REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 5 de agosto de 2015. 205º y 156º PARTE ACTORA: DEIRIS ANTONIO CERVANTES ALVEAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-20.531.832. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NAIS BLANCO USECHE y MARCOS LOVERA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 16.976 y 217.409, respectivamente. PARTE DEMANDADA: THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 4 de febrero de 1983, bajo el Nº 34, Tomo 13-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO IGNACIO VILLORIA GARCIA, MANUEL ANDRES ROMERO AMPARAN, BERNARDO ANDRES PEINADO CIONI, RICARDO JOSE PAZ GONZALEZ, DOMINGO ALBERTO PARILLI AVILAN, MARIA VERONICA ZAPATA ARVELO y MARISOL ANDREA NORIEGA ANTAKI, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 65.687, 107.258, 107.003, 110.273, 144.709, 131.662 y 196.722, respectivamente. MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 16 de junio de 2015, por la abogado MARISOL NORIEGA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2015, por el Juzgado 14º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 18 de junio de 2015. El 22 de junio de 2015, fue distribuido el expediente; el 29 de junio de 2015, se dio por recibido; el 6 de julio de 2015, se fijó la audiencia para el 22 de julio de 2015 a las 11:00 a.m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el demandante que el 14 de febrero de 2013 comenzó a prestar servicios para la demandada FORTECHONE DOR, como Mesonero, cumpliendo una jornada rotativa de 10:30 a. m a 7:00 p. m, los días martes a domingo de cada semana, con un día libre a la semana que era el día lunes; y de 10:30 a. m a 3:00 p. m. y luego de 7:00 p. m. a 10:00 p. m. los días martes a domingo, con un día libre a la semana que era el día lunes, de manera semanal; devengando un salario fijo de Bs. 1.020,00 mensuales; más un salario variable por concepto de derecho a percibir propinas de Bs. 7.920,00 mensuales aproximadamente y por el reparto del 10% sobre el consumo Bs. 8.260,00 aproximadamente; que esos dos conceptos eran pagados diariamente, para un salario promedio mensual de Bs. 17.200,00, hasta el 27 de marzo de 2014, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, teniendo un tiempo de servicio de 1 año y 6 meses. Que acudió a la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, a solicitar el reenganche y pago de los salarios caídos, la cual fue declarada con lugar; en vista de la negativa de reenganchar, demanda: Antigüedad Bs. 66.194,84, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 6.783,46, indemnización por despido injustificado Bs. 66.194,84, vacaciones y bono vacacional fraccionados Bs. 11.008,00, diferencia por días de descanso Bs. 30.959,82, diferencia por días feriados trabajados Bs. 11.008,00, diferencia por domingos trabajados Bs. 49.880,00, salarios caídos Bs. 86.000,00, utilidades fraccionadas Bs. 48.219,70, intereses de mora e indexación. La parte demandada en la contestación a la demanda admitió la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso 14 de febrero de 2013, el cargo de Mesonero y la fecha de egreso 27 de marzo de 2014, señalando que el tiempo de servicio fue de 1 año y 6 meses; negó, rechazó y contradijo la forma de terminación de la relación laboral, alegando que nunca ocurrió el despido injustificado; negó también la jornada alegada en el libelo señalando que cumplió un horario rotativo de lunes a domingo, con 2 días de descanso semanales, que existían 2 turnos de trabajo, el primer turno de 8:00 a. m. a 3:00 p. m. y el segundo de 3:00 p. m. a 10:00 p. m., ambos turnos con una hora de descanso; negó que el demandante haya devengado un salario fijo mensual de Bs. 1.020,00 ya que durante el decurso de la relación laboral el trabajador devengó un salario base equivalente y en ocasiones superior al salario mínimo; negó que firmaba un recibo de pago que quedaba en manos del patrono; que devengaba Bs. 7.920,00 por el derecho a percibir propina; alegó que la incidencia que representa la propina está tasada en Bs. 70,00 diarios o Bs. 2.100,00 mensuales. Negó que haya devengado Bs. 8.260,00 por concepto del 10% sobre el consumo; alegó que las partes desde el inicio pactaron que esa incidencia era de Bs. 120,00 diarios o 3.600,00 mensuales; negó que haya devengado un salario promedio mensual de Bs. 17.200,00; que el salario era de Bs. 8.970,30; que la relación haya durado 1 año y 6 meses, pues, duró 1 año, 1 mes y 13 días; negó los conceptos y cantidades demandadas; alegó que la demandada pagó Bs. 14.327,22 por anticipo de prestaciones sociales, que deben deducirse. En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos del libelo y la contestación; ejercieron su derecho a contradecir los alegatos de la contraria y ejercieron el control y contradicción de las pruebas. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA Según el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe contestar la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, en una interpretación esa norma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró con lugar la demanda; ordenó el pago de la indemnización por despido por considerar que el actor fue despedido injustificadamente, estableció que la jornada de trabajo era de lunes a domingo con 2 días de descanso a la semana en forma rotativa conforme al horario consignado por la demandada; en cuanto al salario estableció que el actor devengó un salario fijo de Bs. 1.020,00 mensual + Bs. 7.920,00 por concepto de propinas + Bs. 8.260,00 por el 10% para un total de Bs. 17.200,00 mensuales; ordenó calcular las prestaciones sociales hasta el 14 de agosto de 2014, fecha en que se interpuso la demanda; condenó el pago de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionados 2014, utilidades fraccionadas 2014, diferencia por días de descanso semanal, domingos y feriados laborados considerando que fueron pagados pero incluyendo el valor de la propina y el 10%; condenó el pago de salarios caídos desde el 27 de marzo de 2013 hasta el 14 de agosto de 2014, fecha en que se interpuso la demanda a razón de Bs. 17.200, mensuales; intereses de mora e indexación. La apelación de la parte demandada tiene como objeto: 1) La sentencia a pesar de que favorece a la demandada en cuanto al horario, días de utilidades y anticipos, no los dedujo, declaró con lugar la demanda y condenó en costas; 2) No hay prueba del salario alegado por la parte actora, la providencia administrativa fue consignada fuera de la oportunidad procesal correspondiente, se hizo la observación en la audiencia de juicio, la demandada no fue notificada de la misma; el demandante no fue despedido; 3) La demandada trajo los recibos de pago, recibos de nómina, domingos y feriados, el salario básico fue de Bs. 3.250,00 durante toda la relación laboral, más el 10% y la propina que fueron tasados por un contrato; 4) El tiempo de servicio fue de 1 año, 1 mes y 13 días, el trabajador no fue despedido, se negó el despido; 5) Se negó el trabajo en domingos y feriados, los que laboró se demostró su pago. En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación de la parte demandada, dado que la actora no ejerció recurso contra la sentencia de primera instancia. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: A los folios 20 y 21, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora. Según escrito cursante a los folios 37 al 39, promovió: A los folios 40 al 54 marcada “A”, copia simple del expediente administrativo N° 027-2014-01-1491, correspondiente a reclamo interpuesto por el ciudadano Miguel Ulises Marín Cañón, por ante la Inspectoría del Trabajo Miranda-Este, que se desecha del proceso porque fue atacada por la parte demandada y se refiere a un tercero. Promovió la exhibición de: prestaciones anuales; original de forma 14-02, forma 14-03, constancia de inscripción en el Régimen Prestacional de Empleo y constancia de la Ley de Política Habitacional; recibos de vacaciones y bono vacacional durante todo el periodo laborado; la parte demandada manifestó que lo correspondiente al pago de la prestaciones consignó en la oportunidad procesal la documental marcada C” cursante al folio 115, en la cual consta un anticipo de prestaciones sociales por Bs. 14.327,22, que fue reconocido por la parte actora; en lo que se refiere a las planillas 14-02 y 14-13, e inscripción en el FAO, no fueron exhibidas; no obstante, no puede aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que no guardan relación con los hechos controvertidos, por una parte; y por la otra la parte actora en la promoción, si bien se trata de documentos que debe llevar el patrono, no señaló cual es el contenido que conoce del documento, carga de alegación que no puede ser suplida porque determina lo que ha de quedar como cierto en caso de ausencia de exhibición. En lo que se refiere a las vacaciones y bono vacacional, fue consignada marcada “D” al folio 116, recibo de pago de vacaciones del periodo 14-2-13 al 13-2-14 por Bs. 7.400,00 que fue reconocido por la parte actora, en consecuencia, se tiene como cierto ese pago. En fecha 12 y 28 de mayo de 2015, consignó a los folios 153 y 158 y 167 al 175 copia simple y certificada de