TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2014-2302
En fecha 01 de diciembre de 2014, la ciudadana ISMENIA MINDIOLA HIDALGO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.471.475, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, consignó ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº CMDC Nº 0794-1010-2014 de fecha 10 de octubre de 2014, y el acto administrativo de retiro contenido en el oficio CMDC/ Nº 0954-1011-2014 del 10 de noviembre del 2014.
Previa distribución efectuada en fecha 02 de diciembre de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 03 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2014-2302.
En fecha 09 de diciembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria Nº 2014-349, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente recurso; declarándolo admisible, ordenando la citación y notificaciones de Ley.
Luego de ello, el 10 de marzo del 2015, la apoderada judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda consignó escrito de contestación.
En fecha 08 de abril del 2015, la abogada Migberth R. Cella Herrera en su condición de Jueza Provisoria, se abocó en la presente causa, ello en virtud de su designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de sustituir a la Jueza de este Tribunal.
El 25 de mayo del 2015, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejando constancia que solo compareció la parte querellada, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
Mediante auto de fecha 15 de junio de 2015, este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto a las pruebas promovidas en la causa.
En fecha 13 de julio del 2015, se llevó a cabo la audiencia definitiva, se dejo constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellada.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
A.- De los fundamentos de la querella:
Que, la ciudadana Ismenia Mindiola Hidalgo es funcionaría pública de carrera Municipal con mas de 22 años de servicio, en este sentido señaló que, en fecha 10 de octubre de 2014, la remueven del cargo de Asistente de Auditoria II, adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada; siendo que en fecha 10 de noviembre de 2014 a través de acto administrativo Nº CMDC/Nº 0954 1011-2014, la retiran del cargo que ocupaba.
Atribuyó a los actos administrativos que impugna vicio de falso supuesto, de la falsa aplicación de ley y de la violación y limitación al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, en este sentido denunció, que del acto administrativo de remoción, fue fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que un funcionario público de confianza es aquel que es nombrado y removido libremente se sus cargos sin más limitación que la establecida en la ley; sin embargo la misma ley señala expresamente quienes son esos funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza. Por lo tanto, si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados en ese artículo, se considera que el acto es ilegal por falso supuesto de hecho.
En ese contexto indicó, que ejercía el cargo de Asistente de Auditoria II, el cual no se encuentra dentro de los supuestos del referido artículo 21, por tanto la Administración fundamento su decisión en hechos inexistentes, razón por la cual incurre en falso supuesto de hecho.
Denuncia, que el mencionado acto administrativo adicionalmente se encuentra viciado de falso supuesto en razón de que las funciones señaladas, están sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones, en este sentido son la Dirección conjuntamente con el Despacho de la Contraloría. Que, la Contraloría Municipal pretendió establecer que las funciones de prestar apoyo en la organización de papeles de trabajo, eran funciones de un cargo catalogado como de confianza, violentando la Ley del Estatuto de la Función Publica; pues la misma ley prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral.
Añadió, que la Administración Contralora Municipal mal puede encuadrar las funciones que desempeñaba como de confianza, pues no planificaba, no organizaba, no coordinaba, no tomaba decisiones y no controlaba dentro del ente querellado, solo tenía funciones de “prestar apoyo”.
Que, “(…) tampoco desarrollan una actividad para determinar que las funciones del cargo de ASISTENTE DE AUDITORIA II se corresponden con la confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual de no hacerse como en efecto no se hizo, se determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto y así pide que sea declarado (…)”.
Asimismo, alegó que el Órgano Contralor Municipal, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, como consecuencia de fundamentar su decisión en normas superadas en el universo normativo de la función pública, en virtud de haber aplicado en este caso el artículo 58 de la Reforma Parcial del Reglamento sobre la Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, publicado en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 184-07/2014, de fecha 4 de julio de 2014 y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, publicado en la Gaceta Municipal Nº 056-03/2012 Extraordinario, del 02 de marzo de 2012, el cual en su folio Nº 55 establece las funciones principales del cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍAS II, siendo estas las siguientes “…Presta apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorías básicas, solicitando los recaudos e información; organiza documentación contable; presta apoyo en la organización de los papales…”.
Que, de la simple conexión de los artículos 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que rige por igual a los funcionarios nacionales, estadales y municipales; ley que es de obligatorio cumplimiento por los estados y Municipios, por lo que se establece un régimen único en cuanto al Estatuto del Funcionario Público, que busca uniformar la normativa de la materia en los tres niveles territoriales del poder público. Por consiguiente los principios fundamentales de estos sistemas de personal ya se encuentran fijados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no pueden ser regidos y mucho menos modificada por leyes estadales y ordenanzas municipales, pues, precisamente en el ámbito municipal las regulaciones contenidas en la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal y en la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto a las competencias para establecer un sistema de personal, han quedado superadas por lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por tanto, arguyó, que las Ordenanzas, solamente pueden precisar la forma de aplicación del sistema de dirección y de gestión de la función pública, así como la articulación de las carreras públicas.
Señaló, que los fundamentos de los actos administrativos que recurre, excede el espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción, violentando con ello el mencionado artículo.
Aludió, que mal puede la Administración Contralora Municipal encuadrar el acto de remoción sin que se demuestre que se trata de un cargo de alto nivel o de confianza, ya sólo se limitó a señalar funciones genéricas y no señaló, ni demostró ni convenció concretamente, que las funciones que ejercía tenía carácter de confidencialidad.
Indicó, que para la creación de cargos considerados de libre nombramiento y remoción, se deben fundamentar en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y con un sentido estrictamente excepcional, se establezca y se demuestre ciertamente; por lo que en el caso que nos ocupa, la Administración incurrió en falso Supuesto.
Señaló, que los actos administrativos mediante los cuales se le remueve y posteriormente se le retira de la Contraloría violaron su derecho a la estabilidad, ya que a su decir, la denominación de empleados de alto nivel y de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, por lo que la misma debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo.
