TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL
Caracas, diecinueve (19) de octubre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO Nº
AP51-O-2015-016816

MOTIVO:
ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL

PARTE ACCIONANTE:
FABIANA GRANIER BUNFANTI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-17.144.586.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACCIONANTE:

Abogados NINFA HERRERA, JOSE GONZALEZ, JORGE VIDAL e YNGRID PALENCIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 16.575, 33.352, 30.119 y 29.889.

PRESUNTA ACTUACIÓN LESIVA
Violaciones de derechos y garantías constitucionales, por parte del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I
En fecha catorce (14) de agosto de dos mil quince (2015), fue recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), el presente asunto contentivo de la acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-17.144.586, asistida por los abogados NINFA HERRERA, JOSE GONZALEZ, JORGE VIDAL e YNGRID PALENCIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.575, 33.352, 30.119 y 29.889, contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales, por parte del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la persona de JOSÉ ALBERTO NUNES MARQUINA.
Posteriormente se acordó medida cautelar en fecha diecinueve (19) de agosto de 2015 ordenando la suspensión de los efectos de la medida provisional de Custodia al padre de los niños, dictada por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional de fecha 30/07/2015.
En fecha 20 de agosto de 2015 el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, ejecutó la medida de restitución a la madre de los niños Luciano y Noah.
Posteriormente una vez que constaron las notificaciones al Juez a quo, el Fiscal del Ministerio Público y al padre de los niños, ciudadano RICHARD AKL SFEIR, se fijó Audiencia Constitucional para el día jueves primero (01°) de octubre de 2015,a las diez de la mañana (10:00am).
En auto de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2015 se le hizo saber mediante boleta de notificación a la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI, que debía traer a los niños el día de la celebración de la Audiencia Constitucional a las nueve de la mañana (09:00am), en ocasión de ser oídos de conformidad con el artículo 80 de la ley especial, acto que fue declarado desierto vista la incomparecencia injustificada de los niños de marras.

El escrito de la Presente acción por parte de la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI, fue planteado de la siguiente manera:
Que la actuación judicial de fecha dieciséis (16) de julio y treinta (30) de julio de 2015 en el cuaderno de medidas signado con la nomenclatura AH52-X-2015-000322, menoscabó su derecho a la defensa y debido proceso, a la tutela judicial efectiva, (artículos 49 y 26 constitucionales), a expresarse en la audiencia de oposición, (artículo 51 constitucional), a la seguridad jurídica e interés superior de los niños, niñas y adolescentes, (artículo 78 constitucional). Que la sentencia dictada por el Juez a quo no se desprende ni tácita y mucho menos expresamente cual es la situación de hecho que la recurrida consideró suficientemente