providencia administrativa N° 777-14, expediente N° 027-2014-01-01498, dictada por Inspectoría del Trabajo Miranda Este, el 23 de octubre de 2014, sobre lo cual se observa: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 154 de fecha 9 de marzo de 2012 (Roxana Alejandra Tineo Natera contra Eduardo Rafael Urbano), estableció que los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo participan de la naturaleza jurídica de los documentos administrativos, porque emanan de un funcionario de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, por tanto, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, característico de la autenticidad, que conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, toda vez que no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos conforme a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil (documento público negocial), ni a los instrumentos privados, por conservar el efecto probatorio de los documentos públicos al emanar de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley, pero no constituyen prueba absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla y desvirtuarla mediante la utilización de las pruebas legales que estime pertinentes, es decir, están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, debiendo considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Los documentos públicos administrativos a diferencia del documento público negocial, no pueden ser aportados en cualquier estado y grado de la causa, sino en el lapso probatorio ordinario según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, lo que implica que en materia laboral debe ser promovido en la oportunidad prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y evacuado en la audiencia de juicio. No obstante ello, se observa que la providencia señalada fue dictada el 23 de octubre de 2014 y la audiencia preliminar fue celebrada el 20 de octubre de 2014, es decir, para la fecha de la audiencia preliminar, no se había dictado la providencia, por lo que se trata de un documento sobrevenido, además, ambas partes en la audiencia de juicio se refirieron a su contenido (principio de adquisición procesal), por lo que debe apreciarse por parte del tribunal, su mérito será establecido posteriormente. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 27 al 30, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte demandada. Según escrito cursante a los folios 55 al 58, promovió: A los folios 59 al 61 marcada “A”, original del contrato de trabajo, suscrito entre el ciudadano Deiris Cervantes y THE NEW RESTAURANT OF PASRES, C. A., representada por el ciudadano Carlos Gutiérrez, en su carácter de representante de la empresa, en fecha 14 de febrero de 2013, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que la parte actora si bien hizo observaciones como que presentan diferente letra y diferente tinta, pero en modo alguno ejerció un medio idóneo para atacar la documental, en consecuencia, se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia que: El trabajador se comprometió a prestar sus servicios como Mesonero desde el 14 de febrero de 2013, que el sistema de remuneración está compuesto por una parte fija de Bs. 10,00 diarios, que incluye la parte fija y el valor de la comida que diariamente proporciona la demandada; un porcentaje sobre el consumo equivalente al 10% al cual se le asignó un valor de Bs. 120,00 diarios lo que es igual a Bs. 3.600 mensuales; y Bs. 70,00 diarios el valor de la propina o Bs. 2.100,00 mensuales. Marcado “B”, cursante a los folios 62, 63, 69, 88, 95, 102, 103 y 104, documentales denominadas recibos de nómina, emitidos a favor del trabajador, comprendidos entre el 14 de marzo de 2013 al 26 de marzo de 2014, que se aprecian por estar suscritos por el demandante, de los cuales se evidencia el pago de montos globales no discriminados; y a los folios 64 al 68 del 70 al 87 y del 89 al 94, del 96 al 100, 102, del 105 al 114 pago por domingos laborados, días de descanso semanal, días trabajados libres, días feriados; de manera que se evidencia el pago del salario sin discriminarlo, en forma global y de los descansos y feriados en los meses señalados. A los folios 115 y 116 marcados “C” y “D”, recibo denominado de liquidación final de contrato de trabajo y recibo de vacaciones, a nombre del trabajador que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia el pago de: folio 115: garantía de prestaciones sociales Bs. 13.531,98, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 795,24, total Bs. 14.327,22; folio 116: vacaciones y bono vacacional del periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2013 y el 13 de febrero de 2014, es decir, 15 días por concepto de vacaciones y 15 días por bono vacacional, mas 6 días adicionales por contrato Bs. 7.400,00. A los folios 117 y 118 marcados “E” y “E1”, copia de solicitud de aprobación de horario de trabajo, presentado ante la Inspectoría del Trabajo del Este, el 9 de mayo de 2013, recibida por la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, donde se señaló que el horario rotativo de la empresa, es: 2 turnos de trabajo, a saber: PERSONAL DE RESTAURANT DE: LUNES A SABADO PRIMER TURNO 08:00 AM A 3:00 PM DESCANSO 12:00 AM A 1:00 PM ; DOMINGOS PRIMER TURNO 8:00 AM A 3:00 PM DESCANSO 12:00 AM A 1:00 PM LUNES A SABADO SEGUNDO TURNO 03:00 PM A 10:00 PM DESCANSO 5:00 A 6:00 PM DOMINGOS SEGUNDO TURNO 03:00 PM A 10:00 PM DESCANSO 5:00 PM A 6:00 PM CADA TRABAJADOR DESCANSA DOS DIAS CONTINUOS ROTATIVOS A LA SEMANA; se le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar el horario establecido. Promovió la testimonial de los ciudadanos NESTOR PHEIS y CARLOS JOSE GUTIERREZ, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, en vista de lo cual nada tiene este tribunal que analizar. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso de autos son hechos aceptados expresamente por las partes que el ciudadano DEIRIS ANTONIO CERVANTES, prestó servicios para THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR), como mesonero, desde el 14 de febrero de 2013 hasta el 27 de marzo de 2014; que devengaba un salario conformado por una parte fija, más el valor del derecho a percibir propinas y el valor del derecho a recibir el 10% sobre el servicio. De acuerdo a la forma como la demandada contestó la demanda, la controversia en primera instancia se circunscribió a determinar: 1) La forma de terminación de la relación laboral, puesto que la parte actora alega que fue despedido injustificadamente y la demandada negó ese hecho; 2) la jornada, pues la parte actora alegó que cumplía una jornada rotativa de 10:30 a. m a 7:00 p. m, los días martes a domingo de cada semana, con un día libre a la semana que era el día lunes; y de 10:30 a. m a 3:00 p. m. y luego de 7:00 p. m. a 10:00 p. m. los días martes a domingo, con un día libre a la semana que era el día lunes, de manera semanal y la demandada que cumplió un horario rotativo de lunes a domingo, con 2 días de descanso semanales, que existían 2 turnos de trabajo, el primer turno de 8:00 a.m. a 3:00 p. m. y el segundo de 3:00 p.m. a 10:00 p.m., ambos turnos con una hora de descanso; 3) el salario, toda vez que si bien las partes aceptaron que estaba conformado por una parte fija, más el valor de la propina y el 10%, pero, la parte actora alegó devengó un salario fijo de Bs. 1.020,00 mensual, el derecho a percibir propinas de Bs. 7.920,00 mensuales y reparto del 10% sobre el consumo Bs. 8.260,00 mensual y la demandada que devengó un salario base equivalente y en ocasiones superior al salario mínimo, la propina estaba tasada en Bs. 70,00 diarios o Bs. 2.100,00 mensuales y el 10% en Bs. 120,00 diarios o 3.600,00 mensuales; y 4) la procedencia de los conceptos demandados, toda vez que la demandada señaló que pagó un adelanto de prestaciones sociales. La recurrida consideró que el actor fue despedido injustificadamente, estableció que la jornada de trabajo fue de lunes a domingo con 2 días de descanso a la semana en forma rotativa conforme al horario consignado por la demandada, punto firme porque la parte actora no apeló; que el salario estaba conformado por una parte fija de Bs. 1.020,00 mensual + Bs. 7.920,00 por concepto de propinas + Bs. 8.260,00 por el 10% para un total de Bs. 17.200,00 mensuales; condenó el pago de las prestaciones sociales hasta el 14 de agosto de 2014, fecha en que se interpuso la demanda, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionados 2014, utilidades fraccionadas 2014, diferencia por días de descanso semanal, domingos y feriados laborados considerando que fueron pagados (punto firme porque no apeló la actora) pero incluyendo el valor de la propina y el 10%; condenó el pago de salarios caídos desde el 27 de marzo de 2013 hasta el 14 de agosto de 2014, fecha en que se interpuso la demanda a razón de Bs. 17.200, mensuales; intereses de mora e indexación. En lo que se refiere al objeto de apelación de la parte demandada, el Tribunal pasa a decidir, así: 1) Salario: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, ese recargo es salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso, con lo cual permite que se establezca entre las partes. La propina no es