Sostiene que el cargo de Asistente de Auditoría II, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que no se corresponde con los cargos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente cuales son los cargos de alto nivel y cuáles son los de confianza, entre los cuales no se encuentra el de Asistente de Auditoria II, razón por la que no le esta dado al interprete crear supuestos adicionales distintos a los que dispuso el legislador, pues pretender ello, vicia de nulidad absoluta al acto administrativo creador de categorías distintas, por se un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la remoción, mediante el cual se dispuso unilateralmente que el cargo de Asistente de Auditoria era de confianza.
Adicionalmente señaló, que constituye una carga para la Administración demostrar que el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, ello motivado a que el acto administrativo mediante los cuales la remueven y retiran, se evidencia la falta de señalamiento de las funciones o de la precariedad y generalidad, que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante.
Señaló, que “(…) el Ente querellado reconoce y aplica el principio general establecido en el citado artículo 146 Constitucional, por el único y exclusivo hecho de prever en su organización, un Estatuto Funcionarial donde se reconozca la regla de la existencia de los cargos de carrera y de los de libre nombramiento y remoción como la excepción, dado que, la Constitución permite exclusiones a este régimen general de carrera (…)”.
En razón de lo anterior concluye que el cargo de Asistente de Auditoria II, no es de confianza, por lo que a su decir es de carrera, y por ende es nula absolutamente la remoción por haber incurrido en la violación del artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desconociendo así del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 ejusdem.
Finalmente solicitó: se declare la nulidad absoluta de acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº CMDC Nº 0794-1010-2014, por haber incurrido en falso supuesto, violación del derecho a la defensa, violación al derecho a la estabilidad; se declare la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en la Providencia Administrativa Nº CMDC/Nº 0954 1011-2014, donde lo retiran del cargo; que se proceda a su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Asistente de Auditoria II, u otro de igual, similar o superior jerarquía; que se le paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de hecho, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo trascurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado; que se reconozca el tiempo trascurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el computo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo publico; que se condene al demandado a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas; en el caso de se considere improcedente la nulidad del acto de remoción por cualquiera de las causas contempladas en la ley y/o la jurisprudencia, solicita la nulidad del acto de retiro contenido en la Providencia Administrativa Nº 0954 1011-2014, y se proceda a ordenar se le pague, a titulo indemnizatorio, todos los sueldos dejados de percibir, desde el 20 de mayo de 2014, hasta la efectiva reincorporación al cargo que ejercía, para el debido tramite de las gestiones reubicatorias por ser una funcionaria publica de Carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, con el pago respectivo de la remuneración correspondiente y mientras dure dicho tramite.
B.- De los fundamentos de la contestación de la querella:
La representación del ente querellado niega rechaza y contradice que los actos administrativos de remoción y retiro impugnados adolezcan del vicio de falso supuesto de hecho o de derecho, en virtud que los mismos fueron dictados con fundamento en las normas jurídicas correspondientes y en razón de las funciones desempeñadas por la ciudadana Ismenia Mindiola Hidalgo, las cuales revisten alta confidencialidad.
Señaló, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la reforma parcial del Reglamento Sobre Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, el cargo de Asistente de Auditoria II, es de confianza, adicionalmente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, funge como sustento legal de los actos administrativos impugnados, la cual hasta la presente fecha no ha sido impugnada ni declarada ilegal por los órganos correspondientes, que en el mencionado Reglamento se encuentran establecidas las funciones de cada una de las dependencias administrativas de la Contraloría Municipal, entre ellas, la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada, en la cual se desempeñaba la querellante, la cual funge como una Dirección de Control Fiscal, encargada de verificar la legalidad, transparencia y buen manejo de los recursos por parte de los órganos y entes de la Administración descentralizada del Municipio Sucre; de allí que dadas las especiales funciones desplegadas por dicha Dirección, como la de manejar información, que lleva consigo un alto grado de confidencialidad.
Aunado a ello, expresó que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, establece que el cargo de Asistente de Auditoria II, tiene como funciones principales “…presta apoyo en las actualizaciones fiscales y/o auditorías básicas, solicitando los recaudos e información. Organiza la documentación contable…”, entre otras, dichas funciones desempeñadas por la querellante, fueron debidamente notificadas mediante oficio DRRHH 569A de fecha 09 de marzo de 2012, recibido ella el 19 de marzo de 2012, donde se desprende que tenia plenos conocimientos de las funciones que ejercía en el cargo de Asistente de Auditoría II.
Señaló, que conforme al Manual de Normas y Procedimientos en materia de Auditoria, de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda; el equipo de trabajo de la auditorias, tiene entre otras funciones: -evaluar en forma preliminar la confiabilidad y calidad del sistema de control interno del objeto a evaluar, con el propósito de seleccionar los procedimientos de auditoria que sean necesarios, dirigiéndolos a los aspectos que resulten mas vulnerables; -Determinar de manera preliminar, si dicho sistema previene o detecta los errores o desviaciones que pueden afectar las operaciones del órgano o ente; identificar los posibles factores de riesgo de la auditoria, así como, determinar en forma jerarquizada las áreas, subáreas o actividades, vinculadas con los objetivos de la auditoria en las que debe profundizarse el análisis.
Que, la querellante ejercía dentro de la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada funciones que implican cierto grado de confidencialidad y que requerían para ello, discreción en el manejo de la información, teniendo por tanto quien las ejerce un grado de confianza en la Institución, motivado a la información confidencial que manejaba en ocasión al desempeño de sus funciones, razón por la cual, el mismo encuadra dentro de la categoría de cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Alegó, que la Contraloría Municipal de Sucre tanto para la remoción como para el retiro de la funcionaria Ismenia Mindiola Hidalgo, ajustó su actuación a las normas constitucionales y legales vigentes en materia de Control, garantizando en todo momento el respeto a los derechos que le asisten a la querellante en su condición de funcionaria pública; ello en virtud que, el cargo de Asistente de Auditoria II ostentado por la accionante, es de confianza, lo que faculta a su representada a la remoción y retiro de la querellante, con fundamento en lo previsto en el ordenamiento jurídico venezolano, por lo que solicita que los mencionados vicios sean desestimados.