probada para aplicar la excepción establecida en la misma norma especial respecto al artículo 360. En el capítulo de antecedentes de su escrito se refiere a la enfermedad pulmonar de su madre, situación esta que debía atender dos veces por semana y por ello llegaba entre las 8 y 9 p.m. desde el mes de marzo de 2014, situación que comunicó y acordó con su pareja; niega que llegara a su hogar haciendo escándalo en estado de ebriedad y bajo efecto de sustancias psicotrópicas, perturbando la tranquilidad de sus hijos como lo alega el padre de los niños. Que las caries del niño XXX son conocidas por su padre puesto que él mismo en repetidas ocasiones le dio tetero al niño sin cepillar sus dientes posteriormente, situación esta que les fue explicada por la doctora del niño. Que en cuanto al bruxismo del niño XXX, es producto de los malos tratos usados por su padre como correctivos de su conducta. Que la misma ha denunciado al padre de los niños por violencia de género ante la Fiscalía 129 de Violencia, y en la Fiscalía 101 del Ministerio Público por malos tratos al niño en cuestión. Que en la audiencia de oposición el Juez a quo le cercenó su derecho de palabra. Que en fecha 16 de julio de 2015 el Juez a quo dictó medida cautelar otorgando la Custodia Provisional de los niños a su progenitor, violando los derechos y garantías constitucionales denunciados, siendo que dicha sentencia carece de lógica y criterio jurídico y se encuentra apartada a los principios de justicia establecidos en nuestra Carta Magna, opuesta al estado social de derecho y de justicia, el principio de la primacía de la realidad y violando el interés superior de los niños de marras. Que la sentencia se fundamenta en falso supuesto. Que el Juez a quo se basó las siguientes razones para dictar la medida provisional de la custodia de los niños con su progenitor: Los niños se encuentran afectados física y psicológicamente; la irregularidad de los horarios de la madre en regresar a su hogar. Se decretó igualmente un régimen de convivencia familiar provisional para la madre. Que el recurrido le discrimina al endilgarle mayor responsabilidad en la crianza de los niños por ser auxiliar de preescolar siendo que no constituye esto fundamento para privarle de la custodia. Que el recurrido basó su decisión con elementos extraídos fuera de los autos y de forma subjetiva. Que tomó como base una presunta confesión la cual está prohibida en materia de orden público. Fundamenta nuevamente el recurso en la violación de los derechos fundamentales como el derecho a la defensa y el derecho a expresarse en la audiencia de oposición; el urgente restablecimiento de la situación jurídica infringida por tratarse de unos niños de tan corta edad y al ser dados provisionalmente en custodia de su padre el cual les da tratos crueles. Seguidamente refieren la admisibilidad del amparo y posteriormente un pedimento cautelar innominada para suspender los efectos de la referida medida dictada por el juez recurrido. Finaliza solicitando que la acción de amparo constitucional sea admitida, sustanciada y declarada con lugar en la definitiva y en consecuencia se anule la medida cautelar de custodia provisional de los niños con su progenitor.

