Sala de Casación Social. Por el contrario el informe pericial donde se establece un monto mínimo fijado es un acto de mero trámite, no vinculante, conforme lo establecido en la sentencia Nro. 828 de fecha 7 de julio de 2014,caso: Telcel C.A. (actualmente Telefónica Venezolana C.A.). Criterio ratificado en la sentencia de la misma Sala Nro. 495 16/07/2015. Ahora bien, en cuanto al establecimiento de la responsabilidad subjetiva patronal prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente del trabajo, tenemos que corresponde a esta Juzgadora determinarla, ello conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social, cabe citar la sentencia Nro. 549 del 27 de julio de 2015 lo cual pasa a hacer en los siguientes términos: En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT Analizadas las pruebas que rielan en autos, muy especialmente el informe de la Investigación del origen de la enfermedad sustanciada por el INPSASEL con ocasión de la investigación del origen de la enfermedad alegada, este Juzgado constata que efectivamente el accionante padece de una enfermedad que es de origen ocupacional, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, según lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, además del desempeño durante 7 años y 6 meses en tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral que implican: levantar, cargar y desplazar cargas de peso no cuantificado, tareas tipo repetitivo, adopción de posturas forzadas tales como: Posturas estáticas ,sedestación. Movimientos repetitivos de manos y brazos, bipedestación prolongada y dinámica, flexión, extensión y rotación de tronco y cuello, elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo- esqueléticos, existiendo por ello la relación de causalidad entre dicha dolencia y la actividad que éste ejecuta. Asimismo, el INPSASEL certificó que se trata de diagnóstico de Discopatía discal Cervical: hernia discal C4-C5 y C5-C6 (CIE 10:M50.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para actividades que ameriten: flexión, extensión, inclinación, rotaciones frecuentes de columna cervical, bipedestación o sedestación prolongada, levantar, halar y empujar cargas mayores de 5 kilogramos. Además, el órgano administrativo correspondiente indicó que el porcentaje de discapacidad en Treinta y Dos ( 32 %) . En el informe de investigación del origen de la enfermedad efectuado por el organismo administrativo competente, se evidencia los siguientes incumplimientos a las normas sobre Seguridad y Salud en el Trabajo por parte del patrono, constatando en el momento de la inspección, el día 21 de junio de 2012, lo siguiente: 1.- Si bien la entidad de trabajo tiene constituido Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo desde el 19 de junio de 2007 no posee el registro del Comité de Seguridad y Salud actualizado, y el libro de actas del comité posee reuniones transcritas hasta el 17 -11-2011. 2.- Posee programa de seguridad y salud en el trabajo desde julio de 2011, no está adaptada a las realidades del proceso productivo y a las recomendaciones arrojadas por el estudio de la relación persona/sistema de trabajo /máquina. 3.- El servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo no cumple con las funciones mínimas establecidas en el artículo 40 LOPCYMAT, al no elaborar ni adecuar a las nuevas realidades del proceso, la propuesta del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. 4.- En cuanto a los exámenes pre empleo se indica en el informe que no existe información (folio190 -191) y al folio 181 pieza 2, deja constancia que no se le realizó examen pre empleo. Asimismo, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada indicó que si se le efectuó pero carecen de prueba al respecto. Por su parte el accionante indicó que no se le realizó tal examen. Por lo que forzosamente siendo la carga probatoria de la demandada, debe concluirse que el mismo no se realizó. 5.- No posee programa de formación y capacitación teórica que contemple formación teórica práctica suficiente y adecuada en la cantidad establecida en la norma técnica NT-01-2008. de 16 horas trimestrales por trabajador. 6.