En cuanto a la presunta violación del derecho a la estabilidad, la representación del ente querellado niega, rechaza y contradice la presunta violación del artículo 30 Ley del Estatuto de la Función Pública, al referirse a la estabilidad de la función Pública ya que supone la concurrencia de dos elementos, a saber: la condición de funcionario de carrera y el ejercicio de un cargo de carrera.
En este sentido señaló, que para el momento de la remoción y posterior retiro de la querellante de la Contraloría Municipal de Sucre, se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción -por ejercer funciones de confianza- de allí que no se encontraba amparada por el derecho a la estabilidad previsto en el referido artículo, por cuanto este, es aplicable exclusivamente a los funcionarios de carrera.
Que su representada, con respecto a los derechos reconocidos a los funcionarios públicos, una vez emitido el acto de remoción se le otorgó a la accionante el mes de disponibilidad previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y procedió a realizar las gestiones reubicatorias respectivas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, 87 y 88 del mencionado Reglamento.
Arguyó que su representada le otorgó a la querellante el correspondiente mes de disponibilidad, durante el cual se realizaron todas las gestiones tendentes a su reubicación, en cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al ostentado al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, a tales fines se libraron oficios a las contralorías de los Municipio Libertador y Chacao, resultando las mismas infructuosas, lo cual dio como resultado que se procediera a realizar el retiro definitivo de la querellante de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, por tanto concluye que su representada cumplió con cada una de las etapas del procedimiento establecido en el mencionado Reglamento, con respecto a la condición de funcionaria de carrera de la querellante, previa a su designación en el cargo de confianza, que ostentaba al momento de su remoción.
En cuanto a la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro y el pago de los sueldos dejados de percibir por todo el tiempo trascurrido, mientras se efectúan las gestiones reubicatorias, la representación Judicial del ente querellado negó, rechazó y contradijo categóricamente la procedencia de las mismas, motivado a que las gestiones reubicatorias sólo procede el pago del mes de sueldo correspondiente a dichas gestiones, sin que sea admisible ordenar el pago de cualquier otro concepto.
Finalmente solicito, que la presente querella sea declara sin lugar.
II
DE LAS PRUEBAS
Junto al escrito libelar la querellante consignó las siguientes documentales:
1. Copia simple de Oficio Nº CMDC Nº 0794-1010-2014 de fecha 10 de octubre de 2014, suscrito por la Contralora Municipal del Municipio Sucre, dirigido a la ciudadana Ismenia Del Carmen Mindiola Hidalgo, mediante el cual la remueve del cargo de Asistente de Auditoría II. Folio 14 al 15 de la pieza principal, marcado con la letra “A”.
2. Copia simple de Oficio Nº CMDC Nº 0954-1011-2014 de fecha 10 de noviembre de 2014, suscrito por la Contralora Municipal del Municipio Sucre, dirigido a la ciudadana Ismenia Del Carmen Mindiola Hidalgo, mediante el cual procede a retirarla del cargo de Asistente de Auditoría II. Folio 16 al 17 de la pieza principal, marcado con la letra “B”.
3. Cursa al folio 27 del expediente principal, Antecedentes de Servicios a nombre de la ciudadana Ismenia del Carmen Mindiola Hidalgo.
Con relación al valor probatorio de las pruebas aportadas en copias simples por la parte querellante marcadas con las letras “A” y “B”, éste Tribunal, aprecia que el contenido de la misma se considera como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que, al no haber sido impugnadas en la oportunidad correspondiente. Así se decide.
En la oportunidad procesal para promover pruebas la parte querellante promovió los siguientes medios probatorios:
De la Prueba de Exhibición:
1.- Organigrama de la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA; 2.- Descripción de Cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA II; 3.- Que se intime a la demandada la exhibición de los originales de la Relación de los Conceptos que conformaron el Salario Integral y el monto definitivo, específicamente del cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA II, en cual fue removido (a) mi representado (a); 4.- los originales del Registro de Información de Cargos (RIC) en ese Órgano, específicamente referido al cargo de: JEFE DIVISIÓN DE BIENESTAR SOCIAL, adscrita a la Dirección de Personal.
Pruebas que este Tribunal no admitió por cuanto el querellante no acompañó con su solicitud copia de los referidos documentos; asimismo, se indicó que dicha promoción fue realizada en forma genérica e indeterminada y no se acompañó al escrito un medio de prueba que hiciera presumir a quien decide que el mismo se halla o se ha hallado en poder del adversario; por tanto, resultó forzoso concluir que la promoción realizada no cumplió con los extremos exigidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, para la promoción de dicho medio probatorio, resultando ilegal su promoción. Así se decide.
Por su parte la representación judicial del ente querellado promovió las siguientes documentales:
1.- La parte recurrida hizo valer el mérito favorable de los autos, indicando esta Sentenciadora que el mérito favorable de los autos no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio, sin necesidad de alegación de parte, ya que el Tribunal está obligado a examinar todas las pruebas que se consignen en el expediente a tenor del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
2.- Copia simple de la Gaceta Municipal Nº 184-07/2014, Extraordinario de fecha 04 de julio del 2014, contentivo de la Reforma Parcial del Reglamento Sobre la Organización Administrativa de la Contraloría del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. Folio 76 al 99 de la pieza principal. Marcada con la letra “A”.
3.- Copia certificada del Manual de normas y procedimientos en materia de Auditoría, aprobado mediante Resolución Interna Nº 184 de fecha 20 de diciembre de 2012. Folio 100 al 188 de la pieza principal. Marcada con la letra “B”.