Del escrito de defensa y alegatos del abogado JOSÉ ALBERTO NUNES MARQUINA, en su carácter de Juez del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, adujo lo siguiente: Que la presente acción de amparo debió ser declarada inadmisible de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 6 de la ley de amparo y la decisión Nº 848 de la Sala Constitucional en fecha 28/07/2000 con ponencia del magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA, caso LUIS ALBERTO BACA. Que la accionante y sus abogados ocultaron que habían ejercido recurso de ordinario de apelación en fecha 03/08/2015, que fue admitida y oída en un solo efecto por el juzgado que precede. Que la parte accionante el día 04/08/2015 consignó en el asunto principal AP51-V-2015-008809, escrito donde se le amenaza con denunciarlo y además se le solicita que se inhiba, por lo que el mismo se inhibe a las 8:33am del día 05/08/2015 y ese mismo día, la accionante interpuso la recusación a las 8:45am con lo que se descarta que el recurso de apelación no fue tramitado y decidido en el tiempo pautado por la ley no por causas atribuibles al Tribunal a quo sino imputables a la accionante, resultando así inadmisible de conformidad con la sentencia antes referida. Que la inhibición y la recusación tienen un efecto suspensivo sobre el juicio principal como lo establece la supletoria Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 31, por lo tanto la causa se suspendió justo al tercer día del lapso para apelar de la sentencia de la oposición a la medida por lo que el referido lapso de apelación no venció. Que se constate lo alegado con las copias que anexó el accionante en el presente asunto. Niega rechaza y contradice que exista violación alguna de los derechos constitucionales de la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a peticionar, al interés superior de los niños y a criterios vinculantes establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decreto de medidas preventivas de fecha 16/07/2015 y en la audiencia de oposición de fecha 30/07/2015. Que dicha medida no se encuentra inmotivad, ni infundada, ni basado en falso supuesto como lo menciona la accionante, puesto que en dicho decreto el Juez a quo, le explicó a la parte opositora las razones de hecho y de derecho por la cuales se decretarían las medidas, además de señalar las pruebas sobre las cuales se sustentó la decisión para concluir que la progenitora falló en el deber de cuidado de sus hijos y atribuir provisionalmente la custodia al padre y fijar el régimen de convivencia familiar para la progenitora. Que la accionante por primera vez en la presente Acción de Amparo trata de explicar el bruxismo y las caries de sus hijos, el bajo rendimiento escolar y sus llegadas tarde al hogar, que son las razones de hecho por las cuales se decretaron las medidas. Que al oponerse a las medidas, la defensa no explicó los citados hechos, solo los desconoció impugnando las pruebas de las cuales fueron concluidos los mismos; igualmente en sus escritos de oposición la progenitora resalta su preocupación por ser sacada de la vivienda que habitan sus hijos, así como por sus pertenencias personales; igualmente en los mismos escritos trató de descalificar al progenitor de sus hijos, con una acción penal de presuntos hechos punibles, que no guarda relación con los niños, sin señalar u ocultando que dicha acción fue sobreseída. Que no puede aseverarse que existe violación al derecho constitucional a la defensa, ni del debido proceso, cuando la parte contra quien obra las medidas conocía los hechos y pruebas que motivaron su decreto; no puedo asegurarse que existió violación al derecho constitucional a petición, por cuanto, el mismo no comprende que se le otorgue el derecho de palabra por segunda vez dentro de una misma audiencia, cuando ya sus abogados realizaron una intervención en su defensa y dejaron que la contraparte concluyera su intervención. Que se le explicó a ambas partes y sus abogados al inicio de la audiencia de oposición que ambas partes le concedería un único derecho de palabra por cinco (05) minutos, que podrían extenderse más de ese tiempo considerando, que sus dichos serían recogidos en acta transcrita por el abogado asistente presente. Que no existe violación al interés superior de los niños, porque ambas decisiones, tanto el decreto, (16/07/2015), como la sentencia de oposición, (30/08/2015), se explicó, cómo ante los hechos demostrados de documentales y no de confesión como señala la accionante, lo más conveniente para el interés de los niños de autos, era decretar y mantener las medidas de custodia y régimen de convivencia familiar. Que respecto a la sentencia dictada con motivo de la oposición en fecha 30/07/2015, decidió de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del supletorio Código de Procedimiento Civil y decidió la incidencia de oposición de la medidas preventivas en forma oral una vez finalizada dicha audiencia, sin embargo, por la importancia de lo debatido, publicó el extenso de la decisión el mismo día. Que no entiende como puede haber abuso de autoridad, usurpación o extralimitación de funciones por parte de quien suscribe, si el artículo 466 de la ley especial, en sus literales “c” y “d” y las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia referidas por la accionante, facultan al Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para decretar las medidas de custodia y régimen de convivencia familiar provisional. Finaliza su escrito adhiriéndose como documentales a los fotostatos consignados por la accionante sobre el juicio principal; solicitando a este Juez Constitucional realice a los progenitores en la audiencia, cualquier pregunta que considere necesaria en busca de la verdad real. Como petitorio solicitó que se declare SIN LUGAR el presente Amparo Constitucional en la definitiva y en consecuencia se suspendan las medidas preventivas decretadas en fecha 19/08/15 por este Tribunal Constitucional y le sea retornada la custodia de los niños al padre.