- En cuanto a la notificación de riesgos laborales, se deja constancia en la Investigación, que no se hizo ajustado a los artículos 53 numeral 1, 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la notificación se efectuó en fecha 24 de marzo de 2010. Se concluye en el informe que no se realizó el examen pre empleo; que el Trabajador Wilson Enrique Bastidas Epalza cumpliendo sus funciones como operario de máquina en el área de matricería realiza actividad realizada por un solo trabajador en bipedestación durante la jornada laboral. En cuanto a la notificaciones de riesgos se verificó notificación en fecha 24 de marzo de 2010. Indica que el cargo tiene riesgos disergonómicos que pudieron generar o agravar trastornos músculos esqueléticos. Dejan constancia que el accionante ha recibido formación en materia de Seguridad y Salud pero no en el mínimo exigido por la ley. Asimismo, el informe en el Capítulo XIII Criterio Higiénico Ocupacional Derivado del trabajo, indica: Sillas sin especificaciones ergonómicas, espacios reducidos, planos de trabajo a diferentes alturas que obligan al trabajador a elevar hombros y brazos (folio 196, pieza 2); en cuanto a las Condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso del trabajo, señala: utiliza un asiento sin respaldo o es incómodo, Pisos irregulares; sillas sin especificaciones ergonómicas y cestas con agarres inadecuados; en cuanto a las Condiciones Inseguras o Insalubres Asociada a la patología se indica que los agarres inadecuados generan una mayor aplicación de fuerzas en manos y muñecas (folios ). Esta Juzgadora visto que en el caso sub judice la parte demandada no logró desvirtuar los incumplimientos de la normativa legal en materia de seguridad y salud, que aparecen determinados en el informe, considerando esta juzgadora la no realización del examen pre empleo o por lo menos un examen físico completo periódico y oportuno, que hubiese podido evitar el agravamiento de la enfermedad, existiendo condiciones disergonómicas, pues la enfermedad sufrida constituye un estado patológico imputable básicamente a condiciones disergonómicas, y por tanto conforme a lo establecido en el artículo 70 de la LOPCYMAT se trata de un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en que el trabajador se encontraba obligado a realizar. Asimismo, cabe resaltar el incumplimiento en cuanto a la notificación tardía de los riesgos del cargo ocupado, pues ingresó desde el año 2004, y las disposiciones de la LOPCYMAT vigente desde el año 2006, prevé tal notificación antes del inicio de la actividad, y el accionante siempre ha ocupado en la entidad de trabajo el mismo cargo, no obstante la notificación de los riesgos se hizo fue en el año 2010. En cuanto a que el programa de seguridad y salud en el trabajo desde julio de 2011, según lo indica el informe no estaba adaptada a las realidades del proceso productivo y a las recomendaciones arrojadas por el estudio de la relación persona/sistema de trabajo /máquina y que el servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo no cumpliera para el momento de la Inspección con las funciones mínimas establecidas en el artículo 40 LOPCYMAT, al no elaborar ni adecuar a las nuevas realidades del proceso, la propuesta del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, considera esta juzgadora que siendo ello de fundamental importancia en materia de prevención, máxime cuando existían condiciones disergonómicas e inseguras, también pudieron influir en el agravamiento de la enfermedad, por lo que se concluye que si existe en el presente caso responsabilidad subjetiva. No obstante ello, también debe tomar en cuenta esta Juzgadora según se evidencia del acervo probatorio, el esfuerzo realizado por la demandada aproximadamente a partir del año 2011, en cuanto a los avances del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, el estudio ergonómico en abril de 2011 para evaluación de los puestos de trabajo con la finalidad de detectar e identificar las condiciones disergonómicas, de todos los puestos que han podido producir patologías y los puestos en creación. Así como el incremento en cuanto a los Programas de Formación en materia de Salud y Seguridad. Además de la contratación del Fondo para la Salud de los Trabajadores desde el año 2014. Ahora bien, visto que la disposición contenida en el artículo 130 de la Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece que para determinar la indemnización debe tomarse en cuenta la gravedad de la falta en la observancia de normas de seguridad e higiene, y de la lesión, esta Juzgadora observa que existe responsabilidad patronal pues según el informe de INPSASEL, existe incumplimiento por parte de la entidad de trabajo , los cuales no fueron desvirtuados por la empresa en debate probatorio. De allí que esta Juzgadora considerando el análisis anterior y el grado de discapacidad, que una vez realizado el procedimiento legalmente establecido, fue determinado por el órgano administrativo competente, declara improcedente lo alegada por la demandada, en cuanto a que no se trata de