4.- Legajo de copias certificadas correspondientes al Memorándum Nº 000171, Oficios Dirigidos a las máximas de los organismos municipales tales como: Presidenta de los Mercados Públicos del Distrito Sucre, C.A (MESUCA) del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda; Presidente del Instituto Autónomo municipal de Deporte y Recreación (IAMDER) del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda; Presidente de la Fundación José Ángel Lamas (FUNDALAMAS) del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual la querellante fue seleccionada para realizar seguimiento a la auditoría de Control interno practicada a los entes anteriormente mencionados. Folio 189 al 194 de la pieza principal. Marcada con la letra “C”.
En cuanto a las documentales “A”, “B” y “C” este Tribunal las admitió por cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, ni contrarias a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por otro lado, en la oportunidad procesal correspondiente la representación del ente querellado consignó copias certificadas del expediente administrativo de la ciudadana Ismenia Mindiola, constante de tres piezas denominas I, II y III constantes de 400, 402 y 339 folios útiles respectivamente, de las cuales debe indicarse que al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, merecen plena fe y admiten prueba en contrario, de allí que quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar o destruir su validez. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní).
Criterio reiterado, en Sentencia Nº 2007-361, de fecha catorce (14) de marzo de 2007, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló “(…) La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)”.
En el caso sub iudice se observa que las copias certificadas del expediente administrativo, no fueron impugnadas ni en su totalidad ni en alguna de las documentales que lo integra, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
III
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad de los actos administrativos identificados bajo los Nros. CMDC Nº 0794-1010-2014 y CMDC/Nº 0954-1011-2014, de fechas 10 de octubre y 10 de noviembre de 2014, suscritos por la ciudadana Ángela María Porcaro Valente, en su condición de Contralora Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediantes los cuales remueve y retira a la ciudadana Ismenia Mindiola Hidalgo del cargo de Asistente de Auditoría II, por cuanto a su decir, se encuentran afectados del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, asimismo alegó la vulneración al derecho a la estabilidad, todo ello de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho:
Respecto del vicio de falso supuesto, la jurisprudencia patria ha establecido que el mismo se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid., sentencia Nº 00386 de fecha 05 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).
En ese contexto, en cuanto al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa (Vid., sentencias Nros. 01640 y 01811, de fechas 03 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, criterio ratificado en sentencia Nº 00409, de fecha 12 de mayo de 2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa), ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
“(…) Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”.
Se colige del criterio antes expuesto, que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron, en tal sentido, aun cuando no precisa la forma como supuestamente se manifestaron los hechos que denuncian, y el vicio de falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración fundamenta una decisión con base en la aplicación errónea de una norma.
Siendo ello así, entiende este Juzgado que los argumentos de la querellante se refieren a un falso supuesto de hecho por parte de la administración, para lo cual se realiza el siguiente análisis:
Ahora bien se considera pertinente a los efectos de resolver el vicio denunciado, traer a colación el contenido del acto administrativo Nº CMDC Nº 0794-1010-2014, de fecha 10 de octubre de 2014, dirigido a la ciudadana Ismenia Del Carmen Mindiola Hidalgo, suscrito por la Contralora Municipal del Municipio Sucre, que acordó su remoción, y en tal sentido:
“(…) En ejercicio de la atribución que me confiere, el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 101, el artículo 16 numeral 3 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal, en concordancia con lo establecido en el artículo 6 numerales 6 y 7 de la Reforma Parcial del Reglamento sobre la Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 4 de julio de 2014.
Me dirijo a usted, en la oportunidad de participarle, que este Órgano de Control Fiscal Externo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, ha decidido REMOVERLA del cargo de Asistente de Auditoría II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada, cargo que por sus funciones está considerado confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, en concordancia con el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda publicado en Gaceta Municipal Nº 056-03/2012 Extraordinario de fecha 2 de marzo de 2012.
En virtud, que las funciones inherentes a su cargo tales como: prestar apoyo a las actuaciones de control de los distintos procesos administrativos en los entes sujetos a control; la organización de documentación contable, el apoyo a la organización de papeles de trabajo de los informes de resultados de la actuación fiscal, se encuentran vinculadas y tienen acceso a cualquier información, registros, documentos, requieren la mas estricta discreción por llevar implícito un alto grado de confidencialidad son consideradas de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, a partir del recibo de la presente notificación, pasa usted a situación de disponibilidad, por un periodo de un mes, en el cual la Dirección de Recursos Humanos, se encargará de realizar las gestiones reubicatorias de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Se observa que el acto administrativo antes trascrito, dictado por la Contralora Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, fue fundamentado de conformidad con el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 101, el artículo 16 numeral 3 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal, en concordancia con lo establecido en el artículo 6 numerales 6 y 7 de la Reforma Parcial del Reglamento sobre la Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariana de Miranda, en consecuencia acordó remover a la querellante del cargo de Asistente de Auditoria II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada, en virtud que el mismo es considerado un cargo de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Contraloría del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda Publicado en Gaceta Municipal Nº 056-03/2012 Extraordinario de fecha 2 de marzo de 2012.
En tal sentido cabe acotar que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece.
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
De lo anterior se desprende, se considera un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales o sus equivalentes; así como cuando las funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, mediante sentencia del expediente Nº AP42-R-2009-000649, (caso: JOHNNY ELICH MENDOZA vs. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), señaló lo siguiente:
”…en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo”. (Negrillas del Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por la parte querellante, (libre nombramiento y remoción), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de confianza, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo, Manual Descriptivo de Clases de Cargos, o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirva para comprobar la confidencialidad de las funciones.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli Wilheim Vs. el 3º aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), se pronunció en los siguientes términos:
“La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
‘La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
En principio, sólo la Ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas’)”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)
Se colige del criterio antes expuesto, que bien es cierto que la materia funcionarial es de reserva legal, sin embargo es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas (Ejecutivo o entes descentralizados) para dictar estatutos funcionariales especiales, por lo que no es necesario que los estatutos especiales se realicen a través de una ley, siempre y cuando sea clara la voluntad del legislador de atribuir la competencia a la administración para dictar Estatuto Funcionarial.