Ahora bien, este Tribunal Superior Tercero considera necesario relatar de forma breve, la manera que en que llevó a cabo la Audiencia Constitucional; a tal efecto se señala:
Los apoderados judiciales de la parte accionante, entre otras cosas manifestaron lo siguiente: “…la parte agraviante no le concedió el derecho de palabra a mi representada en la audiencia de oposición a la medida, violando su derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva…”. “…la medida fue dictada con evidente abuso de autoridad y no hay relación de causalidad con los hechos y la medida dictada…”. “la madre de mi representada tuvo un percance de salud y una vez a la semana llegaba tarde a su hogar, situación que le fue notificada a su pareja y habían llegado a un acuerdo en ello, por tanto no es cierto que fuera irresponsabilidad de mi representada…” “…el agraviante violó el orden público y los derechos humanos de los niños con la medida…”.

Posteriormente declaró el presunto agraviante, quien expresó a lato sensu lo siguiente: “…la defensa de la accionante ocultó en su escrito de amparo que habían ejercido el recurso ordinario de apelación interpuesto el 03/08/2015, día hábil siguiente a la decisión dictada, como se evidencia en el folio 90 de la presente acción de amparo, apelación esta que se interrumpió en su tramite debido que me inhibí en vista de las amenazas de denuncia proferidas por la defensa de la accionante, por tanto debería ser inadmisible la presente el presente amparo constitucional…”. “…Niego rechazo y contradigo las violaciones de los derechos presuntamente vulnerados. No hay falta de motivación y fundamento en la medida que dicté porque basé mi decisión en las pruebas constantes en el expediente, de evidente descuido por parte de la madre en el cuidado de sus hijos…”.

Luego se le cedió el derecho de palabra al abogado asistente del tercero interesado, (padre de los niños), quien expresó: “…El principio de la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso han sido respetados en todo momento, debido que han tenido acceso al tribunal y ejercido todos los recursos establecidos, inclusive la presente acción de amparo...”. “… en la audiencia de oposición a la medida se nos dio la misma cantidad de tiempo para exponer…”. “…solicito que la presente acción sea declarada sin lugar o inadmisible”. En este sentido, el Juez de este Tribunal Superior procedió a preguntar a la representación del tercero interesado lo siguiente: “¿En qué elementos basaron su la demanda de Privación de Patria Potestad?”. A lo que la representación contestó lo siguiente: “En que la madre no presta atención absoluta a los niños, no está para darles la comida, no los lleva al colegio y sale desde las 6am y regresa a las 9pm”.

En ese sentido el ciudadano Juez hizo uso de la declaración de parte, otorgándole el derecho de palabra a la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI, quien entre otras cosas expresó: “…no soy docente como lo han dicho, solo soy auxiliar de de preescolar…”. “… también quiero decir que los descuidos a los niños no ha sido solo de mi parte, puesto que vivíamos todos en el mismo hogar, también ha sido responsabilidad del padre…”. “… en ningún momento he descuidado a mis hijos ni he llegado todos los días tarde; todos los alegatos en mi contra son falsos…”. De seguidas el Juez de este Tribunal Superior procedió a preguntar a la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI lo siguiente: “¿La denuncia en materia de violencia realizada por usted en contra del padre de los niños fue antes o después de la demanda de Privación de Patria Potestad en su contra?. A lo que esta respondió: “Fue realizada después de la demanda”.

Por último se le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien entre otras cosas expresó lo siguiente: “…la constitución de 1999 estableció la jurisdicción constitucional…”. “…de no existir la norma del artículo 6 numeral 5° de la Ley de Amparos y Garantías Constitucionales, todos estarían realizando amparos constitucionales para hacer valer sus derechos. Con relación a la violación del artículo 26 constitucional, esta representación Fiscal observó que la accionante tuvo acceso al órgano jurisdiccional, por tanto no hubo tal violación…”.

II

Este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente asunto, previas las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

Previo al pronunciamiento de este Tribunal Superior Tercero respecto a la admisibilidad de la presente Acción de Amparo, le es importante lo que la norma y la jurisprudencia ha dicho al respecto y de seguida se indica:
El artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:
“Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado mediante sentencia número 197, de fecha 04 de abril de 2000, respecto a los amparos contra omisiones judiciales, lo siguiente:
“(… )ante la falta de precisión del organismo que tramitará y decidirá el amparo contra omisiones judiciales, se ha aplicado de manera extensiva y analógica el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que prevé lo que se conoce en la práctica forense como amparo contra sentencias(…)”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó sentado sobre la competencia de acción de amparo contra una decisión judicial lo siguiente:
“…Ha precisado este Máximo Tribunal, en lo que se refiere a la determinación de las competencias de los Tribunales de la República, que el constituyente dejó dicha función al legislador y que corresponde a este título distribuir entre los distintos órganos conforme a los criterios que juzgue idóneos, las potestades del poder jurisdiccional. En tal sentido, y como quiera que, a excepción de la Constitución de 1961, el resto del ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo lo que no contradiga la nueva Carta Magna, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es la que determina las pautas para establecer la competencia de los diferentes tribunales en esta materia.
En este sentido, el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

