TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero Del Circuito Judicial De Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas Y Nacional De Adopción Internacional.
Caracas, veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2015).
205º y 156º
ASUNTO: AP51-R-2015-016641.

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2014-000053.

MOTIVO: MEDIDAS PREVENTIVAS EN PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL.

PARTE DEMANDANTE y RECURRENTE: DANIEL SALOMON ESTRIN KREIMER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-12.954.635.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: CRIZEIDA SALAZAR y GERALD BUENAVIDA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.283 y 39.377, respectivamente.

PARTE DEMANDADA Y CONTRARECURRENTE: NANCY COHEN DONECK, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-10.289.740.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALEXANDER ESPINOZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 44.503.

SENTENCIA RECURRIDA: Decreto de medida cautelar dictado en fecha veintitrés (23) de julio de 2015 por el Abg. ALFREDO PEREIRA, en su carácter de Juez del Tribunal octavo (8°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
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I
SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Tercero, del presente recurso de apelación interpuesto en fecha veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), por el abogado GERALD BUENAVIDA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 39.377, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano DANIEL SALOMON ESTRIN KREIMER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-12.954.635, contra el decreto de fecha 23 de julio de 2015, dictado en el cuaderno de medidas signado con la nomenclatura AH52-X-2014-000053, por el Juez del Tribunal octavo (8°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Abg. ALFREDO PEREIRA.

En fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil quince (2015), se dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. En esa misma fecha se acordó la Medida Cautelar solicitada por el recurrente, mediante la cual se ordena la suspensión de efectos de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en el cuaderno de medidas signado con el alfanumérico AH52-X-2014-000053.

En fecha veintiuno (21) de septiembre de 2015 se fijó la oportunidad para la audiencia de apelación al décimo cuarto (14°) día siguiente al dieciséis (16) de septiembre de 2015, a las once de la mañana (11:00am), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la ley especial que rige la materia.

En fecha trece (13) de agosto de 2015, la abogada CRIZEIDA SALAZAR, inscrita con el número de Inpreabogado 60.283, de manera anticipada, consignó escrito de formalización del recurso de apelación, constante de tres (3) folios útiles y sus vueltos.

En fecha siete (07) de octubre de dos mil quince (2015), se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización.

Asimismo, en esa misma fecha, finalizado el lapso de sesenta (60) minutos dispuestos en la Audiencia de Apelación por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada paso a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a este Juzgador decidir la presente causa.

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juez octavo (8°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial decretó en el cuaderno de medidas signado con el N° AH51-X-2015-000053, lo siguiente:

Decreto de Medida de fecha 23 de julio de 2015:

(…)Ahora bien, este Tribunal en aras de garantizar los derechos tutelados en nuestra Carta Magna, tal es el caso del artículo 51, el cual “Artículo 51.Toda persona tiene derecho de representar o a dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria publica sobre los asuntos que sean competencia de estos o estas y de obtener oportuna y adecuada respuesta (…)”, considera necesario señalar, que aun cuando a este Juzgado le corresponda la tarea de dirigir los asuntos ventilados dentro de este procedimiento de medidas cautelares paralelo al asunto principal del cual se desprende este, mal pudiese este Tribunal revisar y/o revocar la decisión dictada por un Tribunal de alzada, ya que para ello, las partes tienen la facultad de ejercer en su oportunidad procesal los recursos que consideren pertinentes.
Así pues, en virtud de que el Tribunal Superior Segundo (2°), en aras de garantizar la preservación del bien mueble aquí discutido, adjudicó el USO, GOCE, DISFRUTE, GASTOS, REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO, del mismo a la ciudadana NANCY COHEN DOUCK, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-10.289.740, tal como se evidencia del dispositivo de la resolución de fecha 06 de Agosto de 2014, en el cuaderno separado signado con la nomenclatura ACH1-X-2014-0000594; en consecuencia, a fin de dar estricto cumplimiento a lo ordenado en la referida sentencia, este Tribunal ordena librar oficio a la Empresa de Seguros Universitas C.A., a objeto de informarle que deberán cancelar todos los reembolsos y pagos futuros relacionados a la reparación de la embarcación denominada NANCY´S TOY, cuyas características son: Marca: Sea Ray; Tipo: Lancha a Motor; Modelo: 550 Sedan Bridge; Año de Construcción: 2005; Material de Construcción: Fibra de Vidrio; Serial de Casco: SERY1239A505; y sus dimensiones según Certificado de Arque número 5468 expedido por la capitanía de Puerto de la Guaira, Estado Vargas en fecha 23 de agosto de 2010, anotado bajo el N° 560, libro 21 son: Eslora de arqueo: 16,62 Metros; puntual; 1,27 metros; Tonelaje de Arqueo: Bruto 44,68 y Neto: 11,17 Toneladas; equipada con dos Motores Man, Serial de Motores: 63008601000869 / 63008601180869, (900 HP cada uno), a la ciudadana NANCY COHEN DOUCK.(…).