Bajo ese orden de ideas, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de reciente data -9 de marzo de 2012-, con Ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado (caso: desaplicación por control difuso el artículo 5 de la Resolución n.° 0014-2005, publicada en Gaceta Estadal N.° 048-2005 del 23 de agosto de 2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda, realizada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia N° 2008-01218, dictada el 3 de julio de 2008), ratificó lo explanado en el párrafo anterior en los siguientes términos:
“…aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales dentro de los parámetros y límites que determine la ley. Tal es el caso, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual atribuye al Contralor General de la República la facultad de dictar el Estatuto de Personal del Organismo a su cargo, que debe definir la clasificación de los cargos, y determinar cuales de ellos serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones…”. (Negrillas de este Tribunal)
Siendo ello así, visto que a nivel Municipal corresponde a las Contralorías Municipales el control fiscal, y así lo prevé el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente con respecto a las mismas:
“Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.”
El control fiscal a nivel municipal, comprende control y manejo de los gastos, recursos y la forma de causarse y liquidarse, en ese orden de ideas, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 44, establece que las Contralorías de los Municipios forman parte de los órganos de control fiscal, y fundamentalmente realizan labores de vigilancia, fiscalización e inspección y gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa.
De conformidad con las normas transcritas las Contralorías Municipales son órganos de control fiscal y se encuentran investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas, (Vid., sentencia de fecha 09 de marzo de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Por todo lo anterior, debe indicarse entonces, que la Contralora Municipal se encuentra facultada para dictar su Estatuto Funcionarial para así establecer las funciones de todos y cada uno del personal que conforma la Contraloría, en virtud de ello, pasa entonces quien decide a analizar las funciones realizadas por la parte actora en la Contraloría Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda con el fin de determinar si las funciones encomendadas se encuentran dentro de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que riela en los folios 76 al 99 de la pieza principal la Resolución Nro. DC-068-14, publicada en Gaceta Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda en fecha 04 de julio de 2014, contentivo de la Reforma Parcial del Reglamento Sobre la Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y en su artículo 58, prevé lo siguiente:
“Artículo 58. Los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, designados por el Contralor o Contralora Municipal, podrán ser de alto nivel o de confianza. Los cargos denominados de alto nivel son los siguientes:
…omissis…
Serán cargos denominados de denominados de confianza los siguientes:
…omissis…
Asistente de Auditoría II (…)”.
En los folios 70 al 72 del Expediente Administrativo I, riela oficio Nº DRRHH-569A, de fecha 09 de marzo del 2012, suscrito por la ciudadana Marilyn Castanho, en su condición de Directora de Recursos Humanos, dirigido a la ciudadana Ismenia Mindiola, quien fue debidamente notificada el 19 de marzo de 2012, el cual contiene en parte lo siguiente:
“Con fundamento en el cargo que hasta este momento ostentaba denominado REVISOR DE CONTRALORÍA II, ha sido adecuado en la estructura definitiva de este organismo contralor, y reorientadas sus funciones y perfil.
En este mismo orden de ideas y a partir de esa notificación en respeto de su condición de Funcionario Público pasa el cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA II, el cual esta adscrito a la DIRECCIÓN DE CONTROL POSTERIOR DESCENTRALIZADO.
Asimismo, dicho cargo contiene, según lo dispuesto en el Manual Descriptivo de Cargos ya citado, las siguientes características:
“ASISTENTE DE AUDITORIA II Grado 2
Objetivo General:
Bajo supervisión general, presta apoyo en las actuaciones de control de los distintos procesos administrativos en los Entes sujetos a Control.
Funciones Principales:
- Presta apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorias básicas, solicitando los recaudos e información.
- Organiza documentación contable.
- Presta apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de la actuación.
- Atiende al público que acude a la dirección en solicitud de información.
- Presentar informe de las actividades realizadas.
- Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato…”.
Al folio 116 del Expediente Administrativo I, consta Antecedentes de Servicio, cuya fecha de elaboración fue el 24 de noviembre del 2014, suscrito por Vicente Argueta en su condición de Director de Recursos Humanos y aprobado por la Contralora Municipal, en el cual se observa que la ciudadana Ismenia Mindiola, ejerció los siguientes cargos: Revisor Fiscal I, desde 16 de agosto de 1991 hasta 31 de diciembre de 1991; Revisor de Contraloría I, desde 01 de enero de 1992 hasta 31 de diciembre de 1993; Examinador de Contraloría I, desde 01 de enero de 1994 hasta el 31 de enero de 1997; Revisor de Contraloría I, desde 01 de febrero de 1997 hasta 30 de junio 2005; Revisor de Contraloría II, desde 01 de julio de 2005 hasta 28 de febrero de 2012; Asistente de Auditoría II, desde el 01 de marzo de 2012 hasta 10 de noviembre de 2014.
Asimismo, cursa al folio 97 del Expediente Administrativo I, oficio Nº 114 de fecha 15 de julio de 2014, suscrito por el Director de Recursos Humanos, dirigido a la ciudadana Ismenia Mindiola, el cual recibió el 25 de julio de 2014, del cual se desprende:
“…Por disposición contenida en el artículo 58 de la nueva Reforma Parcial del Reglamento Sobre la Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 4 de julio de 2014, según Gaceta Municipal Extraordinario Nº 184-07/2014 de la misma fecha, las funciones contenidas en el cargo de: ASISTENTE DE AUDITORÍA II, Código 1910, ejercido por usted, se consideran de confianza, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Riela al folio 189 de la pieza principal, Memorando Nº 000171 de fecha 19 de septiembre del 2013, suscrito por la ciudadana Flor Sierra Campos, en su condición de Directora General de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual le notifican a la querellante en su condición de Asistente de Auditoría II, lo siguiente:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle que ha sido designada para que proceda a realizar el Seguimiento de la Auditoría Integral practicada a la empresa Mercados Públicos del Distrito Sucre, C.A (MESUCA), correspondiente al ejercicio económico Financiero 2011 y noviembre 2012, según Informe Definitivo Nº DCPAD/133, de fecha 21/12/2012, para el período marzo- agosto 2013 (…).”
