REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional Caracas, catorce (14) de agosto de dos mil quince (2015) 205° y 156° ASUNTO: AP51-R-2015-013221 ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-016872 JUEZ PONENTE: DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO. PARTE RECURRENTE: ERICK TOBIAS SAVIOS TRUJILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.959.952. APODERADO JUDICIAL: abogada GINA MARIA DE SOUSA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 131.048. NIÑO: (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), de nueve (9) años de edad. SENTENCIA APELADA: Sentencia dictada en fecha quince (15) de junio de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. I SINTESIS DEL RECURSO Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesto en fecha 17/06/2015, por la abogada GINA MARIA DE SOUSA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 131.048, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.959.952, contra la decisión dictada por el Tribunal tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección en fecha 15/06/2015. En fecha trece (13) de julio de 2015, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En fecha veinte (20) de julio de 2015, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte demandante recurrente consignó escrito de Formalización de la Apelación. En fecha cuatro (04) de agosto de 2015, se celebró la audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenándose diferir la lectura del dispositivo del fallo para el día 05/08/2015 En fecha cinco (5) de agosto de 2015, se llevó a cabo la lectura del dispositivo del fallo en el presente recurso de apelación. Asimismo, en fecha 05/08/2015, se dictó el dispositivo del presente fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. II De la sentencia recurrida La sentencia objeto del presente recurso, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en fecha quince (15) de junio de 2015, expresó lo siguiente: SIN LUGAR, la demanda de DIVORCIO CONTENCIOSO, fundamentada en las causales segunda (2da) y tercera (3ra) del artículo 185 del Código Civil Venezolano, incoada por el ciudadano RICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-9.969.952, contra la ciudadana ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-10.826.834. SIN LUGAR, la reconvención, incoada por la ciudadana ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-10.826.834, con base en la causales segunda (2da) y tercera (3ra) del artículo 185 del Código Civil Venezolano. III DE LOS ALEGATOS, DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE ANTE ESTA ALZADA: En su escrito de apelación la abogada GINA MARIA DE SOUSA, en su carácter de apoderada Judicial de la parte recurrente alegó: Que en la referida sentencia dicta por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 15 de junio de 2015, declaró SIN LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO alegando que,…” En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual solo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia no es suficiente la voluntad de los conyugues, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vinculo matrimonial”… …” asimismo se evidencia que los testigos promovidos por la parte actora reconvenida no aportaron elementos suficientes a quien decide para considerar que las causales alegadas habían sido probadas, ya que los hechos que señalaron en sus alegatos no se encontraron subsumidos en instrumentos probatorios, y aquellos instrumentos considerados indicios no adquirieron significación en su conjunto”… Que reciente sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido que : “En ese sentido, sin temor a equívocos puede asegurarse que atenta más contra la familia una separación de la pareja, como consecuencia de una situación conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de humillaciones, sin canalizarse jurídicamente, a la que terminan acostumbrándose sus miembros; que el divorcio, como un mecanismo jurídico válido para poner fin a una situación dañina familiarmente donde se relajan los principios y valores fundamentales en la familia como son, la solidaridad, el esfuerzo común y el respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo preceptúa el artículo 75 constitucional. De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los que atentan contra la familia. De suerte pues que no es mantenimiento una unión matrimonial e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos familiares, y se persuade a las parejas para la convivencia pacifica y el bienestar familiar” El divorcio representa entonces el mecanismo jurídico válido para extinguir el vínculo matrimonial (artículo 184 del Código Civil), esto es, la solución que otorga el ordenamiento jurídico a los cónyuges, o a uno de ellos, cuando éstos consideran que sus diferencias son insalvables. Con razón la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido desde su sentencia Núm. 192/2001 (caso: Víctor José Hernández), lo siguiente: “No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. Que se puede observar como el criterio utilizado por el Tribunal de Juicio es contrario al criterio vinculante de nuestro Máximo Tribunal. Que el Informe Técnico realizado por el Equipo Multidisciplinario, que consta en el expediente, no fue valorado por el Juez de Juicio. En este sentido la doctrina y la jurisprudencia establecen que “el vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio”, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Que en la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial incurre en una confusión en cuanto a las pruebas testimoniales, ya que señala lo siguiente: …El primer testigo SAVIO PATRIARCA WALTER señalo: ser hermano de Erick… …El segundo testigo EDWARD ANTONIO SAVIO TRUJILLO SEÑALO: ser padre de Erick… En este sentido, el ciudadano SAVIO PATRIARCA WALTER, ES EL PADRE DE ERICK, no el hermano como se indica en la sentencia, así como el ciudadano EDWARD ANTONIO SAVIO TRUJILLO, es hermano de ERICK. Que de las declaraciones realizadas por los testigos presentados, queda demostrado que la ciudadana ALEXANDRA ECHEVERRIA, desde el año 2011, abandonó al ciudadano ERICK y a su hijo, declarando que en las festividades navideñas, carnavales, semana santa del año 2011 y los años siguientes, el siempre estaba solo con el niño. Así pues el padre de Erick, dio fe de uno de los episodios de violencia que existió entre ERICK y ALEXANDRA, por lo que queda demostrado con el testimonio del padre de ERICK, que si hubo abandono voluntario, los excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común. Que el ciudadano ERICK SAVIOS TOBIAS TRUJILLO, paga más del cincuenta por ciento (50%) de los gastos mensuales del niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), que es un elemento que no fue tomado en cuenta al momento de fijar el quantum de la obligación de manutención: PRIMERO: Se fijó un quantum alimentario por la cantidad de DOS MIL BOLIVARES CON 00/100 CTS (Bs.2.000, 00), el cual deberá cancelar el ciudadano ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, que serán cancelados en partes quincenales. SEGUNDO: El padre seguirá pagando la inscripción y mensualidades del Colegio Champagnat, tareas dirigidas, clases deportivas, intercable con derecho a Internet, giro hipotecario del inmueble donde habita su hijo con su madre así como el pago de la póliza HCM del niño. TERCERO: Ambos padres deberán cancelar el cincuenta (50%) de los gastos escolares y gastos decembrinos. CUARTO: La madre cancelara el cien por ciento (100%) de los gastos que corresponde al condominio, luz, agua, teléfono, gas, comida, giro del carro, recreación, consultas médicas y el HCM de su hijo. La obligación de manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida y corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, como lo dispone el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En este sentido la obligación es compartida por ambos progenitores y para determinarla de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Adjetiva, el juez debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño o adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado, debiendo al mismo tiempo establecerse proporcionalmente, como lo dispone el artículo 371 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando concurran varias personas con derecho a manutención, para lo cual se tendrá en cuenta el interés superior del niño, la condición económica de todos y el número de los solicitantes. Es importante señalar, que la Ley Adjetiva establece, que la obligación de manutención se fijara en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomara en cuenta el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional, en tal sentido el Tribunal Tercero de este Circuito Judicial, no tomo en cuenta los parámetros legales para establecer la obligación de manutención del niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA). Que en el libelo de la demanda el ciudadano ERICK TOVIAS SAVIO TTUJILLO, solicita la Custodia de (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), ya que hasta el día 2 de mayo de 2013, que es cuando se separa del hogar, alega que siempre fue el quien se encargaba de todo el cuidado de su hijo durante la semana y cada fin de semana, todos estos hechos fueron alegado y probados en Juicio, sin embargo el Juez de Juicio del Tribunal Tercero de este Circuito Judicial, atribuyó la custodia a la madre, sin expresar fundamentos y razones que la llevaron a tomar esta decisión, cuando ni siquiera valoró el Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario, ni la opinión del niño. PUNTO PREVIO Es de previo pronunciamiento para esta Alzada el hecho a verificar si el Tribunal A quo cumplió o no con el procedimiento: Aduce la parte recurrente en su escrito de fundamentación, que apela de la referida sentencia definitiva, ya que no valoró ni apreció el Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario, el cual consta en el expediente. Lo que acarrea, a su decir, la nulidad de la sentencia por silencio de pruebas. “…La doctrina y la jurisprudencia han establecido que el vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa se merito probatorio…” En cuanto a la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Este Circuito Judicial, en fecha 15 de junio de 2015 es por falta de aplicación de los artículos 159 y 160, numeral 1ero, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establecen lo siguiente: Artículo 159: Dentro del plazo de cinco (5) días hábiles siguiente al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregara a las actas, dejando constancia, el Secretario, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto la cosa sobre la que recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el tribunal”. Artículo 160: “La sentencia será nula: 1. Por faltarlas determinaciones indicadas en el artículo anterior; 2. 