una enfermedad ocupacional y que no existe responsabilidad subjetiva, máxime cuando la misma fue certificada por el órgano competente, declarada como enfermedad ocupacional al INPSASEL. Organismo este último que determinó los incumplimientos a la normativa en materia de seguridad. Ahora bien, visto que el referido órgano competente para la certificación de la enfermedad, a través del Director Douglas Baute Mendez, adscrito al DIRESAT MIRANDA (INPSASEL) CERTIFICÓ que se trata de de Discopatía discal Cervical: hernia discal C4-C5 y C5-C6 (CIE 10:M50.1) considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para actividades que ameriten: flexión, extensión, inclinación, rotaciones frecuentes de columna cervical, bipedestación o sedestación prolongada, levantar, halar y empujar cargas mayores de 5 kilogramos. Además, el órgano administrativo correspondiente indicó que el porcentaje de discapacidad en Treinta y Dos ( 32 %) Realizó Informe Pericial para el Cálculo de Indemnización (folios 215 y 216, pieza Nro. 2) donde se evidencia la categoría del daño certificado por el INPSASEL y el monto mínimo fijado en Bs. 363.319,50 de conformidad con el artículo 130, numeral 4 ,de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en base a un salario integral Diario por el número de días continuos, siendo este de Bs. 315,93 salario integral diario x 1150 días. Cabe indicar que la disposición contenida en el referido artículo 130, numeral 4 establece como mínimo el salario correspondiente a 2 años y como máximo 5 años, esta sentenciadora estima procedente en derecho la indemnización del numeral 4º del mencionado art. 130 LOPCYMAT que trata del “salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco(5) años, contados por días continuos”, y pasa a fijar el monto de la indemnización: En consecuencia, esta juzgadora ratifica el monto fijado en el Informe pericial, pues aún cuanto es de mero trámite sirve de referencia para la fijación, y visto que la disposición contenida en el artículo 130, numeral 4 de la LOPCYMAT establece como indemnización los salarios de no menos de 2 años ni mayor de 5 años, lo que equivale a decir 720 salarios como mínimo y 1800 salarios como máximo, está esta juzgadora de acuerdo con los 1150 salarios estimados considerando la gravedad de la falta y la lesión, es decir en Bs. 363.319,50 por la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide.- Los gastos médicos cuyo reembolso se demanda son improcedentes, por cuanto no existe obligación de la accionada de cubrir los mismos por cuanto el accionante fue inscrito oportunamente en el IVSS. Así de decide.- Finalmente, cabe observar que la parte demandada en el escrito de contestación alegó la prejudicialidad, considerando un reclamo presentado por la parte actora ante la Inspectoría del Trabajo, por indemnización de enfermedad ocupacional. Con respecto a la prejudicialidad no se hace necesario pronunciamiento pues según informaron en la audiencia de juicio ambas partes, el accionante procedió a desistir ante la Inspectoría del Trabajo del referido procedimiento, el cual fue aceptado por la parte demandada. No obstante, a fin de garantizar la doble instancia, en cuanto al punto de la prejudicilidad, este juzgado deja establecido su improcedencia, dada la competencia de los Tribunales del Trabajo para el conocimiento y decisión de la presente controversia. Mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, cuyos honorarios deberá sufragar la parte demandada y el nombramiento corresponderá al Juzgado ejecutor, se ordena la cuantificación de los intereses moratorios sobre el monto condenado de conformidad con lo previsto en el artículo 130 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, en su cuarto párrafo, desde la fecha de notificación de la demanda, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. Se ordena el cálculo de la indexación judicial del concepto previsto en la norma del artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial. Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. CAPÍTULO VI DISPOSITIVO Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por enfermedad ocupacional, interpuesta por el ciudadano WUILSON ENRIQUE BASTIDAS EPALZA contra la entidad de Trabajo FUNDICIÓN PACIFICO, C.A. SEGUNDO: No se condena en constas, dada la naturaleza del presente fallo. PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA. Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º y 156°. LA JUEZA ABG. OLGA ROMERO LA SECRETARIA ABG. JESSIKA MARTINEZ NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia. LA SECRETARIA ASUNTO: AP21-L-2013-002232