Al folio 190 de la pieza principal, consta oficio Nº 1251 de fecha 20 de septiembre del 2013, suscrito por el ciudadano Marcial Enrique Noel Núñez, en su condición de Contralor Municipal (I), dirigido a la ciudadana Tatiana Noguera, en su condición de Presidenta de los Mercados Públicos del Distrito Sucre, C.A., (MESUCA), del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, donde señala:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de enviarle un saludo Institucional y, su vez, participarle que este Órgano de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ha sido designada una comisión integrada por la ciudadanas: (…) ISMENIA MENDIOLA (…), funcionarias de esta Contraloría, a los fines de realizar el seguimiento a la Auditoría Integral practicada a los Mercados Públicos del Distrito Sucre, C.A. (MESUCA), correspondiente al ejercicio Económico Financiero 2011 y noviembre 2012, según Informe Definitivo Nº DCPAD/133, de fecha 21/12/2012, para el período marzo- agosto 2013”.
Riela al folio 191 de la pieza principal, oficio Nº EE-1132 de fecha 24 de enero del 2014, suscrito por el ciudadano Marcial Enrique Noel Núñez, en su condición de Contralor Municipal (I), dirigido al Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, donde señala:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de enviarle un saludo Institucional y, su vez, participarle que este Órgano de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ha designado una comisión integrada por los funcionarios: (…) ISMENIA MENDIOLA (…), de esta Contraloría, a los fines de realizar el seguimiento a la Auditoría Integral practicada a Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDER), correspondiente a los ejercicios Económicos Financieros 2011 y 2012, según Informe Definitivo Nº DCPAD/143, de fecha 27/06/2013, para el ejercicio económico financiero 2013”.
Al folio 193 de la pieza principal, cursa oficio Nº DC 0108 de fecha 12 de junio del 2014, suscrito por la Contralora Municipal, dirigido a la ciudadana ISMENIA MINDIOLA, en su condición de Asistente de Auditoría II, del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, donde se observa:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle que ha sido designada para que proceda a realizar el Seguimiento de la Auditoría de Control Interno practicada a la Fundación José Ángel Lamas (FUNDALAMAS), correspondiente a los ejercicios Económicos Financieros 2011y 2012, según informe Definitivo Nº DCPAD/144, de fecha 27/06/2013, para el segundo semestre 2013 y primer trimestre 2014 (…)”
Consta al folio 192 del expediente principal, Acta de Planificación de la Actuación Fiscal, suscrita por la ciudadana Ismenia Mindiola, en su condición de Asistente de Auditoría II, que señala:
“Hoy, 09 de junio de 2014, yo ISMENIA MINDIOLA, (…) adscrito a la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada, en la cual desempeño funciones de: Asistente de Auditoría II, hago constar que tengo conocimientos generales del objeto a evaluar en el seguimiento de la Auditoría de Control Interno practicada en la Fundación José Ángel Lamas, del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, que me permitirán cumplir debidamente con las tareas que le serán asignadas de acuerdo a lo planificado para la realización de esta actuación, para que esta debidamente acreditado”.
Riela al folio 194 de la pieza principal, Oficio Nº 823 del 12 de junio de 2014, suscrito por la Contralora Municipal, dirigido al Presidente de la Fundación José Ángel Lamas (FUNDALAMAS) del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, donde señala:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de enviarle un saludo institucional y, a su vez, participarle que este Órgano de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ha designado una comisión integrada por los funcionarios: (…) ISMENIA MINDIOLA (…), de ésta Contraloría, a los fines de realizar Seguimiento de la Auditoría de Control Interno practicada en la Fundación José Ángel Lamas (FUNDALAMAS), correspondiente a los ejercicios Económicos 2011 y 2012, según informe Definitivo Nº DCPAD/144, de fecha 27/06/2013, para el segundo semestre 2013 y primer trimestre 2014…”..
Del cúmulo de pruebas antes expuesto, se observa que: i) la querellante ingreso a la Contraloría Municipal en fecha 16 de agosto de 1991 en el cargo de Revisor Fiscal I; ii) que posteriormente dentro de la misma Contraloría Municipal a partir del 24 de enero de 1994 la querellante ostento cargos considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, del estado Bolivariano de Miranda; iii) que de conformidad con la Reforma Parcial del Reglamento sobre la Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, estableció que el cargo de Asistente de de Auditoría es de confianza por lo tanto de libre nombramiento y remoción; iv) que entre las funciones desempeñadas por la hoy querellante se encontraba la prestar apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorias básicas, solicitando los recaudos e información; organizar documentación contable; atención al público que acude a la dirección en solicitud de información; Presentar informe de las actividades realizadas; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato; v) que la querellante adicionalmente era designada para realizar Auditorias Operativas, a objeto de verificar actividades, administrativas y financieras (folio 73 del Expediente Administrativo I); vi) que la querellante en reiteradas oportunidades fue designada para realizar seguimientos de auditorias integrales a empresas, institutos autónomos, fundaciones sujetas al control de la Administración descentralizada; resultando evidente para este Órgano Jurisdiccional que el cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA II adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada, comprende principalmente funciones que son inherentes a cargos de confianza, aunado al hecho de que las Contralorías Municipales son órganos de control fiscal.