2. Por haber absuelto la instancia; 3. Por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y 4. Cuando sea condicional o contenga ultrapetita”. Concatenado con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece: Artículo 509: “ Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”. Así como con el artículo 12 eiusdem: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, …… Deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…..” Por lo tanto la apreciación de los jueces de fondo no es absoluta, pues de una parte están sometidos a las pautas o reglas legales expresas conformes a las cuales deben valorar los elementos probatorios llevados al proceso, y de la otra no pueden elegir caprichosamente las pruebas en que hayan de fundar sus razonamientos y conclusiones, sino que obligado como están por mandato legal a atenerse a lo alegado y probado en autos, deben analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, aún cuando las pruebas no sean idóneas, o aptas para ofrecer algún elemento de convicción. Por ende las pruebas que se consideren estériles, no pueden pasarse en silencio, ignorarse, el sentenciador debe expresar claramente que las descarta por inocuas, y si es posible, expresar el motivo de esa conclusión. De allí que la adecuada labor de apreciación de la prueba comprende sobre la legalidad y el contenido, para luego fijar los hechos que ésta demuestre e indicar el mérito probatorio que merece. Por lo tanto no existe prueba sin importancia, todas merecen ser tenidas en cuenta, luego de su evaluación pueden ser acogidas o desechadas, tal como así fue señalado en sentencia N° 0028 de fecha 24/02/2000, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, Expediente N° 99-0757: “…En los fallos de instancia deben ser apreciadas todas las pruebas aportadas sin que los jueces puedan descansar su dispositivo en unas ignorando otras…”, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, las valore; de allí derivara su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia, a los fines de no incurrir en el vicio denominado silencio de prueba. Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 016, de fecha 20 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, Exp. Nº R.C. N°: AA60-S-2003-000461, señaló lo siguiente: “…Queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en el silencio de pruebas cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes que consta en las actas del expediente y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar sus contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. Del examen de las actas del expediente se puede establecer la existencia de las actas de evacuación de las testimoniales en cuestión. El Juez de alzada menciona la promoción de dichas testimoniales, pero no su evacuación, ni las analiza, con lo cual incurre en el vicio de silencio de pruebas. En efecto, conforme con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio respecto de ellas. Al omitir todo examen de las testimoniales en cuestión, la Alzada infringió dicha disposición legal, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, que obliga al Sentenciador a atenerse a lo probado en autos. No puede considerarse fundamentada en los hechos del expediente una sentencia que no analiza la totalidad de las pruebas que constan en autos, por lo cual la recurrida no cumplió con el deber de expresar en el fallo los fundamentos de hecho en los cuales se sustenta, infringiendo así el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…” Así mismo, tal criterio ha sido reiterado en sentencia Nº 0527, de fecha 09 de julio de 2013, emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA, Exp. R.C. Nº AA60-S-2012-000059 (….) Conforme al criterio reiterado por esta Sala de Casación Social, el vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el Juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. En todo caso, para que sea declarado con lugar el vicio in commento, las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas total o parcialmente en la sentencia recurrida, deben ser relevantes para la resolución de la controversia; en este sentido, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución. (….) Por consiguiente, visto que la recurrida no se pronunció ni valoró la prueba en cuestión, conviene analizar si la misma es relevante para la resolución de la controversia, pues tal como se refirió anteriormente, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución…..” Para mayor ahondamiento, se tiene la sentencia Nº 1120, de fecha 10 de julio de 2008, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia de Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Exp. 07-1167, la cual señaló: “(…..) En primer lugar, en cuanto al argumento referido a la inmotivación de la sentencia accionada, esta Sala debe reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre). En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable. A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia n° 237/1997, del 22 de diciembre). Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia n° 236/1991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español)…” De todo lo anterior expuesto, se tendrá como silencio de prueba, cuando se configure alguno de estos dos casos: a) Cuando el juzgado omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos, cuando lo silencia totalmente. b) Cuando no obstante que la prueba es señalada, es decir, cuando el juzgado deja constancia de que esta en el expediente, no la analiza. Conforme a lo expuesto, lo que se quiere es que los jueces no ignoren las pruebas presentadas por las partes, las deben tomar en cuenta para resolver el conflicto, bien para apreciarla como elemento de convicción, o bien para desecharla. En este sentido, una vez analizada la recurrida, Como resultado de los vicios contentivos en la sentencia del Tribunal A quo de fecha 15 de Junio de 2015, objeto de análisis en el punto previo, se hace estrictamente necesario la nulidad de la misma, por encontrarse incursa dentro los vicios de nulidad contemplados en los artículos 159 y 160, numeral 1ero, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, relativos a inmotivación, toda vez que no valoró los informes integrales que constan en el expedientes, siendo los mismos fundamentales en la adminiculación con el resto de las probanzas tanto para analizar si procede o no el divorcio como para determinar si prospera la modificación de custodia solicitada por el actor recurrente con respecto a su hijo, tal como así lo establece el artículo 481 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por lo cual en aplicación de los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, al omitir toda valoración de tal experticia, el a quo infringió dichas normativas que obligan al sentenciador a atenerse a lo probado en autos, por lo tanto forzosamente debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida, en consecuencia pasará esta Alzada a conocer el fondo del presente asunto, y así se decide.- Ahora bien, correspondiendo a esta Alzada, analizar de fondo el presente asunto es importante tomar en cuenta tanto los términos de la demanda con relación a las causales alegadas por la parte actora-recurrente como fundamento del divorcio peticionado, así como la contestación/reconvención y su contestación, las cuales se tienen a continuación: DE LA DEMANDA Se inició la presente causa por demanda de Divorcio Contencioso incoada por el ciudadano ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, debidamente asistido por la abogada GINA DE SOUSA GONCALVES, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 131.048, contra la ciudadana ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, quien en su escrito libelar adujo lo siguiente: Que en año 1997, un año antes de casarse compro una vivienda en la ciudad de Guarenas, ahí vivieron durante seis (06) años aproximadamente, durante todos esos primeros años, su relación de pareja fue armoniosa y puede afirmar que vivían felices, aún cuanto ambos viajaban todos los días a Caracas a trabajar. Indico que a partir del año 2004, tomaron la decisión de tener un hijo, para lo cual se vieron en la necesidad de recurrir a diversos tratamientos médicos para lograrlo, que finalmente en el año 2006, nació su hijo. Adujo que desde que nació su hijo, su cónyuge nunca quiso volver a vivir en el apartamento ubicado en Guarenas, pues que a diario manifestaba su incomodidad por el traslado a la ciudad de Caracas, por lo que accedió a vivir en casa de sus padres durante un año y medio. Que en diciembre de 2006, el padre de su cónyuge Sr. ENRIQUE ECHEVERRIA, le llamo a su celular para manifestarle que su hijo le rompió unos discos compacto (CD), que estaba harto de que vivieran en su casa y se fueran de allí inmediatamente; señala que el Sr. Echeverría, sufría de síntomas depresivos y problemas psicológicos, incluso estaba en tratamiento; que ante tan desagradable situación decidieron mudarse a casa de sus padres, donde vivieron casi un (1) año; todo ello por la renuencia de su cónyuge de vivir en su apartamento. Que con mucho sacrificio compro un bien inmueble y al poco tiempo se mudaron al apartamento en Lomas del Ávila; que su cónyuge comenzó a repetirle casi a diario que él había descuidado el matrimonio, afirmando que le había dedicado mucho tiempo a su hijo. Que aproximadamente en el año 2009 a su cónyuge le cambiaron las condiciones de trabajo, lo que le permitió dejar de asistir a su lugar de trabajo durante los fines de semana siendo que anteriormente debía trabajar, es decir, solo trabajaba de lunes a viernes; sin embargo cuando él se despertaba los sábados y domingos ella ya había salido de la casa, según su dicho, salía para realizar diligencias y adelantar trabajo pendiente, llegando nuevamente a la casa al final de la tarde; entre tanto, era él quien se ocupaba de la casa y del niño, de su desayuno y almuerzo. Indicó que el año 2011, le compró un vehículo a su cónyuge, pues ella se quejaba todos los días del estrés que producía viajar en el metro. Adujo que un día sábado del mes de abril del año 2011, su cónyuge ALEXANDRA, salió temprano de la casa y