III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En el caso bajo estudio, el recurrente consignó escrito fundado en fecha 13 de agosto de 2015, donde expresó los alegatos que fundamentan su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes aspectos:

• Que el juez a quo en la sentencia dictada en fecha 23 de julio en el cuaderno AH52-X-2015-000053, violó su derecho a la defensa y al debido proceso al no ordenar abrir la articulación probatoria prevista en los artículos 396 y 434 del código de procedimiento civil, ordenando a la empresa “Seguros Universitas” la entrega de un dinero de la demandada Nancy Cohen por indemnización del siniestro de la embarcación denominada Nancy’s Toy perteneciente a la comunidad sujeta a partición, violándose los artículos 49, 49.7, 2, 3, 22 y 26 del debido proceso y derecho a la defensa, como de la cosa juzgada y seguridad jurídica.
• Que aún cuando el medio de defensa era la oposición, decidieron interponer recurso de apelación para someter a la consideración de la alzada las violaciones al debido proceso y derecho a la defensa, debido que de haber propuesto la oposición hubiese implicado tácitamente la aceptación que no hubo dichas violaciones.
• Que debido a lo próximo a las fechas de receso judicial se interpuso acción de amparo. De igual forma, que desconocieron las facturas de los supuestos gastos realizados por parte de la demandada al tercer día de haberlas promovido, posteriormente se consignaron nueva serie de facturas y presupuestos tratando de demostrar supuestos gastos para la reparación de la embarcación y de igual forma señalaron en fecha 20 de abril 2015 que dicha promoción era extemporánea y que no se había dado cumplimiento con lo previsto en los artículos 396 y 434 del código de procedimiento civil para hacerlas valer.
• Que debía obligatoriamente el juez vista la incidencia, abrir una articulación probatoria para que la contraparte pudiera ejercer el control de la prueba y se pudiera decidir sobre los nuevos elementos aportados; que de igual forma su representado realizó gastos que considera los cuales consideran justo le sean reconocidos.
• Que el juez a quo en fecha 23 de julio de 2015, actuando fuera de su competencia, con abuso de poder, desconociendo la cosa juzgada y violentando e infringiendo decisiones ya tomadas al respecto y sin abrir articulación probatoria dictó su decisión violando lo establecido en la sentencia dictada en fecha 06/08/2014 por el Tribunal Superior Segundo de este Circuito Judicial donde se decidió que los gastos en que incurriera la ciudadana Nancy Cohen, debía imputarlos a razón del 50% de su ex cónyuge, una vez se declarase la partición del bien en cuestión.
• Que la sentencia se haya viciada de silencio de prueba debido que se decidió solo con lo alegado por la demandada y sin atención al desconocimiento que estos realizaron a dichas pruebas.
• Que el juez a quo al no valorar las pruebas promovidas por su representado, lo dejó en estado de indefensión y que de forma grotesca violó el dispositivo constitucional previsto en el artículo 49.1.