Para mayor abundamiento, este Tribunal debe traer a colación las funciones de la Dirección de Control Posterior de la Administración descentralizada, tipificada en el artículo 16 de la Resolución DC-068-14, de fecha 04 de julio de 2014, donde se resuelve reformar parcialmente el Reglamento sobre la Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, señala:
“Artículo 16: a la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada, dependencia que forma parte de las Direcciones medulares, le compete ejercer las actuaciones de control, vigilancia y fiscalización a través de auditorias, inspecciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los entes que conforman la Administración Descentralizada del Municipio, sometidos al Control de la Contraloría Municipal; y en consecuencia y le corresponde ejercer las siguientes atribuciones:
1.- Diseñar y coordinar la ejecución del plan de actuaciones de control que pondrá en práctica en la Administración Descentralizada sometidos a control y a sus Unidades de Auditoría interna.
2.- realizar auditorias, estudios, análisis e investigaciones respecto a las actividades de la Administración descentralizada sujetos a su control…
3.- Efectuar estudios organizativos, estadísticos, económicos y financieros, análisis e investigaciones de cualquier naturaleza…
4.- Verificar las actas de entrega de los entes que conforman la Administración Descentralizada.
5.- Elaborara informe preliminar que refleje la actuación fiscal, que hará de conocimiento el ente.
6.-Evaluar las reconsideraciones en aquellos casos que sean presentadas, y formular el informe definitivo de la actuación fiscal.
7.- Comunicar los resultados y conclusiones de las actuaciones practicadas a la Administración Descentralizada objeto de dichas actuaciones, y a las demás autoridades a quienes legalmente este atribuida a quienes legalmente este atribuida la posibilidad de adoptar las medidas correctivas necesarias.
8.- Utilizar los métodos de control perceptivo que sean necesarios con el fin de verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de las operaciones y acciones administrativas de la Administración Descentralizada sujetos a su control, a los fines de comprobar la sinceridad de los hechos en cuanto a su existencia y efectiva realización e igualmente examinar si los registros y sistemas contables respectivos (…)
9.- Vigilar los aportes, subsidios y otras transferencias hechas por las entidades sometidas a su control a tras entidades públicas o privadas sean invertidos en las finalidades para las cuales fueron destinados (…)
10.- Evaluar las acciones administrativas y/o plan de acciones correctivas (…).
11.- Coordinar con las máximas autoridades de la Contraloría Municipal de Sucre si se amerita el ordenar a las unidades de auditoría interna de la Administración Descentralizada en el que presuntamente hubieren ocurrido los actos (…)
12.- Evacuar las consultas, que sobre la materia propia de la Dirección, le formulen las diferencias dependencias de la Administración Descentralizada sujeto a su control y las internas de la Contraloría.
13.- Efectuar las actividades dirigidas a verificar los procedimientos utilizados por la Administración Descentralizada para el manejo, resguardo, conformación y actualización de los inventarios de los mismos.
14.- Estudiar los casos de adquisición de bienes inmuebles por parte de la Administración Descentralizada (…)
15.- Apoyar a la Dirección de Atención al ciudadano en relación a las denuncias, reclamos, sugerencias y peticiones formulada por los ciudadanos.
16.- Ejercer potestad de investigación (…) cuando existan méritos suficientes para ello (…)
17.- Ordenar la acumulación de los expedientes, cuando sea procedente.
18.- Disponer lo conducente para que sean evacuadas las pruebas indicadas o promovidas por los interesados legítimos o sus representantes legales. (…)”.
Del artículo que antecede se desprende que la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada, forma parte de una de la Direcciones medulares de la Contraloría del Municipio Sucre, en este sentido es necesario señalar que la misma se encarga de de ejercer control, vigilancia y fiscalización mediante mecanismos como: auditorias, inspecciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza a todos aquellos entes que conforman la Administración Descentralizada del Municipio, sometidos al Control de la Contraloría Municipal, es por ello, que de las funciones anteriormente descritas, las cuales desarrolla la mencionada Dirección en la cual se encontraba adscrita la hoy querellante, son de carácter no solamente interno dentro de la contraloría municipal, sino que también influye en todos aquellos entes descentralizados que forman parte de la Administración Descentralizada del Municipio, y visto que la querellante también ejerció funciones dirigidas a realizar seguimientos de auditorías integrales, adicionalmente de presentar informes de las actividades realizadas, atender al público que acude a la Dirección en solicitud de información, por lo que de conformidad al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe concluir quien decide que efectivamente la hoy querellante ejercía a todas luces un cargo de libre nombramiento y remoción ya que las funciones que desempeñaba dentro de la Dirección de la Contraloría Municipal del municipio Sucre eran principalmente de confianza.
Aunado a ello, se corroboró que la ciudadana Ismenia Mindiola fue debidamente notificada, según se desprende del Oficio Nº DRRHH-569A, ya referido, que sus funciones dentro del ente Contralor entre los cuales se encuentra “Presta apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorias básicas, solicitando los recaudos e información; Organiza documentación contable; Presta apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de la actuación; Presentar informe de las actividades realizadas”, adicionalmente realizaba seguimientos de auditorías integrales a los entes pertenecientes a la administración descentralizada del Municipio Sucre, es decir que realizaba funciones propias de la gestión administrativa del ente Contralor Fiscal, manejando así documentos que pueden ser considerados como confidenciales respecto al público, al versar sobre asuntos relativos a la salvaguarda del patrimonio público, así pues la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo (Vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de julio de 2013. Caso: Libia Katiuska Rada Rivas Vs. Contraloría del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda), siendo ello así, quien decide desecha el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, ya que como se estableció en las líneas que anteceden se corroboró que las funciones ejercidas por la querellante en la Contraloría Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
De la violación al Derecho a la estabilidad, a las gestiones reubicatorias.
Denunció la parte querellante que el cargo que desempeñaba de Asistente de Autoría II, no es cargo de confianza, aseverando que el mismo es de carrera, y por ende es nulo el acto administrativo de remoción, por haber incurrido en la violación de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en total desconocimiento de su derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 de la Ley ejusdem.