le dijo que iba a estar en la clínica, su lugar de trabajo y a media mañana se acercó con el niño a la clínica, la busco pregunto por ella en todas las áreas, y le informaron que ella no había ido a trabajar; que la llamó a su celular insistentemente y nuca contestó la llamada y para su sorpresa, cuando estaba regresando al estacionamiento se encontró que ella estaba llegando con su carro; que nunca le dio una explicación concreta, simplemente daba excusas y argumentos sin ninguna base, repitiéndole constantemente que ya había ido a la oficina temprano y estaba comprando algunas cosas, para finalmente crear un conflicto sin razón alguna, ofendiéndolo delante del niño y bajo ese clima no dar ninguna explicación. Que en febrero del año 2011, con el ánimo de salvar su matrimonio, compró los pasajes para ir en familia de vacaciones y cuando se lo comentó a su cónyuge a título de sorpresa, le dijo que ella tenía que pensarlo, que mejor fuera solo con el niño, respuesta que le sorprendió mucho, ya que su única justificación que él solo prestaba atención al niño; cada vez se mostraba más esquiva y renuente a cualquier contacto físico entre ellos. Indicó que el mes de Septiembre de 2011, su cónyuge le dijo que quería divorciarse, que ella no sentía nada por él, que no lo quería y que él le dijo que pensara en la familia; alega que en el mes de Septiembre del año 2012, en las vacaciones familiares planifico para irse con su familia, a República Dominicana (Punta Cana) y su cónyuge no fue por lo que el viaje lo realizó solo con su hijo. Que visto que la convivencia dentro de la casa era peor, y los irrespetos de su cónyuge eran más evidentes y a los fines de que su hijo no presenciara ni una más de las escenas donde su cónyuge gritaba y ofendía, solicitó ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes autorización para separarse del domicilio conyugal, por un lapso de doce (12) meses. Señaló que en el año 2011, “aun cuando mi cónyuge ya no trabaja los fines de semana, cada vez eran más frecuentes las salidas sin ningún tipo de explicación, al punto de acostumbrarme a pasar todos los fines de semana solo con nuestro hijo; asimismo, siempre que el niño se enfermaba era yo quien me quedaba en la casa cuidándolo, pues ella no podía faltar a su trabajo, aun cuando todos sabemos que en ese sentido la Ley Orgánica del Trabajo la protege y beneficia” Indicó que: “Así transcurrieron los demás meses, ella nos abandonó por completo, incluso ya no dormíamos juntos en el cuarto principal, yo comencé a dormir con el niño porque habíamos acordado que aprendiera a dormir solo en su cama y como nuestra relación ya estaba deteriorada, desde ese momento, yo siempre me quedaba durmiendo en el cuarto del niño” Asimismo adujo que: “A finales de ese año, la situación iba empeorando al punto, que las navidades del año 2011, ella la pasó con sus amigos y su familia, mientras yo me llevé al niño a pasar las fechas festivas en casa de mis padres” Continuó reseñando que: “Para los asuetos de carnavales y semana santa del año 2012, mi cónyuge se fue para la playa sola, me dijo que se iba con sus amigos y que yo me quedara con nuestro hijo” “De la misma manera para carnavales y semana santa del año 2013, ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, nuevamente se fue para la playa con sus amigos, mientras que yo pase los días de descanso con mis padres y el niño” Refirió que tanto su hijo como él se sentían totalmente abandonados porque su cónyuge, quien solo se preocupaba por su trabajo y sus salidas nocturnas, sin importarle en lo absoluto nada de ellos. Ni siquiera cuando el niño se enfermaba era el quien lo cuidaba, porque ella siempre tenía que trabajar o salir con sus amigas. DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA Y RECONVENCION En fecha 29 de Noviembre de 2013, la ciudadana ALEXANDRA ECHEVERRIA, consignó ante la Unidad de Recepción y Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a través de su Apoderado Judicial CARLOS EDUARDO PEREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 135.628, mediante el cual alegó: como punto previo, que en el escrito de la demanda incoado por el ciudadano ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, quería sorprender la buena fe del Tribunal con un expediente donde quiere dejar constancia de que se separó del hogar; que es falso el abandono, hasta el punto que quien esta encargada de mantener todos los gastos del inmueble y del niño es ella. Contradijo en todas sus partes tanto en los hechos como derecho, la demanda intentada contra su persona por su cónyuge, por Divorcio Contencioso basadas en las causales segunda (2da) y Tercera (3ra) del artículo 185 del Código Civil Venezolano. Que en mayo del año 2013, el ciudadano ERICK TOBIAS, sin ningún tipo de explicación y de lo más tranquilo, abandono el inmueble donde hacían vida en común, dejándole a su cargo de todas las responsabilidades que debían llevarse en un matrimonio, y no contento con eso procedió a llevarse una cantidad de enseres y bienes muebles sin la autorización de ningún Tribunal, dejando así al niño desprovisto de esos bienes, que además pertenecen a la comunidad de gananciales; que fueron varios los esfuerzo que se realizaron para lograr una separación amistosa siendo esas infructuosas y todo por la soberbia y el egoísmo de su cónyuge. Que nunca abandonó a su esposo y por esa razón reconvino la demanda con base a las causales segunda (2da) y tercera del artículo 185 del Código Civil. Indicó que con respecto a las Instituciones Familiares, y específicamente a la custodia de su hijo, siempre ha sido ejercida por ella; que con respecto a la manutención sea el Tribunal que lo fije de acuerdo a necesidades del niño; que cuanto al Régimen de Convivencia, solicita se fije uno de acuerdo a las necesidades del niño. DE LA RECONVENCIÓN “…. Por esas y otras razones es que en este mismo acto reconvengo la demanda de acuerdo a lo establecido en los artículos 365 y siguientes del Código Procesal Venezolano, en virtud que los hechos narrados por el demandante, ciudadano ERIC TOBIAS SAVIO TRUJILLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 9.969.952, son inversos, por eso es que baso mi reconvención en cláusulas segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil vigente, o sea, Abandono Voluntario y excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, apoyada en lo descrito anteriormente, que sin explicación ni razón alguna el ciudadano antes descrito abandono (sic) el hogar y ahora quiere hacerse pasar como víctima cuando a (sic) causado mucho daño a mi familia.” DE LA CONTESTACION DE LA RECONVENCIÓN En fecha 12 de Diciembre de 2013, la abogada GINA DE SOUSA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 131.048, Apoderada Judicial de la parte actora ciudadano ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, consignó ante la Unidad de Recepción y Documentos (URDD), escrito de contestación a la reconvención, en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo la genérica afirmación de hechos inversos, así como el pretendido derecho expuesto por la demandada en su escrito de contestación, y reconvención; afirmó que la parte demandada en su escrito de contestación alega que su cónyuge en mayo del año 2013, sin ningún tipo de explicación y de lo más tranquilo, abandono el inmueble donde hacían vida en común, dejándole a su cargo de todas las responsabilidades que debían llevarse un matrimonio, y no contento con eso procedió a llevarse una cantidad de enseres y bienes muebles sin la autorización de ningún Tribunal, dejando así al niño desprovisto de esos bienes, que además pertenecen a la comunidad de gananciales; que fueron varios los esfuerzo que se realizaron para lograr una separación amistosa siendo esas infructuosas y todo por la soberbia y el egoísmo de su cónyuge. A este respecto indicó que de conformidad con el artículo 138 del Código Civil, su representado solicitó ante el Juzgado Decimoprimero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes autorización para separarse del domicilio conyugal, por un lapso de doce (12) meses, y que dicha autorización fue acordada por ese Juzgado en fecha dos (2) de mayo de 2013, por lo que es falso que su representado haya abandonado el hogar sin ningún tipo de justificación y en consecuencia, no es cierto que este incuso en la causal de divorcio segunda del artículo 185 del Código Civil. Que es falso que su representado haya retirado una cantidad de enseres del hogar dejando desprovisto a su hijo; que su representado una vez autorizado por un Tribunal procedió a separarse del domicilio conyugal llevándose únicamente sus efectos personales. Alegó que la parte demandada fundamentó su reconvención en las causales contenidas en los ordinal 2° y 3° del artículo 185 Código Civil, el cual no existe un hecho concreto, que haga culpable a su representado; que para que se configure la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada; que es grave cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o la mujer. Indicó que de la simple lectura del escrito de contestación y reconvención presentado por la parte demandada, no se evidencia hecho alguno que pueda encuadrarse en esta causal de divorcio, no existe un solo hecho cierto especifico, determinado y determinante que pueda la parte demandada constituir como prueba, para demostrar que como cónyuge, su representado haya incurrido en maltratos, ofensas que hicieran imposible la vida en común; reitera que su representado no aporta prueba alguna que demuestre que su poderdante este incurso en las causales señalas anteriormente. Que su representado demanda a la ciudadana ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, por las causales de divorcio de abandono voluntario y exceso de sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, las cuales serán probadas mediante las pruebas aportadas al proceso; que de igual manera la demandada reconvino en las misma causales eso demuestra que existe una ruptura de la relación entre los cónyuges y en consecuencia, ratifica la solicitud de divorcio como solución el cual constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA RECONVENIDA Durante la celebrada de la audiencia de juicio en fecha 19/05/2015, la parte demandante reconvenida evacuó las pruebas promovidas en la oportunidad legal, las cuales son valoradas por esta Juzgadora de la siguiente forma: 1. Copia certificada de la Autorización Judicial Para Separarse del Hogar a favor del ciudadano ERICK SAVIO, emanada por el Tribunal 11° de Mediación de este Circuito Judicial. (F. 32 al 39). 