En consecuencia a lo previamente señalado, estamos en presencia de la competencia en razón del grado, la cual le atribuye el conocimiento a los Tribunales Superiores de los Amparos Constitucionales que se intenten contra las presuntas acciones u omisiones judiciales por parte de los Tribunales de Primera Instancia; por lo tanto, al observarse que en el presente caso se ha ejercido una acción de Amparo Constitucional contra el presunto menoscabo a derecho a la defensa y debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a expresarse en la audiencia de oposición, artículo 51 constitucional, a la seguridad jurídica e interés superior de los niños, niñas y adolescentes, artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la persona de FABIANA GRANIER BUNFANTI, es el motivo por el cual este Juez Superior Tercero se declara competente para conocer de la presente acción de Amparo Constitucional, y así se establece.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Establecido lo anterior, debe entonces determinarse la admisibilidad o no de la presente acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI, antes identificada, ante las denuncias de las presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales aducidas.

Nuestro máximo Tribunal en distintas oportunidades, ha insistido, por una parte, en que la inadmisibilidad y la improcedencia constituyen términos jurídicos completamente distintos y excluyentes, sobre la distinción entre los términos inadmisibilidad e improcedencia en sentencia Nº 3136/2002 (caso: Elvia Rosa Reyes de Galíndez), la Sala Constitucional asentó lo siguiente:

“En efecto, se debe distinguir la figura de la inadmisibilidad con respecto a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, por las consecuencias también disímiles que derivan de su declaratoria judicial: admisibilidad y procedencia. En cuanto al primer término, la ‘admisibilidad de la pretensión’, se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público, lo cual impide que se declare la inadmisibilidad de la acción bajo un supuesto ajeno al establecido expresamente en la ley. Por su parte, la procedencia se refiere a un análisis ya del fondo del asunto, supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción interpuesta. Sin embargo, atendiendo a la economía procesal, por una parte, y al carácter taxativo y de orden público de las causales de inadmisibilidad, por la otra, en las acciones de amparo ha venido declarando la improcedencia, in limine litis, de las acciones que si bien cumplen con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin embargo, de un análisis previo del fondo del asunto se evidencia la falta de empatía entre la pretensión aducida y el derecho aplicable, ello para evitar que se instaure un proceso que desde el inicio resulta evidente su improcedencia con el respectivo coste procesal que se erigiría, bajo tal supuesto, como inútil”. (Destacado de este Tribunal Superior Tercero).

En este caso en particular, considera este Tribunal Superior Tercero traer a colación el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, expediente Nº 14-0906, de fecha veinte (20) de febrero de dos mil quince (2015), con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, el cual establece, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Al respecto, cabe reiterar que la procedencia del amparo como excepción a la vía ordinaria requiere que la violación al derecho constitucional denunciado sea tal, que muestre clara e indubitablemente la falta de idoneidad de la vía ordinaria para restablecer la situación jurídica infringida y evitar se causen daños irreparables…”. (Negritas de esta Alzada).
“…Ahora, visto los alegatos planteados por la parte accionante, el a quo constitucional, atendiendo al interés superior del niño, niña y adolescente, que es de orden público, debió considerar que la vía ordinaria -para el caso sometido a su examen- no resultaba idónea, breve o expedita para la restitución de la situación jurídica cuando los daños causados por la violación denunciada pudieran ser irreparables…”. (Negritas de esta Alzada).