Por su parte la representación judicial de la Contraloría Municipal señaló al respecto que no hubo violación al referido artículo, ya que dicha norma se refiere a la estabilidad en la función pública supone la concurrencia de dos elementos, a saber: la condición de funcionario de carrera y el ejercicio de un cargo de carrera, y que para el momento en que se efectuó la remoción y retiro de la hoy querellante, se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ejercer funciones de confianza, destacando que a la querellante le fue otorgado un mes de disponibilidad previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y procedió a realizar las gestiones reubicatorias respectivas, las cuales resultaron infructuosas, trayendo como consecuencia que se procediera a realizar su retiro.
Ahora bien, revisado el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio CMDC Nº 0794-1010-2014 de fecha 10 de octubre de 2014, se pudo observar que la Contraloría Municipal querellada, pasó a la querellante a situación de disponibilidad, por un período de un (1) mes, para lo cual la Dirección de Recursos Humanos se encargaría de realizar las gestiones reubicatorias conforme a lo previsto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, privilegia que sólo es atribuido a los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo denominado de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cabe acotar que el procedimiento a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, se encuentra establecido en los artículos 84, 85, 86, 87, 88, 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a saber es: i) los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, tienen derecho a gozar de un mes de disponibilidad, un vez que conste su correspondiente notificación; ii) el mes de disponibilidad se considera un mes en el cual el funcionario presto efectivamente servicio; iii) que durante ese periodo la Oficina de Recursos Humanos debe realizar todas aquellas gestiones pertinentes con la finalidad de reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción; iv) que las gestiones reubicatorias también se deben realizar fuera de la sede administrativa, es decir, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional; v) en caso de que se vencerse el mes de disponibilidad y no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna; vi) por último La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo, e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.
En razón de las consideraciones anteriormente realizadas, este Tribunal pasa a verificar si efectivamente la querellante le fue vulnerado su derecho a la estabilidad, tal y como lo dispone nuestra Carta Magna y el Reglamento de Ley de Carrera Administrativa, en este sentido se observa:
-Al folio 101 del Expediente Administrativo I, Oficios Nº CMDC Nº 1415-1310-2014 de fecha 13 de octubre de 2014, dirigido al Contralor Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, solicitando la reubicación de la ciudadana Ismenia Mindiola.
-Cursa al folio 105 del Expediente Administrativo I, Oficio Nº 1413-1310-2014 de fecha 13 de octubre de 2014, dirigido al Contralor Municipal Interventor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, solicitando la reubicación de la ciudadana Ismenia Mindiola.
-En ese orden, al folio 106 del Expediente Administrativo I, cursa Oficio Nº DC/DRRHH/0916/2014 de fecha 22 de octubre del 2014, dirigida a la Contralora Municipal del Municipio Sucre, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, indicando que no existe cargo vacante de Asistente de Auditoría II y por lo tanto se hace imposible la reubicación.
-Al folio 110 del Expediente Administrativo I, cursa Oficio Nº DC-1144- 2014 de fecha 30 de octubre del 2014, dirigido a la Contralora Municipal del Municipio Sucre, emitido por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, indicando que no existe cargo vacante similar o de mayor jerarquía para reubicar a la ciudadana Ismenia Mindiola.
Asimismo, mediante Oficio Nº CMDC/ Nº 0954-1011-2014, de fecha 10 de noviembre del 2014, la Contralora Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, removió a la querellante una vez vencido el período de disponibilidad, por cuanto resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias (Vid., folios 16 y 17 del expediente principal).
Visto que se trataba de una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción (Asistente de Auditoría II), la Administración al momento de removerla, le garantizó su derecho a gozar de un mes de disponibilidad, mientras que daban cumplimiento a las gestiones reubucatorias, las cuales tal y como se señaló anteriormente resultaron infructuosas, trayendo ello como consecuencia el retiro de la ciudadana Ismenia Mindiola de la contraloría Municipal del Municipio Sucre. En razón de las consideraciones anteriormente realizadas, quien decide observa que la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, respeto el derecho a la estabilidad a la que tenia derecho la hoy querellante por ser funcionaria de carrera, cumpliendo cabalmente con las correspondientes gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas, dando así cumplimiento con el debido procedimiento amparado por nuestra carta Magna y establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual este Tribunal desestima los vicios denunciados dirigidos a señalar la vulneración al derecho a la estabilidad, a las gestiones reubicatorias y al debido proceso, por lo que resulta valido el acto administrativo mediante el cual proceden a retirarla del cargo de Asistente de Auditoría II. Así se decide.
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal debe declarar valido los actos administrativos Nº CMDC Nº 0794-1010-2014 de fecha 10 de octubre de 2014 mediante la cual proceden a remover a la querellante del cargo de Asistente de Auditoría II y el acto administrativo contenido en el Oficio CMDC/Nº 0954-1011-2014 de fecha 10 de noviembre del 2014, mediante el cual proceden a retirar a la querellante del cargo de Asistente de Auditoría, suscritos por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
En virtud de las consideraciones ut supra sentadas, esta Tribunal considera que los actos administrativos recurridos fueron dictado conforme a derecho por cuanto los mismos gozan de plena validez, razón por lo cual quien decide niega el Petitum contenido en el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara improcedente la solicitud de la querellante y declara SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el abogado Francisco Lepore Girón inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ISMENIA MINDIOLA HIDALGO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.471.475, contra el CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº CMDC 0794-1010-2014 y el oficio Nº CMDC/ Nº 0954-1011-2014, de fechas 10 de octubre del 2014 y 10 de noviembre del 2014 respectivamente.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y al Contralor Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Jueza,

MIGBERTH R. CELLA HERRERA La Secretaria,

CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.______________.-
La Secretaria,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2014-2302/MCH/CV/mr