2. Copia certificada del acta de matrimonio celebrado entre las partes, emanada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao del estado Miranda. (F. 40); 3. Copia certificada del acta de nacimiento del niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), emanada por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Cafetal. (F. 41); En cuanto a estas documentales señaladas como Nros. 1, 2 y 3, este Tribunal las valora en razón de no haber sido impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser documentos públicos expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no han sido desconocidos por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de que el cónyuge se separó del hogar previa autorización judicial, aunque en sí mismo no es demostrativo de las causales de divorcio que alega; asimismo, se demuestra el vínculo conyugal existente entre los intervinientes y del cual se solicita su disolución, y la sucesiva demuestra la filiación del hijo con respecto a los intervinientes, y así de declara. 4. Constancia de sociedad del Centro Italo Venezolano, a favor de las partes. (F. 42); se le otorga valor probatorio, como documento que no fue impugnado, de acuerdo a los establecido en el artículo 450,k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del mismo se evidencia que las partes tienen esta participación como bien de gananciales, y así se establece.- 5. Certificado de Registro del Vehículo Marca: Ford; Modelo: Fiesta; Placas: AB605ZK, a nombre del ciudadano ERICK SAVIO. (F. 43); 6. Certificado de Registro del Vehículo Marca: Chevrolet; Modelo: Grand Vitara; Placas: AE209HA, a nombre del ciudadano ERICK SAVIO. (F. 44); Estos documentos 5 y 6 se valoran como documentos públicos administrativos, puesto que fueron emitidos por la autoridad pública administrativa competente para su emisión, de éstos se demuestra que estos bienes, pertenecen a la comunidad conyugal, sin embargo, nada aportan a las causales del divorcio, y así se establece.- 7. Copia simple del documento de propiedad del inmueble ubicado en la Calle 16 de la Urbanización Palo Verde, Municipio Sucre del Estado Miranda, Residencias Colina II, primera Planta, Apartamento 14. (F. 45 al 65) este Tribunal lo valora en razón de no haber sido impugnado, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser documentos públicos expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no han sido desconocidos por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de que poseen este inmueble las partes como parte de la comunidad conyugal, y así se establece.- 8. Informe realizado al niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), por la Psicóloga Clínica Infantil BEATRIZ GUZMAN de MANRIQUE. (F. 66 al 70). Este informe se desecha, en virtud que se tiene le informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario de este mismo Circuito Judicial que como experticia tiene preeminencia sobre cualquier otro, y así se establece.- Recibo de pago nómina del ciudadano ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, de fecha 01/11/2013. (F. 112); Tal documento no impugnado en ningún momento, esta Alzada lo valora conforme al principio de libertad probatoria previsto en el literal K, del articulo 450, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole mérito probatorio conforme a las reglas de libre convicción razonada, sin embargo, considera quien aquí decide que si bien no logran demostrar causal alguna de divorcio, sí da una idea del sueldo devengado por el actor reconvenido recurrente en esa fecha (15/11/2013), a los fines de la determinación de la obligación de manutención con respecto al niño de autos, y así se establece.- 9. Lote de los estados de cuenta de la tarjeta de crédito Nro. 4110970043620460 del Sr. ERICK SAVIO TRUJILLO, en la cual se evidencia el pago que realiza mensualmente en la Unidad Educativa Champagnat, a favor de su hijo (SE OMITE ART. 65 LOPNNA). (F. 113 al 128). 10. Lote de constancias de transferencias bancarias realizadas por el ciudadano ERICK SAVIO, de la cuenta bancaria Nro. 01080043930100017347 del Banco Provincial a la cuenta bancaria Nro. 01080504090100051230 a nombre de la Asociación Civil V.E.A.S del Colegio Champagnat. (F. 129 al 134). 11. Recibos de pago que realiza el ciudadano ERICK SAVIO, en la Asociación Civil V.E.A.S del Colegio Champagnat. (F. 135 al 138). 12. Lote de constancias de transferencias bancarias realizadas por el ciudadano ERICK SAVIO, de la cuenta bancaria Nro. 01080043930100017347 del Banco Provincial a la cuenta bancaria Nro. 01080504090100051230 a nombre del Taller Educativo América. (F. 140 al 152); 13. Lote de recibos de pago realizados por el ciudadano ERICK SAVIO en el Taller Educativo América. (F. 153al 159). 14. Recibo de pago del Campamento América al cual asistió el niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA). (F. 161). 15. Carta expedida por Unicasa Supermercados de fecha 20/11/2013, en el cual se evidencia que el ciudadano ERICK SAVIO, cancela el Seguro de su hijo (SE OMITE ART. 65 LOPNNA). (F. 162). 16. Original de reporte de estado de cuenta emitido por la Unidad Educativa Champagnat, donde se evidencia los pagos realizados por el ciudadano ERICK SAVIO por concepto de inscripción, mensualidad y seguro a favor del niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA) TOBIAS. (F. 163). 17. Carta original emitida por el Banco BBVA PROVINCIAL en la cual se deja constancia que el ciudadano ERICK SAVIO, tiene un préstamo hipotecario que actualmente esta habitado la ciudadana ALEXANDRA ECHEVERRIA y su hijo. (F. 164). 18. Carta original emitida por el Banco BBVA PROVINCIAL en la cual se deja constancia que el ciudadano ERICK SAVIO, tiene un préstamo por vehículo que actualmente es usado pro la ciudadana ALEXANDRA ECHEVERRIA. (F. 165). En cuanto a las documentales señaladas como Nros. 9,10,11,12,16,17,19, y 19 este Tribunal las valoras conforme al principio de libertad probatoria previsto en el literal K, del articulo 450, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole mérito probatorio conforme a las reglas de libre convicción razonada, y por ser demostrativa que el actor le garantiza al niño de autos, el derecho a la educación, a la salud, a la manutención, así como el derecho a la vivienda, y recreación y así de declara. 19. Lote de fotografías de la ciudadana ALEXANDRA ECHEVERRIA, en donde posa sola o con diversos grupos de personas. Estas fotografía, no impugnadas en ningún momento, el esta Alzada las valoras conforme al principio de libertad probatoria previsto en el literal K, del articulo 450, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole mérito probatorio conforme a las reglas de libre convicción razonada, sin embargo, considera quien aquí decide que no logran demostrar en sí misma causal alguna de divorcio, y así se establece.- TESTIGOS DE LA PARTE ACTORA En cuanto a ello, el accionante para probar sus dichos, promovió las testimoniales de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO ROJAS ARMAS, WALTER SAVIO PATRIARCA y EDWARD ANTONIO SAVIO TRUJILLO, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.253.650, V-3.985.485 y V-13.586.755 respectivamente, quienes fueron juramentados con las formalidades de ley, y cuyas declaraciones una vez observado el CD contentivo de la audiencia de juicio, respondieron a las preguntas de la siguiente forma: Ciudadano RAFAEL ANTONIO ROJAS ARMAS, domiciliado en la Urb. La Alameda, Caracas, profesión Supervisor Inmediato: 1.-) Diga que relación tiene con el Sr. Erick? Respondió: Soy su Supervisor Inmediato; 2.-) Diga el testigo cuanto tiempo tiene siendo jefe inmediato? Respondió: nueve 9 años; 3.-) Diga el testigo si sabe y le consta que es él quien lleva al pediatra al niño y le consta que es (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)? Respondió: me consta que es ERICK SAVIO; 4.-) Diga el testigo si sabe y le consta que el Sr. Erick Savio es quien lo lleva al deporte y busca al niño en el colegio al medio día? Respondió: Eso me consta porque yo le doy los permisos para que haga esa actividad. 5.-) Diga el testigo si durante los nueve 9 años que ha tenido de relación laboral, con el Señor Erick Savio ha solicitado permiso para quedarse con el niño por cuanto se encuentra enfermo? Respondió: Muchos y Continuamente. REPREGUNTA DE LA PARTE DEMANDADA: PRIMER TESTIGO RAFAEL ANTONIO ROJAS ARMAS 1.-) Diga el testigo si usted acompaña o acompaño al señor Erick a llevar al niño al medico o consultas? Respondió: No lo acompañó; SEGUNDO TESTIGO: WALTER SAVIO PATRIARCA, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.985.485. PREGUNTAS: 1.-) Diga el testigo que reacción tiene con el Señor Erick Savio? Respondió: Padre; 2.-) Diga el testigo si sabe y le consta que en el año 2011, la Señora Alexandra Echeverría irrumpió en su casa a buscar al niño de una manera agresiva e irracional? Respondió: Si lo hizo; 3.-) Diga el testigo como es la relación del Señor Erick Savio con su hijo? Respondió: Excelente, buen padre. REPREGUNTA DE LA PARTE DEMANDADA: SEGUNDO TESTIGO WALTER SAVIO PATRIARCA 1.-) Diga el testigo si en el ínterin del matrimonio del Señor Erick con la Señora Alexandra, siempre para con usted hubo un buen comportamiento, una buena relación? Respondió: No entiendo la pregunta. Si su yerna y usted durante el matrimonio, siempre hubo buena relación? Respondió: Si. La Fiscal del Ministerio Público le preguntó? Narre los hechos del episodio que había sucedido en el año 2011 cuando su nuera fue a buscar a su hijo: quien respondió que el niño estaba en su casa; que su señora lo había bañado y le estaba dando la cena, cuando llego la madre del niño quien se quedo abajo por supuesto a esperar al niño, ella lo llamaba y el niño no estaba listo; adujo que de repente Alexandra subió al apartamento porque él en una oportunidad le había dado una llave de su casa hace tiempo por la confianza que él le tenia, que él en esos días tenia quince (15) días de recién operado del corazón abierto, que estaba convaleciente, y ella llego a la puerta de su casa y empezó a gritar que le entregaran a (SE OMITE ART. 65 LOPNNA) a su hijo, que nadie se lo iba a quitar y él no la dejo pasar a la casa, y que después se le entrego al niño, se fueron ,y le entrego las llaves. TERCER TESTIGO: EDWARD ANTONIO SAVIO TRUJILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-13.586.755. Hermano del actor recurrente. PREGUNTAS: 1.-) Diga el testigo que relación tiene con el Señor Erick Savio? Respondió: Soy el hermano; 2.