Igualmente la parte contrarecurrente consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación, mediante el cual expuso los siguientes puntos:

• Solicita la nulidad, de conformidad con el artículo 212 del código de procedimiento civil, de la decisión dictada el lunes 17 de agosto de 2015, mediante el cual se dio por recibido el expediente y se reponga la causa al estado que se devuelva el expediente para su distribución.
• Que la vía judicial en contra de una medida cautelar se encuentra establecida en el parágrafo segundo del artículo 588, en concordancia con los artículo 602, 603 y 604, todos del código de procedimiento civil.
• Que es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que las medidas cautelares acordadas por los tribunal de instancia pueden ser objeto de oposición conforme lo estipula artículo 602 del código de procedimiento civil, cuando la parte que se considera afectada estime pertinente ejercer dicho recurso procesal.
• Que los argumentos de los recurrentes no son suficientes para justificar la evasión de las normas procesales que regulan la protección jurídica en materia de medidas cautelares.
• Que la cosa juzgada que alega el recurrente fue infringida solo aplica a las sentencias definitivas y no a las decisiones en medidas cautelares por ser interlocutorias.
• Que la decisión dictada por el Tribunal Superior 2° de este Circuito Judicial en fecha 16/09/2014 estableció en caso que la evaluación de la embarcación arroje pérdida total, el cheque no deberá ser emitido hasta que sea resuelta la disputa sobre el bien, siendo el caso que la indemnización acordada por Seguros Universitas es por pérdida parcial.
• Que no puede hablarse de vulneración al debido proceso y a la defensa puesto que efectivamente se ejercieron las defensas que estimaron los recurrentes necesarias.
• Que el pago de la indemnización es indivisible de conformidad con los artículos 1.252 y 769 del código civil.
• Que la indemnización es destinada a las reparaciones realizadas a la embarcación y que se demostraron ante la empresa de seguros, de manera que si el recurrente ha realizado gastos, debe demostrarlos igualmente para obtener el reembolso correspondiente.
• Finaliza su escrito solicitando que el presente recurso se declare inexistente o improcedente.

Expuestos los puntos que fundamentaron la apelación y la contestación a la misma, este Juzgador procede a dilucidar el merito del presente recurso:
Observa quien suscribe, que la representación judicial de la parte demandante, en base al decreto de medida dictado por el juez de la causa en su oportunidad respectiva no realizó la oposición correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 466-C y literales siguientes. Tomando en cuanto que este punto es neurálgico para resolver la controversia, y los actos sucesivos que se han dado posteriores a este error de derecho respecto a la figura jurídica que opera en estos casos.
En principio debemos sustraer de la ley especial que nos rige los artículos que regulan las medidas, su trámite y oposición, los cuales establecen:

Artículo 466 LOPNNA: Medidas Preventivas.
“ Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla .En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordena, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a.- Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o Adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza.
b.- Restitución de la custodia al padre, la madre o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza en casos de retención indebida del niño, niña o adolescente.
c.- Custodia provisional al padre, la madre, o a un familiar del niño, niña o adolescente.
d.- Régimen de convivencia familiar provisional.
e.- Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.
f.- Separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno.
g.- Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.
h.- Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.
i.- Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente.
Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos, no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.”

Articulo 466- C: LOPNNA: Oposición a las medidas preventivas.

“ Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.”

Artículo 466- D- LOPNNA: Audiencia de Oposición a las medidas preventivas.
“ El tribunal de protección de Niños, Niñas y adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.
La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas. El juez o jueza debe oir las intervenciones de las partes, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, permitiéndose el debate entre ellos bajo su dirección. El juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas y pueden ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización. Todas las observaciones y cuestionamiento de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia. La audiencia de oposición a la medida preventiva, puede prolongarse cuantas veces sea necesario, hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficiente para decidir todo lo conducente. Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley.
La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.”