Atendiendo a este criterio vinculante de nuestro Máximo Tribunal, considera esta Alzada que la presente acción de Amparo a pesar que en principio, y de forma meramente positiva, parece estar inmersa en la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley de Amparos y Garantías Constitucionales, por cuanto los accionantes en su escrito de Amparo Constitucional, declararon expresamente que: “…la imposibilidad visto el receso judicial de acudir para el restablecimiento de los derechos infringidos a la vía ordinaria..:”, este Juzgador admitió de buena fe y por tratarse de materia de Orden Público, con la finalidad de garantizar el Interés Superior de los Niños de marras el recurso de amparo interpuesto en fecha 14 de agosto de 2015, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Primero de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en fecha 30/07/2015.

PUNTO PREVIO
Este Tribunal Superior celebró la Audiencia Constitucional con la finalidad de valorar y constatar lo alegado por las partes, en beneficio de los niños de marras, y por cuanto se trata de derechos de orden público, como lo es la custodia provisional otorgada al progenitor, se determinó lo siguiente: La representación del accionante en su escrito de amparo señaló que no hubo otra vía idónea de reparar los presuntos daños causados por la decisión del a quo, y luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente y de lo alegado por las partes en la Audiencia Constitucional, se determinó que si bien fue ejercido un recurso de apelación en fecha 03 de agosto de 2015, contra la decisión de fecha 30/07/15, en el cuaderno de medidas signado con la nomenclatura AH52-X-2015-000322, posteriormente una inhibición en fecha 05/08/15 que llevó a la suspensión de la causa, efectos tales que son conocidos por los profesionales del derecho, pareciera que de manera temeraria y dolosa, estos al omitir la preexistencia de dichos recursos en su escrito, intentaron hacer incurrir en error a este juzgador para considerar que solo el amparo era la vía idónea para la restitución de los presuntos derechos vulnerados por el juez a quo, siendo que de haberse tramitado la apelación a dicha medida esta hubiese sido oída y remitida para su distribución al Juez Superior que correspondiera, y en ocasión al receso judicial, solicitar una medida cautelar y así lograr, por la vía ordinaria, recurrir de la presunta lesión de los derechos de los niños de marras.
Sin embargo, visto que dicha vía ordinaria a pesar de ser la idónea, quedó en estado de suspensión por lo que pareció ser un ardid procesal, este Juzgador procede a conocer de la presente Acción de Amparo Constitucional.

Dado que el presente amparo se encuentra dentro de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin embargo, en atención al criterio vinculante antes referido, este Juzgador procede a pronunciarse sobre la procedencia o no de la presente acción de amparo constitucional en los siguientes términos:

Con respecto a las presuntas violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales, por la medida dictada en el cuaderno separado de medidas signado con el Nº AH52-X-2015-000322, este Tribunal revisadas como han sido las actas procesales del mencionado expediente, le resulta imperioso analizar con detalle cada una de las denuncias realizadas por la accionante:
PRIMERO: Del derecho a expresarse en la audiencia de audiencia de oposición celebrada en fecha 30/07/2015. Del análisis exhaustivo del cuaderno de medidas signado con el número AH52-X-2015-000322, se observa que le fue concedido a ambas partes el mismo tiempo para realizar sus exposiciones respecto a la oposición a la medida dictada, convalidando así dicha formalidad con sus firmas al final del acta que se levantó, sin embargo, hacen mención a la vulneración que realizó el Juez a quo al no otorgarle la palabra a la parte oponente en la audiencia, punto en el cual, al momento de la Audiencia Constitucional, el accionado explicó que les otorgó a ambas partes un poco mas del tiempo indicado para sus intervenciones y los abogados de la parte que ejerció oposición a la medida tomaron todo su tiempo para realizar sus alegatos sin la previsión de dejar unos minutos para su representada; declaración esta que fue corroborada por la representación del padre de los niños de marras en la misma Audiencia Constitucional. Atendiendo al principio del juez como director del proceso establecido en el artículo 14 del Código Procesal Civil y el artículo 15 del mismo, el cual establece que el juez mantendrá a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades, este Juzgador estima que no hubo dicha vulneración del derecho a expresarse, por cuanto se evidencia que efectivamente hubo intervención de los representantes de la parte accionante, (para el momento oponentes a la medida), quienes además se les otorgó mas del tiempo estimado al igual que a la representación del progenitor. Así se establece.
SEGUNDO: De la vulneración al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera este juzgador que tales derechos han sido garantizados efectivamente, y se puede evidenciar en las actuaciones que constan en el cuaderno de medidas AH52-X-2015-000322, en las fechas: 27/07/15, escrito de oposición a la medida; 30/07/2015, celebración de la audiencia de oposición; 03/08/2015, apelación de la sentencia de fecha 30/08/2015; 05/08/2015 escrito de recusación y finalmente en fecha 14/08/15 el presente Amparo Constitucional del cual conoce esta Alzada, es decir, en todas las oportunidades que ha considerado conveniente la accionante ejercer la defensa de sus derechos, lo ha realizado sin obstrucción alguna en su ejercicio. Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Alzada considera que los derechos a la defensa y la tutela judicial efectiva, han sido efectivos y sin vulneraciones. Así se establece.
TERCERO: De la denuncia de violaciones al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual hace mención al interés superior del niño, niña y adolescente, la protección por parte de la legislación, órganos y tribunales especiales. Respecto a este punto, se puede evidenciar de lo actuado en el mencionado cuaderno de medidas, que las decisiones que se han tomado han sido con lo alegado en autos y en interés únicamente de los niños de marras, sin que se pueda apreciar que dichas actuaciones hayan sido dictadas separadas de tal interés de rango Constitucional.
CUARTO: De la vulneración de lo establecido en la última parte del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:
“…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de ellos corresponde, el Juez o Jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Negritas y subrayado del Tribunal).

Al hilo de lo planteado en el tercer punto, sobre el Interés Superior de los niños, este Tribunal observa que se ha decidido ajustadamente a lo establecido en la ley especial respecto a la custodia otorgada, y la excepción subrayada anteriormente, sobre la posibilidad que los niños menores de 7 años puedan estar con su padre y no con la madre. Cabe destacar que dicha Custodia ha sido otorgada como una medida de carácter provisional mientras se decide el fondo del asunto principal, el cual trata de una Privación de Patria Potestad, incoada por el padre de los niños, por lo que no se infiere de la misma, vulneración alguna. Así se decide.
QUINTO: Que la sentencia carece de lógica y criterio jurídico. En este punto se nos remitimos a las decisiones de fecha 16/07/2015 y 30/07/15, en el cuaderno de medidas AH52-X-2015-000322, las cuales constan en los folios dieciocho (18) al veintisiete (27). Este juzgador observa el apego a la ley y criterio jurisprudencial respecto a la motivación de la medida otorgada. Se hace referencia a los informes médicos que denotan el estado de salud de los niños y su bajo rendimiento escolar, además de acotarse el hecho de la profesión que ejerce la madre, como auxiliar escolar, lo que constituyó razón suficiente para el A quo en dictar la medida con la excepción establecida en la última parte del artículo 360 de la ley especial, como también es notorio que es el padre de los niños el primero en accionar jurisdiccionalmente por cuanto le preocupa la situación en que se encontraban los niños de marras. Y al respecto resulta pertinente, (como en la misma medida hizo el Juez A quo), referir la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, expediente Nº 10-0753, la cual establece:

“…En efecto, debe esta Sala reiterar que si bien los jueces y en especial los jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes disponen de amplios poderes cautelares, deben ser muy prudentes y cautelosos en sus decisiones. El otorgamiento de una medida provisional que modifique la custodia de un niño, niña o adolescente debe estar precedido de un material probatorio y de circunstancias significativas que aconsejen un cambio o lo justifiquen. Sin una circunstancia grave o apremiante no autoriza suficiente o razonablemente una modificación del status quo del niño, niña o adolescente sus consecuencias han de resultar dañinas.
Ciertamente, como se anotó up supra y lo ha invocado la apelada, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el literal “c” del parágrafo primero del artículo 466, establece la posibilidad al Juez o Jueza especializada de conceder la custodia al padre, madre o un familiar del niño(a) y/o adolescente del que se trate. Sin embargo, como ha quedado expuesto, debe mediar una especial situación, significativa, que obligue al Juzgador o Juzgadora dictar una providencia en ese sentido. A este respecto, se evidencia que tal como fue analizado por el a quo constitucional no era evidente que se le estaba lesionando a la niña su derecho a la educación, pues el simple retiro de la niña de la institución educativa donde realizaba sus estudios no necesariamente implicaba que no continuaría cursando tales en otra institución, aunado a que se trataba de una prueba aislada, no adminiculada a otra situación grave que justificará el otorgamiento de la medida, por lo que considera esta Sala Constitucional que no existían motivos que autorizarán el otorgamiento de la medida cautelar decretada, actualmente impugnada en amparo.
….Asimismo, observa la Sala inadecuado el proceder del juzgador de primera instancia que acordó la medida cautelar sin que tuviese ante hechos graves que la hicieran procedente, con lo que conculco sin lugar a dudas los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la quejosa ante la falta de racionalidad y fundamentación de la providencia cautelar dictada, cuestionada por la quejosa.
En ese sentido, debe la Sala dejar claro que hay violación al derecho a la defensa, por parte del sentenciador cuando sus decisiones carecen de motivación o cuando la motivación es escasa o infundada. Asimismo hay violación del debido proceso, cuando la parte queda impedida y se hace efectiva en su contra una medida cautelar infundada, sin que la parte hubiese tenido la oportunidad de desvirtuarla por haberse dictado en el inapropiado marco de una incidencia cautelar…” (Negritas de esta Alzada)

Observa este Juzgador que la medida dictada por el Juez A quo, se ajustó al criterio supra mencionado, por lo que resulta evidente que no hubo tal falta de motivación para decidir como lo denuncia la accionante en su escrito de Amparo Constitucional. Así se decide.

Por último de acuerdo a los razonamientos de hecho y derecho supra indicados, considera este Juez Superior que la acción de amparo constitucional no debe prosperar, en virtud que no se violaron derechos constitucionales alegados por la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI, establecidos en los artículos 26, 49, 51 Y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de Juez del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial; debido a ello este Juzgador está en el deber de levantar la medida otorgada en fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015), y así se decide.

III

Este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Y Nacional de Adopción Internacional Actuando En Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara; PRIMERO: SIN LUGAR la presente Acción de Amparo Constitucional ejercida por la ciudadana FABIANA GRANIER BUNFANTI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-17.144.586, asistida por los abogados NINFA HERRERA, JOSE GONZALEZ, JORGE VIDAL e YNGRID PALENCIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.575, 33.352, 30.119 y 29.889, contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a cargo del Abogado JOSÉ ALBERTO NUNES MARQUINA, correspondientes a actuaciones judiciales en el cuadernos de Medidas Cautelares signado con el Nº AH52-X-2015-000322, del asunto principal Nº AP51-V-2015-008809; SEGUNDO: Se levanta la medida dictada por este Tribunal Superior Tercero en fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015) y en consecuencia se ordena la restitución de la Custodia Provisional de los niños de autos a su padre, ciudadano RICHARD AKL SFEIR.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. OSWALDO TENORIO JAIMES.
EL SECRETARIO,

ABG. YCEBERG MUÑOZ.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, en la hora registrada en el Juris 2000.-
EL SECRETARIO,

ABG. YCEBERG MUÑOZ.

AP51-O-2015-016816
OTJ/DEL/Cristopher M.