-) Diga el testigo si sabe y le consta si en diciembre, con quién paso las navidades del año 2011 el Señor Erick Savio? Respondió: Con nosotros en mi casa. 3.-) Diga el testigo si en esas navidades el Señor Erick Savio que la pasó en su casa estaba con el niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)? Respondió: Si; 4.-) Diga el testigo si sabe y le consta con quién paso los asuntos de carnaval y semana santa del año 2012? Respondió: con nosotros en la playa; 5.-) Diga el testigo si en esas vacaciones se encontraba la Señora Alexandra con ustedes? Respondió: No; 6.-) Diga el testigos para los eventos familiares desde el año 2011, con quién asistía el Señor Erick Savio? Respondió: Siempre era solo, con (SE OMITE ART. 65 LOPNNA). 7.-) Diga el testigo cómo es la relación del Señor Erick con su sobrino (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)? Respondió: Excelente, padre perfecto, de verdad, o sea muy buen padre hace todo por el chamo; 8.-) Diga el testigo cómo es la relación de la Señora Alexandra con su hijo (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)? Respondió: bueno ella siempre era con muy mal carácter siempre con el, lo he llamado, mi mamá lo llama y él está siempre con la abuela nunca esta en la casa con él. REPREGUNTAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.-) Diga el testigo si cómo señala en el año 2011 el niño pasó el 24 y 31 con ustedes? Respondió: El 31; ¿El 24 la pasó con la mama? Respondió: Eh no, ese año creo que fue. JUEZA: Repito la pregunta, pasó el 31 del año 2011 con la mamá? RESPONDIO EL TESTIGO: No, fin de año con nosotros, el 24 creo que estuvo un rato no se, no recuerdo un rato con la mamá y luego con nosotros, no recuerdo bien, fue hace 3 años, pero el 31 si fue en mi casa, en el salón de fiesta de mi casa, esta toda mi familia de testigo; 2.-) Diga el testigo si el niño pasó carnavales 2013 con el papá? Respondió: carnaval del? ABOGADO: 2013; TESTIGO: con nosotros en la playa. ABOGADO: ¿Y SEMANA SANTA? TESTIGO: con nosotros en la playa. De la revisión por parte de esta Alzada del CD contentivo de la audiencia de juicio, en aplicación de la inmediación de segundo grado, se aprecia que estos testigos conocen los hechos sobre los cuales dieron su testimonio, todos es civilmente hábil a los fines de deponer en el presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se le da valor probatorio, dándose por cierto los hechos sobre los cuales se les interrogó, en aplicación de la libre convicción razonada establecida en el artículo 450,k euisdem; en relación a las causales de divorcio, aprecia esta juzgadora que el tercer testigo, es decir, el ciudadano EDWARD ANTONIO SAVIO TRUJILLO, corrobora parte de los alegatos del actor recurrente en su escrito libelar en cuanto al abandono que siente en su contra por parte de la cónyuge a partir del año 2011. Mientras que los dos primeros testigos, es decir, los ciudadanos RAFAEL ANTONIO ROJAS ARMAS y EDWARD ANTONIO SAVIO TRUJILLO se les dirigió las preguntas con mayor énfasis hacia su relación y cuidados del hijo de ambos, si bien se dan por ciertas sus conocimientos al respecto, nada aportan en relación al divorcio, ni siquiera el episodio cuando la demandada entró molesta a la residencia de los abuelos paternos del niños de ambos, lo cual no se puede encuadrar en la causal de excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, toda vez que no se trata de un hecho directo o expreso en contra del actor recurrente que pudiera dar fundamento para la aplicación de dicha causal de divorcio, y así se establece.- DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA 1.- INFORME INTEGRAL AL PADRE CONSIGNADO EL 27/01/2014 (En el Asunto AP51-S-2013-0113228 Medida Preventiva Anticipada, agregado al Asunto AP51-V-2013-016872 según sentencia del 03/12/2013, inserta a los folios 188-190) Suscrito por Lic. Daysy Medina – Trabajadora Social, Lic. Melva Medina -Psicóloga – y Abogada Cristina Madera IDENTIFICACION DE LOS(AS) NIÑOS(AS) y ADOLESCENTES): (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), de 7 años de edad, nació en Caracas, el 13 de marzo de 2006, cursante del 2do grado del Colegio Champagñan, ubicado en Caurimare. Reside con su progenitora en la siguiente dirección: Lomas del Ávila, Edificio Colina II, apartamento 14, piso 1, Municipio Sucre. IDENTIFICACION DE LOS PROGENITORES: PADRE: Erick Tobías Savio Trujillo, de 42 años de edad, nació en Caracas, el 1º de noviembre de 1970, titular de la cédula de identidad Nº V. 9.969.952, posee grado de instrucción Universitario, Técnico Superior en Sistema, de ocupación Especialista en Soporte en UNICASA ubicado en Boleíta. Reside en la siguiente dirección: Urbanización El Bosque, avenida Arboleda, Edificio Arboleda, piso 1, apartamento 5, Chacaito Municipio Chacao. Teléfonos: 0212-762-40-05.Celular: 0414-114-17-92/0424-179-99.15. MADRE: Alexandra Echeverría, de 40 años de edad, con un nivel de instrucción de Universitario, Técnico superior en Mercadeo y Publicidad, de Ocupación Publicista a cuenta propia. Datos aportados por el entrevistado. (……) PATERNO Visita: 20/08/13 Es importante resaltar que durante el proceso investigativo se conoció que el señor Erick Savio, no residía en la dirección indicada en el oficio: Lomas de Ávila, apartamento 14 , piso 1, edificio Colina, municipio Sucre , Distrito Capital y que su nueva dirección es la siguiente : Chacaito, avenida principal del Bosque, Urbanización El Bosque, Edificio Arboleda piso 1, apartamento 5. En virtud de ello se realiza visita en la última dirección indicada, arrojando lo siguiente. Es importante acotar que el señor se encuentra residenciado en dicha vivienda desde el mes marzo el 2013. La vivienda que ocupa el grupo familiar evaluado está ubicada, en la comunidad de El Bosque al este Área Metropolitana de Caracas, en el municipio Chacao se caracteriza por ser una zona con ocupación planificada, ya que se trata de edificios residenciales. Cuenta con servicios públicos de agua, electricidad y sistema de aguas servidas. Con un sistema de vialidad y seguridad publica bueno. La vivienda un apartamento donde el evaluado reside en calidad de inquilino. Es de construcción sólida paredes de bloques con frisado liso y pisos de granito Distribuido y separado en ambientes de la siguiente manera: sala-comedor, cocina, un baño y una habitación en la cual se observa una cama matrimonial closet y enseres propios al ambiente. Dicho inmobiliario está dotado el moblaje y artefactos electrodomésticos en buen estado de conservación. Se observó en orden y limpieza. El señor Savio acotó que cuando el niño pernocta en su hogar le habilita un sofá cama que ubica en la sala. En relación al apartamento ubicado en Loma de Ávila manifestó que es propiedad de la comunidad conyugal el cual tuvo que dejar por situaciones de pareja no superadas. (…) CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Del Progenitor El señor ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, es un adulto de 42 años de edad, activo laboralmente. Habitacionalmente, el evaluado reside en una vivienda tipo apartamento en calidad de inquilino el cual tiene las condiciones para su habitabilidad. Su grupo familiar está conformado por su nueva pareja con quien tiene 5 meses de convivencia, por lo que esta familia se encuentra en ciclo de reajuste social. Socioeconómicamente, el ingreso del grupo familiar cubre las necesidades básicas y complementarias. Del presente proceso legal desea establecer un régimen de convivencia familiar donde pueda compartir con su hijo sin limitaciones El señor Erick Savio, posee poca comunicación con la progenitora de su hijo (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), la señora Alexandra Echeverría en lo relacionado al establecimiento de acuerdo a la crianza de su hijo situación que pudiera repercutir en su crecimiento personal. Desde el punto de vista psicológico, destaca en el estilo de funcionamiento del Sr. Erick, el establecimiento de prioridad a sus metas y un predominio de lo racional en su desempeño. Se encuentran dentro de lo esperado su manejo con los aspectos normativos. Se observan indicadores de que en ocasiones se le dificulta movilizarse para alcanzar sus metas. Manifiesta afecto y preocupación por su hijo. 2.- INFORME INTEGRAL A LA MADRE CONSIGNADO EL 02/02/2015 al Asunto AP51-V-2013-016872, sucrito por Suscrito por Lic. Daysy Medina – Trabajadora Social, Lic. Thais Rodríguez –Psicóloga- y Abogada Cristina Madera Identificación De Los(As) Niños(As) Y Adolescentes): (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), de 8 años de edad, nació en Caracas, el 13 de marzo de 2006, cursante del 3er grado en Colegio Champagñan, ubicado en Caurimare. Reside con su progenitora en la siguiente dirección: Lomas del Ávila, Edificio Colina II, apartamento 14, piso 1, municipio Sucre. Identificación De Los Progenitores: MADRE: Alexandra Echeverría, de 41 años de edad, nació en Caracas, 31 de marzo de 1973, con un nivel de instrucción Universitario, Técnico superior en Mercadeo y Publicidad, de Ocupación Coordinador de Honorarios Profesionales, en la Policlínica Metropolitana ubicada en Caurimare. Reside en la dirección indicada en los datos de identificación del niño. Teléfonos: Celular: 0414-230-47-45/ 0212-908-07-38. PADRE: Erick Tobías Savio Trujillo, de 44 años de edad, nació en Caracas, el 1º de noviembre de 1970, titular de la cédula de identidad Nº V. 9.969.952, posee grado de instrucción Universitario, Técnico Superior en Sistema, de ocupación Especialista en Soporte en UNICASA ubicado en Boleíta. Reside en la siguiente dirección: Urbanización El Bosque, avenida Arboleda, Edificio Arboleda, piso 1, apartamento 5, Chacaito, municipio Libertador. Teléfonos: 0212-762-40-05.Celular: 0414-114-17-92/0424-179-99.15. Dinámica Familiar: Entrevista al progenitor: 13/10/14 y 9/12/2014. En entrevistas sostenidas con la señora Alexandra Echeverría, manifestó que el padre de su hijo (SE OMITE ART. 65 LOPNNA), está solicitando el Divorcio, demanda con la cual ella está de acuerdo, pero en lo que no está de acuerdo es establecer una custodia compartida, pues cree que esto le va ocasionar daño emocional a su hijo. Además acoto la entrevistada, el padre del niño, el señor Erick Savio, utiliza la demanda como excusa para lastimarla y acosarla. Contó que ella le permite que comparta con el niño los fines de semana cada quince días, según lo establecido, y que lo único que la incomoda es que cuando el niño está con él, ella no puede comunicarse con su hijo, además que se lo devuelve