Artículo 466-E- No comparecencia a la audiencia de oposición a las medidas preventivas.
Si la parte contra quien obra la medida preventiva no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición a las medidas preventivas se considera desistida la oposición presentada.
Si la parte que solicitó la medida no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición se debe continuar con ésta hasta cumplir con su finalidad.”

Ahora bien, para interpretar toda la normativa jurídica que se transcribirá durante el análisis en este fallo, es necesario la aplicación del contenido del artículo 4 del Código civil vigente, el cual dispone:

“ A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”

A los fines de ilustrar en mayor medida a las partes y en general al lector del presente fallo, considera prudente quien suscribe, traer a colación el criterio sostenido y reiterado por esta Alzada, entre otras decisiones, mediante sentencia de de fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil once (2011), en el recurso signado con el N° AP51-R-2011-002772, con ponencia de la Dra. YUNAMITH MEDINA, el cual se realizó un análisis exhaustivo respecto al trámite de las medidas cautelares y sus consecuencias, cuyo extracto se cita a continuación:
… Omissis…

“… De modo pues, que considera quien suscribe, que la normativa transcrita no deja lugar a dudas de que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ceñirse al momento del decreto y levantamiento de Medidas Preventivas, al procedimiento establecido en la Ley especial en los artículos 465 al 466- E, contemplados en la sección tercera, del capítulo IV, Título IV, por los siguientes fundamentos jurídicos:

Del análisis efectuado a la señalada norma ut supra, interpreta esta juzgadora, que el espíritu del legislador en relación a las Medidas Preventivas en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, no fue otro que simplificación de los trámites de manera breve y sencilla y de manera Uniforme, es decir, que también los asuntos surgidos entre las partes, se tramiten por los procedimientos contenidos en esta Ley.

Del mismo modo, quiso el legislador que las medidas preventivas estuvieren en consonancia con el procedimiento ordinario, es decir, que se encuentren regidas por los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad y los Principios de Simplificación y Uniformidad principalmente y entre otros contenidos en el artículo 450 ejusdem.

Es por eso que el Principio de Uniformidad consiste en que:

Principio de Uniformidad:
“Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque por otras Leyes tengan pautado un procedimiento especial”.

Obsérvese que la intención del legislador consiste en la unificación del procedimiento, todo ello, con el objeto de evitar en lo posible, la supletoriedad, por lo que, en el presente caso de Medidas Preventivas, interpreta quien suscribe, que el procedimiento establecido en la Ley antes trascrito, procede en todos los casos de medidas Preventivas, inclusive, en los juicios de divorcio. Pensar que las medidas preventivas en el juicio de divorcio se siguen tramitando de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es contrario a lo dispuesto en los principios antes enunciados, en virtud del procedimiento expreso y especial dispuesto en nuestra Ley Orgánica Para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 465 y siguientes de la Ley, por las siguientes razones:

Según lo dispuesto en el artículo 466, las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, es decir, que no hace distinción alguna sobre la materia y cuando el legislador lo hace, lo refiere de manera expresa, verbigracia, medidas preventivas en caso de Privación o extinción de Patria Potestad y Medidas Preventivas en caso de obligación de manutención ( artículos 466-A y 466-B ), en las cuales el principio del artículo 466 rige para igualmente para estas materias, pero estipulándose unos extremos de procedencia distintos.

Asimismo dispone el mismo artículo 466, que en los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.