salario, sino el derecho a percibirla, tanto que la norma señala que si el trabajador recibe propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, cuyo valor se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso, de manera que al igual que el porcentaje sobre el consumo, es posible establecer la tasación o el valor del derecho a percibir propinas por acuerdo entre las partes. Las partes aceptaron que el salario estaba conformado por una parte fija, más el valor de la propina y el 10%; la parte actora alegó devengó un salario fijo de Bs. 1.020,00 mensuales, el derecho a percibir propinas de Bs. 7.920,00 mensuales y reparto del 10% sobre el consumo Bs. 8.260,00 mensuales y la demandada que devengó un salario base equivalente y en ocasiones superior al salario mínimo, pero no dijo cuál era el monto del salario fijo, sólo señaló que la porción básica del último salario era de Bs. 3.230,30, que la propina estaba tasada en Bs. 70,00 diarios o Bs. 2.100,00 mensuales y el 10% en Bs. 120,00 diarios o 3.600,00 mensuales; de la documental marcada “A” cursante a los folios 59 al 61, que es original del contrato de trabajo, suscrito entre el demandante Deiris Cervantes y THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR), consta que las partes tasaron el valor de la propina en Bs. 70,00 diarios o Bs. 2.100,00 mensuales y el 10% en Bs. 120,00 diarios o Bs. 3.600,00 mensuales; por tanto, el salario que debe tomarse en cuenta es la parte fija conformada por un salario de Bs. 3.270,30 según lo aceptó expresamente el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de alzada, que se toma como cierto en vista de que es superior en la porción fija al alegado por la parte actora, al cual debe agregarse lo pagado por domingos y feriados que se evidencia de los recibos de pago, más el valor de la propina que fue tasada en Bs. 70,00 diarios o Bs. 2.100,00 mensuales y el 10% en Bs. 120,00 diarios o 3.600,00 mensuales. 2) Forma de terminación de la relación de trabajo: La parte actora alegó que fue despedido injustificadamente el 27 de marzo de 2014; la parte demandada aceptó la fecha de terminación de la relación laboral, pero negó el despido injustificado; en la audiencia de alzada la parte demandada reiteró que aceptó la fecha de egreso pero desconoce la forma como terminó la relación laboral. De la documental cursante a los folios 167 al 175 que es copia certificada de la providencia administrativa N° 777-14, expediente N° 027-2014-01-01498, dictada por Inspectoría del Trabajo Miranda Este, el 23 de octubre de 2014, consta que: 2.1. Según la providencia, el 28 de marzo de 2014, el demandante interpuso solicitud de restitución de la situación jurídica infringida contra la demandada alegando que comenzó a prestar servicios el 14 de febrero de 2013, que devengaba Bs. 17.200,00 y fue despedido injustificadamente el 27 de marzo de 2014; que el 31 de marzo de 2014, fue admitida la solicitud y ordenó la restitución de la situación jurídica infringida con el consecuente pago de los salarios caídos desde el momento de la ocurrencia y ordenó la designación de un funcionario para hacer cumplir lo ordenado. 2.2. El 13 de junio de 2014, se consignó acta de ejecución de restitución de derechos de fecha 29 de mayo de 2014, suscrita por el funcionario Oscar Arrieta en su carácter de Inspector Ejecutor encargado en la cual se dejó constancia de que una vez que se trasladó a la sede de THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR), conforme al artículo 425.3 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, impuso a la representación patronal de la visita del funcionario y notificación otorgándole el derecho de palabra conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ciudadano CARLOS GUTIERREZ, C.I. Nº V-5.100.888, en su carácter de encargado-director expresó que: “No se ha podido comunicar con los abogados, que se encuentra muy ocupado porque tiende (sic) la caja y no tiene para atender los casos del reenganche que haga lo que considere conveniente al caso”. 2.3. Declaró: sin lugar la certificación de cumplimiento a la entidad de trabajo demandada, por el no acatamiento de la denuncia de restitución de la situación jurídica infringida declarándose en desacato por obstrucción en el procedimiento incoado por el ciudadano DEIRIS ANTONIO CERVANTES; notificar a la Sala de sanciones; y oficiar al Ministerio Público. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1136 del 18 de noviembre de 2013 (Awwad Awwad Bilal contra Upi, C.A.), estableció que conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con las sentencias Nos. 1161 del 4 de julio de 2006 (Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada, C.A. y otra) y 765 del 17 de abril de 2007 (William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), el artículo 72 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el empleador tendrá siempre la carga de probar las causas del despido “…cuando el patrono lo haya negado, ello se presenta sólo cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido…” y que si la demandada admite el carácter laboral de la prestación de servicios, la fecha de terminación del vínculo, no puede limitarse a negar pura y simplemente la causa de terminación de la relación y el despido “sin justa causa” ya que esa negativa configura la admisión del despido injustificado alegado por no haber expuesto los motivos del rechazo. En este caso las partes están de acuerdo en la fecha de terminación de la relación laboral, 27 de marzo de 2014; la parte actora en el libelo alegó que fue despedido injustificadamente; y la demandada aceptó la fecha de egreso pero negó el despido injustificado y señaló que desconoce cómo terminó; de acuerdo con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la doctrina de la Sala Social antes referida, al haber sido aceptada expresamente la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el carácter laboral de la vinculación y al haberse negado el despido injustificado pura y simplemente, ello implica la aceptación del despido, debiendo la demandada ofrecer los motivos del rechazo y probar las causas del despido, más en este caso cuando en la providencia administrativa se señaló que en fecha 29 de mayo de 2014, una vez que el Inspector Ejecutor, se trasladó a la sede de THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR), conforme al artículo 425.3 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, impuso a la representación patronal de la visita del funcionario y notificación otorgándole el derecho de palabra conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ciudadano CARLOS GUTIERREZ, C.I. Nº V-5.100.888, en su carácter de encargado-director expresó que: “No se ha podido comunicar con los abogados, que se encuentra muy ocupado porque tiende (sic) la caja y no tiene para atender los casos del reenganche que haga lo que considere conveniente al caso”, por tanto, al constar esa actuación y no haber sido desvirtuada en forma alguna por ninguna de las pruebas que cursan en el expediente, la demandada no podía limitarse a negar pura y simplemente el despido, en consecuencia, se tiene como cierto el despido injustificado. 3) Jornada y diferencia por días de descanso semanal, domingos y feriados laborados: La parte actora alegó que cumplía una jornada rotativa de 10:30 a. m a 7:00 p. m, los días martes a domingo de cada semana, con un día libre a la semana que era el día lunes; y de 10:30 a. m a 3:00 p.m. y luego de 7:00 p.m. a 10:00 p.m. los días martes a domingo, con un día libre a la semana que era el día lunes, de manera semanal; la demandada negó la jornada alegada por el actor y alegó que cumplió un horario rotativo de lunes a domingo, con 2 días de descanso semanales, que existían 2 turnos de trabajo, el primer turno de 8:00 a.m. a 3:00 p.m. y el segundo de 3:00 p.m. a 10:00 p.m., ambos turnos con una hora de descanso; la sentencia recurrida estableció que la jornada que cumplía el demandante es la señalada por la parte demandada y la parte actora no apeló, es decir, quedó firme esa jornada; no obstante condenó la diferencia del pago de domingos y feriados laborados en lo que se refiere a la incidencia del valor de la propina y el 10%; al haber negado la parte demandada que laboraba todos los domingos y feriados quedan como laborados aquellos que se derivan de los recibos de pago consignados, sin que proceda condenar todos en vista de que la parte actora no demostró haberlos laborado. Al actor le corresponde: Salario: Conformado por una parte fija equivalente a Bs. 3.270,30, más lo que se evidencie del pago de domingos y feriados en los recibos de pago, más el valor de la propina tasado en Bs. 70,00 diarios o Bs. 2.100,00 mensuales y el 10% en Bs. 120,00 diarios o 3.600,00 mensuales, las alícuotas de utilidades 30 días al año y de bono vacacional, 15 días por año, previstas en la ley, de la siguiente manera, así: Mes Salario fijo mensual Valor propina 10% domingos/descansos feriados Salario mensual Salario diario Feb-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 8.970,30 299,01 Mar-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 8.970,30 299,01 Abr-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 