en altas horas de la noche. En cuanto a la Obligación de Manutención, contó que el señor lo único con lo que la ayuda es en pago del colegio. Agregó que le parece insano que el padre le compre juguetes y no le permite que se lo traiga a su casa. Relató de su convivencia el señor Erick Savio, mantuvo 10 años de noviazgo y 13 años de unión legal, la cual al inicio fue buena sin problemas, pero por incompatibilidad de caracteres y distanciamiento por parte del señor que se dedicó mas al niño, trajo el deterioro de la relación de pareja y con ello el amor. Acotó que el señor decide irse de la casa alegando infidelidad siendo esto falso. De su vida personal actual la evaluada mantiene una relación de noviazgo de 4 años, la cual define como buena pero aún no tiene proyectado consolidar. De su dinámica familiar destaca que ella es quien predomina en la atención y supervisión de las necesidades de su hijo, de hecho ha tenido que pagar aparte las tareas dirigidas ya que el padre en ese aspecto dejó de hacerlo. (…) Es una comunidad ubicada al este del Área Metropolitana de Caracas, en el municipio Sucre, es una zona con integración ambiental, heterogénea, donde coexisten edificios residenciales, quintas, diversos comercios entre otros. Cuenta con todos los servicios. Se considera que a nivel de seguridad regular con un buen sistema de vialidad. La vivienda que habita Echeverría es un apartamento, la cual era vivienda conyugal, es de construcción sólida de paredes de bloques, frisados liso y pisos de cerámica. Con ambientes separados distribuida en: sala-balcón, comedor, cocina, lavandero, posee tres habitaciones, uno de los cuales está habilitado como salón de juego. El niño posee habitación de uso exclusivo el cual se observó decorado con motivos infantiles. La vivienda posee buena ventilación, está equipada con el mobiliario suficiente y en buen estado de conservación. Se observa orden y limpieza. Dispone de todos servicios Es importante acotar que durante la visita al este hogar la funcionaria, pudo observar al niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA) quien se mostró, inquieto y vivaz. Aparentemente sano. Niño Edad: 8 años Fecha de nacimiento: 13/03/2006 Lugar de nacimiento: Caracas Escolaridad: 3er grado Lugar de Estudio: U.E. Colegio Champagnan Fecha de evaluación: 15/12/2014 Situación actual: El niño refiere que pasa una semana conviviendo con su mamá y otra semana con el progenitor, y desde que recuerda se comparten las vacaciones, tomándolo aparentemente como algo natural. Refiere que durante la unión de sus padres, era su papá quien lo cuidaba, en la actualidad lo cuida su mamá y vive con ella, pasando la mayor parte del tiempo con ésta, y sus abuelos maternos. Ambos padres tienen pareja en la actualidad, sintiéndose cómodo con estas personas. Antecedentes personales (…) Su madre lo describe como un niño muy inseguro, y dependiente. En la actualidad presenta dificultad para dormir y estar solo, se muestra temeroso. Por otro lado lo describe como muy cariñoso, respetuoso, no dice grosería. Conclusiones y Recomendaciones Realizada la investigación y el análisis requerido, se concluye con lo siguiente: (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)…, es un niño de 8 años de edad, está inserto en el sistema educativo formal. Reside con su progenitora la señora Alexandra Echeverría. Para el momento de la evaluación psicológica de (SE OMITE ART. 65 LOPNNA) Savio, se encontró un escolar masculino con un desarrollo cognitivo- intelectual por encima de lo esperado si se le compara con su grupo de referencia, emocionalmente se observó inmadurez, con dificultad para expresar sus afectos tiernos y hostiles, inhibido y ansioso ante la evaluación. Se recomienda atención psicológica para contención y apoyo. Del Progenitor El señor ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, es un adulto de 43 años de edad activo laboralmente. De la progenitora La señora ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRRIA CRUZ, es una adulta de 41 de edad. Activa laboralmente. Su grupo familiar está conformado por ella y su hijo, quien como figura significativa es la que supervisa y le proporciona atención a su hijo y en asumir tareas propia su roles de la cotidianidad. Socioeconómicamente, el ingreso de este grupo familiar cubre las necesidades básicas y complementarias. Del presente proceso legal desea divorciarse, no esta de acuerdo que de ceder la custodia de su hijo, pues permite que el niño comparta con su padre. Además que este no le apoya en los pagos extras concernientes a las actividades extras del niño. Los progenitores del niño (..), mantienen poca comunicación respecto al establecimiento de acuerdo a la crianza de su hijo, situación que pudiera repercutir en su desarrollo evolutivo y emocional. Para el momento de la evaluación psicológica de la ciudadana Alexandra Echeverría, no se encontraron suficientes síntomas ni signos de patología psíquica. Colabora y es puntual con el proceso de evaluación. Posee un funcionamiento global esperado, capacidad volitiva y adecuado nivel de energía que le permiten hacer frente a las demandas personales, sociales y familiares. Se observa internalización del rol materno. Se recomienda psicoterapia para el mejor manejo de sus emociones A ambos informes en virtud de haberse realizado por parte del Equipo Multidisciplinario de esta Circuito Judicial de Protección en aplicación de los artículos 450,k y 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como experticia que prevalecen sobre cualquier otra se le otorga valor probatorio y es apreciado por esta juzgadora por la libre convicción razona, de dichos informes se tomará elementos que coadyuven tanto en el análisis de si prospera o no el divorcio como en cuanto a la solicitud de la modificación de custodia solicitada por el actor recurrente, tales razonamientos se realizarán en la parte motiva del presente fallo, y así se establece.- Pruebas de Informes 1.- Constancia de Trabajo a nombre de la demandada emitida por la Policlínica Metropolitana, se le da pleno valor probatorio en virtud de tratarse de pruebas de informes, del mismo se evidencia que para la fecha del 24/03/2014 devengada un salario de Bs. 9855,00, y otros beneficios laborales. 2.- Oficio emitido del BBVVA Provincial, remitiendo los movimiento bancarios en relación la cuenta nómina del actor reconvenido recurrente, de su tarjeta de crédito (CRÉDITO Bs. 63300,00) y del créditos por Auto y de consumo VIP, a los mismos se la da pleno valor probatorio por tratarse de pruebas de informes y se verifica tanto los ingresos como el movimiento crediticio del actor, los mismos rielan a los folios 12 al 90 de la pieza 2 / folios 100al 127 pieza 2. DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE Asimismo se evidencia que la parte demandada reconvincente, consignó pruebas fuera de lapso legal por tardío según cómputo que consta al expediente al folio 288 Pieza 1.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, establecidos los hechos señalados por el recurrente y la contrarrecurrente en los términos antes expuestos y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial; así como los alegatos de las partes en los respectivos escritos de demanda, contestación de la demanda, reconvención, contestación de la reconvención y todas las probanzas en las actas, quedan así transcritas las razones por las cuales el actor reconvenido recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015), así como los alegatos presentados por la parte demandada reconvincente contrarecurrente que desvirtúan la pretensión del recurrente, pasa esta Alzada a pronunciarse en los siguientes términos: Esta observa que una de la pruebas promovidas legalmente en el presente asunto para sustentar las causales de divorcio como son el abandono y los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común fue la testimonial, por lo que estima necesario esta Alzada traer a colación, a los fines de una mayor comprensión de este punto, analizar dichas testimoniales, así como el Informe Integral, además de verificar la audiencia de juicio en la cual participaron ambas partes, debidamente documentada en forma digital mediante grabación realizada por el Equipo Audiovisual de este Circuito Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual fue debidamente visualizada por esta Alzada en cumplimiento del principio de inmediación. Así las cosas, una vez visualizada la grabación realizada a la audiencia de Juicio, esta Alzada constató la existencia de ciertos hechos e indicios, en razón de lo cual esta Juzgadora arriba a la convicción razonada siguiente: En lo atinente a la testimonial del ciudadano EDWARD ANTONIO SAVIO TRUJILLO, identificado supra, el mismo expuso: 1.-) Diga el testigo que relación tiene con el Señor Erick Savio? Respondió: Soy el hermano; 2.-) Diga el testigo si sabe y le consta si en diciembre, con quién paso las navidades del año 2011 el Señor Erick Savio? Respondió: Con nosotros en mi casa. 3.-) Diga el testigo si en esas navidades el Señor Erick Savio que la pasó en su casa estaba con el niño (SE OMITE ART. 65 LOPNNA)? Respondió: Si; 4.-) Diga el testigo si sabe y le consta con quién paso los asuntos de carnaval y semana santa del año 2012? Respondió: con nosotros en la playa; 5.-) Diga el testigo si en esas vacaciones se encontraba la Señora Alexandra con ustedes? Respondió: No; 6.-) Diga el testigos para los eventos familiares desde el año 2011, con quién asistía el Señor Erick Savio? Respondió: Siempre era solo, con (SE OMITE ART. 65 LOPNNA). REPREGUNTAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.-) Diga el testigo si cómo señala en el año 2011 el niño pasó el 24 y 31 con ustedes? Respondió: El 31; ¿El 24 la pasó con la mama? Respondió: Eh no, ese año creo que fue. JUEZA: Repito la pregunta, pasó el 31 del año 2011 con la mamá? RESPONDIO EL TESTIGO: No, fin de año con nosotros, el 24 creo que estuvo un rato no se, no recuerdo un rato con la mamá y luego con nosotros, no recuerdo bien, fue hace 3 años, pero el 31 si fue en mi casa, en el salón de fiesta de mi casa, esta toda mi familia de testigo; 2.