No observa esta juzgadora norma expresa alguna, que deje las Medidas Preventivas en materia de divorcio, fuera del contexto del procedimiento establecido en la Ley, para que se procesen como se hacía antes de la reforma, es decir, por el Código de Procedimiento Civil, por lo contrario, interpreta quien suscribe, que tales medidas deben procesarse de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley, por desprenderse del significado propio de las palabras del legislador en la misma norma del 466 cuando dispone:
“En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Como puede observarse claramente, cuando el legislador dispone : “ En los demás casos..”, debe entenderse a “ todos los demás casos”, incluyendo las medidas preventivas en juicio de divorcio, pues si su espíritu hubiese sido la excepción a las medidas en juicios de divorcio, pues así lo hubiere expresado y lo que no dispone el legislador, mal puede hacerlo el intérprete.

La otra razón jurídica que observa quien suscribe, es que el legislador dispuso dentro de la misma norma del 466, los extremos de procedencia que contiene el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, por lo que no habrá que recurrir a la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en el procedimiento establecido en el artículo 585 y siguientes en los juicios de divorcio, toda vez que en nuestra especial, contamos con un procedimiento especial, que se encuentra impregnado de todos los principios rectores necesarios en los procedimientos por audiencias que ahora convergen en nuestra especial materia de niños, niñas y Adolescentes entrada en vigencia, es decir:

a).- Principio de oralidad
b).- Principio de Inmediación
c).- Principio de Concentración.
d).- Principio de Uniformidad
e).- Medios Alternativos de Solución de Conflictos.
f).- Publicidad.
g).- Simplificación.
j).- Primacía de la Realidad
k).- Libertad Probatoria
Entre otros principios, estos son los principios rectores en los procedimientos por audiencia, lo cual difiere del procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y de allí, que nuestro procedimiento, establece un procedimiento de oposición a las medidas, obsérvese lo dispuesto en el artículo 466-C- de la Ley, cuando dispone, que dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición, es decir, que las partes tienen la oportunidad, una vez decretada o levantada la medida, de indicar todos los medios de prueba con los que cuenta y todos aquellos medios de prueba que requieran materializarse, esto, en virtud del principio rector que enunciáramos antes, de la Libertad Probatoria.

Como vemos, la garantía del contradictorio, se encuentra plenamente garantizada a las partes, por ante el mismo juez que decretó o levantó la medida una vez conste en autos la ejecución de la medida preventiva, ya que, la misma provisoriedad de la medida preventiva, faculta al mismo juez para que una vez constatados los extremos de Ley, hagan procedente la confirmación de la medida o su levantamiento.

Consecutivamente, se evidencia del contenido de la norma del artículo 466-D, que el juez fijará por auto expreso, la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dándose nuevamente cumplimiento al principio rector de oralidad, Inmediación, Publicidad, libertad probatoria, entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia , como en nuestra especial materia, el cual es no sólo el indicado por el legislador de manera expresa, sino además el mas garante de acuerdo al procedimiento ordinario de audiencia establecido en la especial ley.

El juez en dicha audiencia, oye y ve a las partes, dirige el debate entre las partes, revisa las pruebas con éstas y hasta resuelve en la misma audiencia cualquier incidencia sobre la admisibilidad o no de las pruebas, lo cual resulta lógico, toda vez que el juez de mediación y sustanciación que realiza la audiencia de oposición, será el que sentencie la misma y no el juez de juicio, por tratarse de una incidencia que le compete sentenciar, una vez terminada la audiencia de oposición.

Finalmente, debemos señalar, que la norma en cuestión, establece de manera expresa y precisa, lo relativo al recurso de apelación, cuando dispone que :

“Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley.
La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.”

Del contenido de la norma se evidencia una vez mas, que las medidas cautelares se tramitan por este procedimiento especial y no por ningún otro, como lo dispone el principio de uniformidad antes enunciado, por las siguientes razones:

Si el legislador estableció expresamente que la decisión del juez de mediación y sustanciación es recurrible a un solo efecto y remite al procedimiento para el recurso de apelación establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de esta Ley, el mismo se refiere al contenido en el artículo 488, el cual dispone:

Artículo 488. LOPNNA: Apelación.
“…De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable. Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…”

Si observamos la primera disposición, notamos que se refiere a las sentencias definitivas, las cuales, salvo disposición en contrario, serán oídas en ambos efectos, por lo que, la sentencia de medida cautelar, al no ser una sentencia definitiva, no debe oírse en ambos efectos.