360,00 9.330,30 311,01 May-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 8.970,30 299,01 Jun-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 1.457,00 150,00 10.577,30 352,58 Jul-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 1.820,00 150,00 10.940,30 364,68 Ago-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 2.384,00 400,00 11.754,30 391,81 Sep-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 1.976,00 428,00 11.374,30 379,14 Oct-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 2.276,00 11.246,30 374,88 Nov-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 2.424,00 200,00 11.594,30 386,48 Dic-13 3.270,30 2.100,00 3.600,00 800,00 9.770,30 325,68 Ene-14 3.270,30 2.100,00 3.600,00 2.546,00 11.516,30 383,88 Feb-14 3.270,30 2.100,00 3.600,00 1.558,00 10.528,30 350,94 Mar-14 3.270,30 2.100,00 3.600,00 696,00 9.666,30 322,21 Salario integral: Mes Salario mensual Salario diario Al/ut Al-B/Vac Salario integral Feb-13 8.970,30 299,01 24,92 12,46 336,39 Mar-13 8.970,30 299,01 24,92 12,46 336,39 Abr-13 9.330,30 311,01 25,92 12,96 349,89 May-13 8.970,30 299,01 24,92 12,46 336,39 Jun-13 10.577,30 352,58 29,38 14,69 396,65 Jul-13 10.940,30 364,68 30,39 15,19 410,26 Ago-13 11.754,30 391,81 32,65 16,33 440,79 Sep-13 11.374,30 379,14 31,60 15,80 426,54 Oct-13 11.246,30 374,88 31,24 15,62 421,74 Nov-13 11.594,30 386,48 32,21 16,10 434,79 Dic-13 9.770,30 325,68 27,14 13,57 366,39 Ene-14 11.516,30 383,88 31,99 15,99 431,86 Feb-14 10.528,30 350,94 29,25 14,62 394,81 Mar-14 9.666,30 322,21 26,85 13,43 362,49 Antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 14 de febrero de 2013, 14 de agosto de 2014, fecha en que se interpuso la demanda, en vista del despido injustificado, conforme al salario integral histórico. Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral. Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos; a la cantidad que resulte debe deducirse Bs. 13.531,98 por prestaciones sociales y Bs. 795,24 por intereses sobre prestaciones sociales; el monto mayor es la garantía, pues, 30 días x el último salario integral es Bs. 10.874,70. Intereses sobre prestaciones: De acuerdo a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Antigüedad e intereses: Mes Salario integral días ant causada Acum. Ant pagada Ant total Tasa de interés Int ant/int Total/int Feb-13 336,39 0,00 0,00 15,47% 0,00 Mar-13 336,39 0,00 0,00 14,89% 0,00 Abr-13 349,89 15 5248,29 5.248,29 5.248,29 15,09% 66,00 66,00 May-13 336,39 0,00 5.248,29 5.248,29 15,07% 65,91 131,91 Jun-13 396,65 0,00 5.248,29 5.248,29 14,88% 65,08 196,99 Jul-13 410,26 15 6153,92 11.402,21 11.402,21 14,97% 142,24 339,23 Ago-13 440,79 0,00 11.402,21 11.402,21 15,53% 147,56 - 486,79 Sep-13 426,54 0,00 11.402,21 11.402,21 15,13% 143,76 - 630,56 Oct-13 421,74 15 6326,04 17.728,26 17.728,26 14,99% 221,46 - 852,01 Nov-13 434,79 0,00 17.728,26 17.728,26 14,93% 220,57 - 1.072,58 Dic-13 366,39 0,00 17.728,26 17.728,26 15,15% 223,82 - 1.296,40 Ene-14 431,86 15 6477,92 24.206,18 24.206,18 15,12% 305,00 - 1.601,40 Feb-14 394,81 5 1974,06 26.180,23 13.531,00 12.649,23 15,54% 163,81 795,24 969,96 Mar-14 362,49 5 1812,43 27.992,66 14.461,66 15,05% 181,37 - 1.151,34 27.992,66 1.946,58 Indemnización por despido injustificado: conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el monto equivalente a las prestaciones sociales, es decir, Bs. 27.992,66. Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2014: Conforme a los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponden las vacaciones y bono vacacional fraccionado 2014, en los términos condenados por la recurrida pero con el salario determinado por esta alzada. Utilidades fraccionadas 2014: Conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponden las utilidades fraccionadas 2014, en los términos condenados por la recurrida pero con el salario determinado por esta alzada. Concepto Días Salario Total Vacaciones frac 7,5 322,21 2.416,58 Bono vacacional frac 7,5 322,21 2.416,58 Utilidades frac 15 322,21 4.833,15 Salarios caídos: Corresponden desde el 27 de marzo de 2013 hasta el 14 de agosto de 2014, a razón del último salario básico mensual, así: SALARIOS CAIDOS MES DÍAS Salario Bolivares Mar-13 4 322,21 1.288,84 Abr-13 30 322,21 9.666,30 May-13 31 322,21 9.988,51 Jun-13 30 322,21 9.666,30 Jul-13 31 322,21 9.988,51 Ago-13 31 322,21 9.988,51 Sep-13 30 322,21 9.666,30 Oct-13 31 322,21 9.988,51 Nov-13 30 322,21 9.666,30 Dic-13 31 322,21 9.988,51 Ene-14 31 322,21 9.988,51 Feb-14 28 322,21 9.021,88 Mar-14 31 322,21 9.988,51 Abr-14 30 322,21 9.666,30 May-14 31 322,21 9.988,51 Jun-14 30 322,21 9.666,30 