-) Diga el testigo si el niño pasó carnavales 2013 con el papá? Respondió: carnaval del? ABOGADO: 2013; TESTIGO: con nosotros en la playa. ABOGADO: ¿Y SEMANA SANTA? TESTIGO: con nosotros en la playa. A criterio de quien aquí decide esta declaración confirma lo señalado por el actor reconvenido recurrente en su escrito libelar, cuando señala que: Asimismo adujo que: “A finales de ese año, la situación iba empeorando al punto, que las navidades del año 2011, ella la pasó con sus amigos y su familia, mientras yo me llevé al niño a pasar las fechas festivas en casa de mis padres” (…) “De la misma manera para carnavales y semana santa del año 2013, ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, nuevamente se fue para la playa con sus amigos, mientras que yo pase los días de descanso con mis padres y el niño” Refirió que tanto su hijo como él se sentían totalmente abandonados porque su cónyuge, quien solo se preocupaba por su trabajo y sus salidas nocturnas, sin importarle en lo absoluto nada de ellos. Ni siquiera cuando el niño se enfermaba era él quien lo cuidaba, porque ella siempre tenía que trabajar o salir con sus amigas. Mientras que el último párrafo coincide con la declaración del ciudadano RAFAEL ANTONIO ROJAS ARMAS, su supervisor inmediato quien afirmó que durante 9 años que ha tenido de relación laboral, con el Señor Erick Savio ha solicitado permiso para quedarse con el niño por cuanto se encuentra enfermo, y respondió que le había otorgado muchos y continuamente, tales declaraciones no fueron enervadas en las preguntas de réplica, es decir, que tales testigos confirman el abandono en el que se encontró el actor reconvenido recurrente por parte de su cónyuge, lo cual al concatenarse con la Autorización para Separarse del Hogar por un año solicitada en mayo de 2013 por el actor reconvenido recurrente en el asunto AP51- S-2013-006652, con fundamento entre otros aspectos en que, a su decir, en los últimos tres años la armonía que existía en su matrimonio había desaparecido produciéndose un distanciamiento entre la pareja generando cada vez serios problemas de convivencia al punto que era imposible la vida bajo el mismo techo, que su cónyuge tenía un total irrespeto al hogar por sus permanentes ausencias de diferentes fines de semana; tal solicitud le fue acordada en fecha 02/05/2013, según la verificación por parte de esta Alzada en el Sistema Iuris 2000, cumpliéndose con el requisito por parte del Juzgado Undécimo de Mediación y Sustanciación de este mismo Circuito Judicial de librar Notificación a la cónyuge en fecha 31/05/2013 en acatamiento de Sentencia Vinculante de fecha 23/07/2009 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Expediente N° 09-0124, en interpretación del artículo 138 del Código Civil Venezolano. En este mismo sentido, se observa que en la respectiva consignación del Alguacil, ciudadano JEFRID RODRIGUEZ, adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación señaló: “La boleta se consigna sin firmar por cuanto la ciudadana antes identificada se abstuvo una vez enterada del motivo de mi visita…”, con tal reseña la Secretaria del Tribunal en fecha 21/06/2013, dejó la Certificación de la Notificación de la ciudadana ALEXANDRA ECHEVERRÍA, de la Autorización de Separación del Hogar que se le había otorgado a su cónyuge, luego de lo cual cumplido el lapso legal, sin objeción alguna por parte de la notificada sólo se cumplió con el cierre y archivo del asunto, observándose que dentro del lapso de separación del hogar se introdujo la demanda de divorcio en fecha 23 de septiembre de 2013, asunto hoy objeto del presente recurso. A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta juzgadora, considera pertinente quien suscribe hacer en principio las siguientes consideraciones, en el libelo de la demanda con fundamento en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, esto es, el Abandono Voluntario y los excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común. Establece el artículo 185 del Código Civil: Son causales únicas de divorcio: 2° El abandono voluntario (…) 3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común…” En cuanto a la causal 2° de divorcio contenida en el artículo 185 del Código Civil Venezolano, vinculada al abandono voluntario, se debe entender por “abandono” el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, de asistencia o de socorro que impone el matrimonio; dicho abandono no implica necesariamente la separación del hogar por parte de uno de los esposos, pudiendo haber abandono voluntario sin que el esposo incumplidor se desplace fuera del hogar; así las cosas al tratarse de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del juez determinar, con base a las pruebas aportadas, si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos y si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo matrimonial. Por tanto, ese abandono debe ser grave, lo cual implica el resultado de una actitud de alguno de los esposos en incumplir definitivamente con sus obligaciones, no una manifestación temporal y pasajera de disgusto, problemas o lo que se denomina comúnmente como “peleas entre pareja”, ya que en este caso no podría ser tomado como acontecimiento de esta causal; junto con esta gravedad, el abandono debe ser intencional, voluntario y consciente como lo deben ser todos los hechos y actos que sirven de base al divorcio, debiendo la parte la cual invoca esta causal, demostrar esa voluntariedad o intención de la demandada. La causal 2da del artículo 185 del Código Civil, está referida al abandono voluntario de uno de los cónyuges, el cual consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio requiriéndose el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico, hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal. Ahondando el abandono debe ser grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte, la intencionalidad viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace, que el legislador aluda al término abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). En este sentido, del análisis probatorio, y del contenido de las actas que conforman el presente asunto, se desprende que la relación entre los ciudadanos ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO y ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, se encuentra deteriorada hasta el punto que el ciudadano ya identificado, abandona el inmueble en mayo del año 2013, mediante autorización judicial del Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este mismo Circuito Judicial. Aunado a ello, de la declaración testimonial se evidenció que durante las épocas propias de unir a las familias como navidad, asuetos de carnaval y semana santa cada cónyuge las pasaba en lugares distintos, lo cual concatenarse con la solicitud de separación del hogar por un año por parte del cónyuge, al considerar que ya la vida en común no era posible, entre otros aspectos por el abandono de la esposa materializado en ausencias, las cuales logró probar el actor reconvenido recurrente durante las épocas vacacionales éste compartía con su familia y su hijo; asimismo, del informe integral se verifica que ciertamente ambas partes residen en direcciones distintas. Conforme a lo expuesto, hacen concluir a esta Juzgadora que en el presente asunto habiendo apreciado esta Juzgadora el cúmulo probatorio cursante en autos, en especial la prueba testimonial y el contenido del Informe Técnico del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, el cual fue debidamente analizado por esta Jueza, considera esta Alzada que ciertamente quedó palmariamente demostrado el abandono voluntario por parte de la ciudadana ALEXANDRA ECHEVERRIA, establecido en la causal 2° del artículo 185 del código civil, estando ausente del grupo familiar y ante la solidaridad que deben manifestarse los cónyuges, por situaciones con los hijos; más no así con respecto a la tercera causal establecida en el mismo artículo 185 eiudem, toda vez que el episodio en la casa paterna con la demandada si bien afecta al grupo familiar en su globalidad, no está dirigido al actor, quien no estaba presente en el momento, y así se establece.- En cuanto a la reconvención, se evidencia de las actas que la parte demandada reconvincente no aportó prueba alguna, en cuanto a las causales alegadas, así como tampoco del acervo probatorio del asunto se desprende demostración alguna de que el actor haya incurrido en su contra en las causales 2° y 3° del Código Civil Venezolano, por lo que forzosamente se concluye que las mismas no prosperan en derecho, y así se decide.- Por otra parte, se le hace saber a la parte actora recurrente reconvenida que la sentencia vinculante – Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02/06/2015, Expediente N° 12-1163 a la cual hace referencia en su escrito de fundamentación de la apelación no es posible aplicarla en este caso, toda vez que se publicó en fecha posterior al momento en que ya se había dictado el dispositivo (26/05/2015) por parte del tribunal a quo, por lo que mal pudiera estar obligada la recurrida a cumplir con un mandato que aún no existía; aunado a que en este caso las pruebas logran probar una de las causales de divorcio alegadas, razón por la que a todo evento tampoco sería aplicable en este caso, y así se establece.- Asimismo, es de acotar que en demanda de divorcio no es aplicable la confesión como medio probatorio, toda vez que involucra el orden público, así lo ha señalado la jurisprudencia, como en sentencia del 26/06/2001, emitida por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, expediente N° R.C. N° AA60-S-2001-000166, pues de admitir los hechos, en contravención del artículo 758 del Código de Procedimiento Civil se trataría de un divorcio de mutuo consentimiento, lo cual no aplica en este asunto, y así se establece.