Si observamos la segunda disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo, tampoco se encuentra incursa la sentencia de medida cautelar dentro de esta disposición.

Si observamos la tercera disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable, tampoco es subsumible la sentencia interlocutoria de medida preventiva dentro de esta disposición.
La cuarta disposición del artículo señala:

Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. Interpreta esta juzgadora del sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras dispuestas por el legislador en esta cuarta disposición, que su intención fue considerar que las sentencias interlocutorias que han producido un gravamen no reparado en la sentencia definitiva, quedan comprendidas en la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio.
Finalmente, la última disposición del artículo se refiere a que: “…De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…” (subrayado nuestro).

Ciertamente que suena duro a los oídos de los juzgadores el recurso de apelación diferido de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen, pero que no ponen fin al juicio, en especial, las interlocutorias sobre medidas preventivas, por el principio de la autonomía de éstas con relación a la causa principal, al extremo que se llevan por cuaderno separado, como lo dispone el último aparte del artículo 466-D, pero no le está dado al intérprete dejar de aplicar la norma que el legislador ordena de manera expresa, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, los jueces somos los primeros llamados a garantizar su cumplimiento.

Al respecto, bueno es traer a colación la opinión e interpretación de uno de los miembros de la comisión redactora del Proyecto de reforma, el Dr. Enrique Dubuc, en relación al recurso de apelación en el nuevo procedimiento, veamos:

“Para aumentar la concentración procesal, se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias, porque la mayoría de las veces el trámite era tan lento, que llegada la oportunidad para decidir el mérito, todavía no se había emitido pronunciamiento sobre la incidencia, lo cual además se prestaba a ciertas inconsistencias entre las decisiones, cuando no a contradicciones, por el hecho de que la decisión correspondía a jueces superiores distintos. Para ello se adoptó un sistema idéntico a la casación reservada o diferida, que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas, las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, teniendo sólo que indicar en su formalización, los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, claro está, la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva, las cuales conservan su apelación inmediata….”

En cuanto a las sentencias recurribles en casación, el dr. Enrique Dubuc manifiesta:

“Por supuesto que, dentro de las sentencias recurribles, se encuentran las interlocutorias con fuerza de definitiva, que son decisiones dictadas para resolver inconvenientes procesales y que al hacerlo, ponen fin al proceso. En tanto que las interlocutorias stricto sensu, es decir, aquellas cuyo gravamen pueden o no ser reparado por la definitiva, ya señalamos que solo tienen apelación reservada con la definitiva y en cuanto al recurso de casación, tienen la misma suerte, sólo tienen casación reservada con la definitiva, pues la comisión decidió adoptar el mismo sistema de acumulación del recurso de casación que rige en el Código de Procedimiento Civil y que ha demostrado dar excelentes resultados.
Otras decisiones, como las Interlocutorias en materia de medidas preventivas cuando ponen fin al procedimiento cautelar tienen recurso de casación”.

Ahora bien, no puede pasar por alto esta juzgadora, que las sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, pueden o no, poner fin al procedimiento cautelar, es decir, mas que un gravamen que pueda ser reparado en la definitiva, hay sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, que ponen fin al procedimiento cautelar y por ende, deben ser consideradas sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, por lo que, deben subsumirse dentro del último dispositivo del artículo 488 ejusdem, es decir: “ De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.”.

Tal es el caso del artículo 603 del código de Procedimiento Civil, el cual dispone que de la sentencia producto de la articulación probatoria de las medidas preventivas, se oye apelación al solo efecto devolutivo, lo cual fue seriamente cuestionado por los tratadistas, como el Dr. Ortiz Ortiz, quien manifiesta en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, que cuando la sentencia interlocutoria de las medidas preventivas confirma la medida dictada preventivamente, la apelación se debe oír a un solo efecto, pero si dicha sentencia niega la medida, la apelación debe ser oída en ambos efectos, porque la sentencia en cuestión, pone fin al procedimiento cautelar.