Jul-14 31 322,21 9.988,51 Ago-14 14 322,21 4.510,94 TOTAL 505 162.716,05 Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la diferencia por prestación de antigüedad e indemnización por despido, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de interposición de la demanda porque se computó la antigüedad hasta esa fecha, 14 de agosto de 2014, hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y para los otros conceptos distintos a la antigüedad, excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales y los salarios caídos sobre los cuales no se calculan intereses de mora, los intereses de mora corresponden desde la fecha de notificación de la demandada 30 de septiembre de 2014, a la tasa activa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad e indemnización por despido, desde el 14 de agosto de 2014; y 2) En lo que se refiere a los otros conceptos excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales y los salarios caídos que no son objeto de indexación, desde el 30 de septiembre de 2014, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago. Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007 y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. Los intereses de mora y la corrección monetaria se calcularon por los periodos establecidos utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se ordena incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11. Los intereses de mora se calcularon hasta el mes de junio de 2015 y la indexación sobre la antigüedad e indemnización por despido y otros conceptos, se calculó hasta el mes de diciembre de 2014, en vista de que hasta esas fechas es que existe información en el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela. El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará los intereses de mora y la indexación desde las fechas calculadas en este fallo hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Modulo de Información, Estadística, Financiera y Calculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia. Total conceptos condenados: Concepto Días Salario Monto Bs. Pagado Diferencia Garantía de prestaciones sociales 70,00 27.992,66 13.531,00 14.461,66 Intereses sobre ps 1.946,58 795,24 1.151,34 Indemnización por despido 27.992,66 0,00 27.992,66 Vacaciones fracc 7,50 322,21 2.416,58 0,00 2.416,58 Bono vac fracc 7,50 322,21 2.416,58 0,00 2.416,58 Utilidades fracc 15,00 322,21 4.833,15 0,00 4.833,15 Salarios caidos 505,00 322,21 162.716,05 0,00 162.716,05 Sub total 215.988,01 Intereses de mora antigüedad e indemnización por despido 7.624,78 intereses de mora otros conceptos 1.480,88 indexacion diferencia antigüedad e indemnizaion 7.149,31 indexación otros conceptos 1.371,26 TOTAL 233.614,24 En consecuencia, la demandada THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR) debe pagar al ciudadano DEIRIS ANTONIO CERVANTES ALVEAR, la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 233.614,24), por concepto de: diferencia de garantía de prestaciones sociales, indemnización por despido, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionados 2014, utilidades fraccionadas 2014, salarios caídos, intereses de mora sobre la diferencia de antigüedad e indemnización por despido, intereses de mora sobre otros conceptos, indexación sobre antigüedad e indemnización por despido y otros conceptos, más lo que resulte por concepto de intereses de mora hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha el 16 de junio de 2015, por la abogado MARISOL NORIEGA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2015, por el Juzgado 14º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DEIRIS ANTONIO CERVANTES ALVEAR contra THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR). CUARTO: ORDENA a THE NEW RESTAURANT OF PASTES, C. A. (FORCHETTONE DOR) pagar al ciudadano DEIRIS ANTONIO CERVANTES ALVEAR, la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 233.614,24), por concepto de: diferencia de garantía de prestaciones sociales, indemnización por despido, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionados 2014, utilidades fraccionadas 2014, salarios caídos, intereses de mora sobre la diferencia de antigüedad e indemnización por despido, intereses de mora sobre otros conceptos, indexación sobre antigüedad e indemnización por despido y otros conceptos, más lo que resulte por concepto de intereses de mora hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de agosto de 2015. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 5 de agosto de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2015-000908. JCCA/GUR/ksr.