-. En este estado, habida cuenta de la procedencia en derecho de la disolución del vínculo matrimonial antes mencionado, resulta necesario dilucidar lo concerniente al establecimiento de las instituciones familiares a favor del niño de autos, en base a las siguientes consideraciones: En cuanto a la patria potestad y la responsabilidad de crianza, serán ejercidas en forma compartida por ambos progenitores, correspondiendo la custodia a la madre; mientras que el régimen de convivencia familiar se hará unas modificaciones en virtud de los apegos y cercana vinculación que tiene padre e hijo cuyos términos se reproducirán en el dispositivo del presente fallo. En relación a la Obligación de manutención, habida cuenta del acervo probatorio cursante en autos, del cual se evidencian los gastos que genera la crianza del adolescente en cuestión, los cuales deben ser cubiertos en igual proporción por ambos progenitores, es importante señalar que al momento de señalar la jueza de instancia que difería el dispositivo del fallo, instó a las partes a llegar a un acuerdo, dentro de ese tiempo de 5 días de despacho siguientes en cuanto a la convivencia familiar y la obligación de manutención y presentarlo al tribunal, en este sentido el padre consignó una diligencia señalando que pagar por el colegio Bs. 4000,00; por el colegio de la tarde Bs. 5.540,00; actividad deportiva Bs. 900,00 y crédito hipotecario Bs. 1,319,00, cuya sumatoria alcanza a Bs. 11.759,00, tales afirmaciones no fueron objetadas por la contraparte, tanto así que no ejerció recurso alguno contra la sentencia definitiva en ninguna de sus partes. Si bien no se tiene la capacidad económica del padre, la que consta en el expediente, evidencia que devengaba en 2013 Bs. 19.899,99 (F. 111 Pieza 1), por lo que en el escrito de formalización sólo objetó la cantidad de los 2000,00 mensuales, aunque hay que acotar que no se trata de preguntarse el padre, para qué es este dinero, máxime ante el alto costo de la vida, lo cual no requiere ser probado de manera específica, ciertamente, la sentencia del a quo le fijó a la madre el rubro de la comida y ello le quedó firme, toda vez que no objetó, sin embargo, considera quien aquí decide que sí debe entregar algún monto en liquidez el padre a favor de su hijo, sin que tenga qué preguntarse para qué es tal monto, pues quizás sólo se trataría de un pequeño aporte en su merienda escolar, por lo que sí se le fijará un monto mensual en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece.- En relación a la custodia considera esta jueza que si bien el padre señala que se encargó más cercanamente de su hijo mientras convivía con la madre, no es menos cierto que desde la separación de ambos, el niño ha permanecido con su madre sin mayores consecuencias, por lo que no habiendo razones de peso que impidan que el niño de autos permanezca con su madre con quien tiene privacidad y espacio adecuado pare él, de acuerdo a lo que se evidencia del informe integral, por lo que se le declara sin lugar al progenitor, aunque esto no significa de ninguna manera que no sea un padre ejemplar y que está plenamente capacitado para cuidar y proteger a su hijo, y así se establece.- Por los motivos antes expuestos, es por lo cual esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que el presente recurso de apelación debe ser declarado parcialmente con lugar y consecuencialmente declarar a nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha quince (15) de junio de dos mil quince (2015), declarándose disuelto, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil Venezolano, el vínculo matrimonial que unió a los ciudadanos antes mencionados y estableciéndose las instituciones familiares en beneficio del niño de autos, tal y como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece. DISPOSITIVO En mérito de las anteriores consideraciones, ESTA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17/06/2015, por la abogada GINA DE SOUSA inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 131.048, en su carácter de apoderada Judicial del ciudadano ERICK TOBIAS SAVIO TRUJILLO, titular de la cédula de identidad N° V-9.969.952, contra la decisión dictada en fecha 15/06/2015, por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, por los motivos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: la NULIDAD de la Sentencian dictada en fecha 15/06/2015, por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 159 y 160, numeral 1ero, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: CON LUGAR la demanda de DIVORCIO sólo por la causal segunda (2) del artículo 185 del Código Civil Venezolano, no prosperando la causal 3era del mismo artículo en la demanda incoada por el ciudadano ERICK TOBIAS SAVIOS TRUJILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.969.952, contra la ciudadana ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.826.834, por los motivos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SIN LUGAR la Reconvención planteada por la ciudadana ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, antes identificada, con base en la causales segunda (2da) y tercera (3ra) del artículo 185 del Código Civil Venezolano por los motivos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349, 351, 359 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares del niño de autos, es parte del presente fallo lo siguiente: DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del niño de autos; el aspecto custodia del mismo, seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana ALEXANDRA ELIZABETH ECHEVERRIA CRUZ, identificada en autos. DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PRIMERO: El padre disfrutará de la compañía de su hijo, un fin de semana cada quince (15) días, es decir un fin de semana el niño compartirá con su padre y el siguiente fin de semana con su madre. Los fines de semana que le corresponda al padre, éste buscará a su hijo el día viernes a las cinco de la tarde (5:00pm) del colegio y lo entregará en el domicilio materno el día domingo a las siete (7:00pm) de la noche. SEGUNDO: En la semana el padre podrá compartir con su hijo, y retirarlo en el colegio los días lunes y miércoles a la una (1:00pm) de la tarde, a los fines de que el niño asista a los entrenamientos deportivos y tareas dirigidas; visto lo lazos tan cercanos que tienen padre e hijo, esos día el niño pernoctará con el padre, quien lo llevará al colegio al día siguiente, por lo que deberá estar pendiente y apoyarlo en la entrega de sus compromisos o tareas escolares durante este lapso. TERCERO: El día del padre, el niño compartirá con el progenitor, y el día de madre con la progenitora. CUARTO: El día del cumpleaños del padre lo pasará con el progenitor. El día del cumpleaños de la madre lo disfrutará con la progenitora. El día del cumpleaños del niño, será acordado previo consentimiento entre ambos progenitores. QUINTO: En relación al día del niño, vacaciones de carnaval, semana santa, vacaciones escolares y fecha decembrinas será compartido, considerando la opinión del niño y el acuerdo entre los padres; sin embargo, en este sentido, si para estas vacaciones escolares 2015, en la primera etapa ya está disfrutando con el padre la segunda parte la disfrutará con la madre; de no haberse iniciado aún tal compartir, se iniciará con el padre tomando en cuenta el lapso que resta de vacaciones a los fines que dividan en lapsos iguales el compartir a cada uno de los padres con el niño para este lapso vacacional. A todo evento, a futuro, de no lograrse acuerdo entre los padres, en la época decembrina 2015, desde que culminen las clases escolares hasta el 27 de diciembre 2015 el niño disfrutará con el padre y desde el 28 de diciembre 2015 al 10 de enero 2016 compartirá con la madre. En carnaval 2016 compartirá con la madre y semana santa con el padre; vacaciones escolares 2016 la primera mitad con el padre y la segunda mitad con la madre; siendo que en las etapas sucesivas se intercambiarán el momento a compartir con el niño, por parte de ambos padres. SEXTO: Ambos progenitores se comprometen en caso de alguna eventualidad que limite el cumplimiento del régimen de convivencia familiar, relativas a actividades asociadas a la salud, educación o recreación del niño de autos, a comunicarlo a la otra parte, para la cual adquieren el compromiso de mantener una comunicación fluida y respetuosa en beneficio e interés superior de su hijo. Igualmente para los momentos en que el niño esté con alguno de los padres, el otro progenitor o progenitora está en el deber-derecho de llamar al niño y conversar con él, claro está sin que tal comunicación afecte significativamente la convivencia familiar con respecto al padre/madre con quien se encuentre. SEPTIMO: Se ordena oficiar al CENTRO CLINICO DE ORIENTACION Y DOCENCIA, a los fines que ambos progenitores, sean incluidos en los talleres de “Padre eficaces con Entrenamiento Sistemático (PECES)” o de Escuela para “Padre” dictado por ese organismo, a los fines que inicien terapia psicológica individual, con la finalidad de que revisen aquellos aspectos de sus personalidades y de la historia que vivieron como pareja, que interfiere en la posibilidad que establezcan una interacción favorable en pro de la crianza conjunta de su hijo. OCTAVO: Se ordena a los padres, coordinar la inclusión del niño a terapias psicológicas para su atención y apoyo, tal como así fue recomendado por el equipo multidisciplinario N° 5 de este Circuito Judicial en su informe integral consignado a los autos en fecha 06/02/2015, luego de lo cual deben consignar a los autos cada Informe que tal terapia genere. DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN PRIMERO: Se fija como quantum de Obligación de Manutención con respecto al progenitor del niño de autos, la cantidad de UN MIL BOLIVARES CON 00/100 CTS (Bs. 1.000,00) mensual, equivalente al 13,47% del salario mínimo mensual vigente establecido por el ejecutivo Nacional, mediante Decreto N° 1.737 publicado en Gaceta Oficial de Venezuela Extraordinaria, de fecha 08/05/2015, siendo fijado el mismo a partir del 1ero de julio de 2015 en Bs. 7.421,68; tal monto de obligación de manutención (Bs. 1.000,00) deberá cancelarlo el progenitor, en partidas quincenales, en una cuenta que la progenitora disponga para ello. Lo anterior en ningún momento significa que si se aumenta el salario mínimo se aumente este monto automáticamente en la misma proporción y/o porcentaje. SEGUNDO: El padre seguirá cancelado las mensualidades del Colegio Champagnat de su hijo, así como: inscripción, tareas dirigidas, clases deportivas, Intercable, con derecho a Internet; giro hipotecario del inmueble donde habita la progenitora con su hijo, así como el pago de la póliza de salud –HCM- del niño. TERCERO: Ambos padre deberán cancelar el cincuenta por ciento (50%) de los gastos de uniformes, útiles escolares, y requerimientos decembrinos que genere su hijo, en todo momento acordando los términos de los mismos. CUARTO: La madre cancelara el cien por ciento (100%) de los gastos que corresponde al condominio, luz, gas, teléfono, comida, servicio, giro del carro, recreación, consultas médicas no cubiertas por el HCM; y póliza de salud –HCM- de su hijo. SEPTIMO: Se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los fines de su conocimiento. Publíquese, regístrese y agréguese al expediente. Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA, Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA EL SECRETARIO, Abg. YCEBERG MUÑOZ En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia de la misma en el copiador de este Tribunal Superior. EL SECRETARIO, Abg. Abg. YCEBERG MUÑOZ ASUNTO: AP51-R-2015-0013221. YLV/YM.-