Pues bien, tal interpretación es aplicable en nuestra especial Ley y sin necesidad de jurisprudencia ni doctrina alguna, toda vez que el legislador remite a los efectos de la apelación de este tipo de sentencia, al artículo 488, siendo que dicha norma contempla el recurso de apelación para los casos en que la sentencia interlocutoria pone fin al procedimiento cautelar, como lo es el caso de Negativa de la Medida o el Levantamiento de la misma, pues allí la norma es completamente aplicable:
“ De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.”, lo cual, procesalmente hablando, es lo que en interpretación de esta juzgadora, se hace procedente en derecho…”.

Del criterio antes expuesto, el cual resulta además instructivo sobre la modalidad en que deben ser tramitadas las medidas, este juzgador considera que la presente apelación no debe prosperar por cuanto no se ha tramitado aún por el juez a quo la oposición a la medida de fecha en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) en el cuaderno signado con el número, AH52-X-2015-00053.

Igualmente observa quien suscribe que la representación del recurrente en su escrito de formalización deja en evidencia, estar en conocimiento que el modo correcto para la tramitación a su inconformidad con la medida dictada, es el de la oposición a la misma, y no el recurso ordinario de apelación. De tal manera que la parte recurrente incurre en un error al manejar deliberadamente las formas jurídicas dispuestas para resolver el trámite de las medidas cautelares, por cuanto no pueden los operadores de justicia hacer uso de lo establecido en las leyes a su conveniencia, intentando llenar vacíos jurídicos que en el realidad no existen, debido que el sistema de leyes y normas son creadas por el legislador de modo que exista un hermetismo en ellas tal, que se eviten situaciones que se presten a una manejo distinto del pretendido, y que en todo caso, de haber en realidad un vacío jurídico, igualmente el legislador ha establecido las formas en que deben llenarse o suplirse los mismos, y así se decide.

Finalmente este Juzgador llega a la libre convicción razonada, que la pretensión de la parte recurrente, no prospera en derecho, toda vez que no debió el Juez a quo, tramitar apelación alguna, sin haberse dado en principio la oposición a la Medida Preventiva, por ser este un procedimiento especial contemplado en la Ley a los efectos de su trámite, por lo que mal puede apartarse el a quo de lo dispuesto de manera expresa por el legislador, haciendo uso de una supletoriedad prohibida, subvirtiendo el procedimiento, contrariando lo dispuesto en el artículo 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
IV

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados CRIZEIDA SALAZAR y GERALD BUENAVIDA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 60.283 y 39.377, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DANIEL SALOMON ESTRIN KREIMER, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.635, contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo Tercero (8°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha veintitrés (23) de Julio de dos mil quince (2015), en el asunto signado con el número AH52-X-2014-000053, y así se decide.
SEGUNDO: Se ordena al Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, tramitar la oposición a la medida dictada en fecha veintitrés (23) de Julio de dos mil quince (2015), en el asunto signado con el número AH52-X-2014-000053, y así se decide.
TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión se mantiene la medida dictada por esta alzada en fecha 17 de Agosto de 2015, en el cuaderno de medidas signado bajo el alfanumérico AC51-X-2015-000576, y así se decide.
Por último, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, ordena la notificación de las partes a los fines que tengan conocimiento de la presente decisión, en virtud de que la misma fue publicada fuera del lapso establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Publíquese y Regístrese.-
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los veintiséis días (26) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. OSWALDO TENORIO JAIMES
LA SECRETARIA,

ABG. DAYANNA LIZ ESTABA

En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.

LA SECRETARIA,

ABG. DAYANNA LIZ ESTABA