TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 04 de diciembre de 2015
205° y 156°

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3939-15 (Aa)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 30-09-2015, por el profesional del derecho JOSE ANGEL PERNALETE LUGO, Defensor Publico Auxiliar Vigésimo Segundo (22) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la solicitud realizada por la defensa en el sentido de que fuese declarado la inmediata libertad al ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, en atención a lo establecido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 30 de septiembre de 2015, el profesional del derecho JOSE ANGEL PERNALETE LUGO, Defensor Publico Vigésimo Segundo (22) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, interpone recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
SEGUNDO
DE LA SOLICITUD PRESENTADA POR LA DEFENSA

Se presenta tal solicitud al considerar que por causas que no pueden ser imputables al ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, no se ha realizado la Audiencia Preliminar, habiendo transcurrido hasta la presente fecha un tiempo de
DOS (02) AÑOS, DOS (02) MESES Y DIECISIETE (17) DIAS, siendo que mi defendido se encuentra en la situación procesal contenida en el artículo 230 eiusdem, es decir, A PERMANECIDO POR MAS DE DOS (2) AÑOS sometido a una Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad.
TERCERO
DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Vigésimo Cuarto (200) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de decidir, estableci6 entre otras cosas lo siguiente:

"...Así tenemos que en el caso que nos ocupa el ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON es imputado por la Vindicta Publica, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOS1A Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1° y 2° concatenado con el articulo 83 ambos del C6digo Penal, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción acerca de su participación en los hechos que le han sido atribuidos por el Ministerio Publico. Así mismo, opera en el presente caso la presunción legal del peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría Ilegar a imponer la cual excedería a los diez anos. En este mismo sentido, es menester destacar para esta Juzgadora la magnitud del daño causado, por cuanto, al acusado de autos se le imputa el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR. Aunado a ello, se presume el peligro de obstaculización, en virtud que el acusado de autos pudiera influir en los testigos para que estos no informen o informen falsamente...”
El Tribunal aquo responsabiliza del retardo que ha operado hasta la presente fecha y a la negativa de otorgarle la libertad a mi defendido tal como lo establece el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal a que existe fundados elementos de convicción acerca de su participación en los hechos que le han sido atribuidos por el Ministerio Público y al peligro de fuga sin fundamentar las verdaderas razones que han ocasionado el retardo procesal existente en la presente causa no imputable a mi defendido (Ministerio Público, víctima y traslado). Tampoco valoró el Juez A-quo, que las falta de comparecencia de mi asistido ALEXANDER MACHADO LEON se deben a la ausencia de traslado al Tribunal por parte del órgano encargado de ejecutarlo y se concrete su comparecencia a la audiencia prevista.
Observa la defensa que la decisión adoptada por el Juzgado A-quo inadvierte en que consiste la violación a un derecho o una garantía fundamental, en este caso traducido como el derecho a ser procesado y juzgado dentro de los lapsos legales máximos establecidos por el legislador, tal como lo consagra el artículo 49, numeral 3° de la norma Constitucional Vigente, cuando dispone con carácter imperativo e inequívoco el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal derogado: PROPORCIONALIDAD: " No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable".
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años".
Esta disposición recoge el criterio de la proporcionalidad contenido en el de afirmación de libertad por el cual las medidas de coerción personal (privativas o cautelares sustitutivas de estas), nunca podrán superar los DOS (02) AÑOS para su mantenimiento, por ello resultaría inadmisible que la prisión preventiva o las medidas precautelativas se constituyan por vía de regulación en la ley adjetiva, en una sanción previa y anticipada y persistente en el tiempo de forma indefinida, manifestándose en un gravamen permanente mientras dure la situación objeto de denuncia.
Debe entenderse por gravamen irreparable: "el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasione a la parte, no susceptible de retornar el daño al estado que tenia antes de su producción".
La restricción de la libertad personal por un tiempo superior al legalmente establecido, se traduce como la persistencia indefinida del daño, hasta que no cese por un decreto judicial que ponga fin al perjuicio producido.
El cese de coerción obedece a circunstancias procesales basadas en el respeto a los derechos y garantías constitucionales de las personas, a ser juzgadas dentro de los plazos razonables determinados previamente, sin excesos y dilaciones indebidas e injustificados retardos procesales, en cuyo caso el Juez debe atender con prioridad a los postulados y mandatos constitucionales, en aras de mantener la incolumidad de las normas fundamentales, que ostentan primacía en el orden legal.
Ahora bien, en nuestro actual sistema de enjuiciamiento el tiempo de DOS (02) AÑOS es el máximo de privación preventiva de la libertad o de cualquier otra medida de coerción personal, es el tiempo que el legislador ha establecido como el absolutamente necesario para la realización del proceso y transcurrido el mismo, la ley presupone ipso iure, que ha operado el retardo procesal injustificado, por lo que debe proceder la inmediata libertad y/o suspensión de las medidas cautelares con prescindencia del delito que se trate, ya que no existe en este caso limitaciones de orden legal o constitucional .
No prevé el legislador ninguna excepción a este mandato, de ser así lo hubiere establecido con carácter de taxatividad, al ser las normas que regulan la libertad personal, la limiten o restrinjan de absoluta interpretación restrictiva, como lo dispone el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el mismo sentido, respecto al mantenimiento y vigencia de las medidas de coerción personal, nuestra Norma Constitucional Vigente, en su Articulo 44, numeral 10 establece el principio del juzgamiento en libertad, en armonía con la Ley Adjetiva Penal, Titulo VIII, de las medidas de coerción personal, Capitulo I, Principios Generales, en su articulo 229 y siguientes, normas estas de aplicación inmediata, y a tales efectos establece
Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, "Estado de Libertad: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código'
Igualmente es menester citar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8° y 90, los cuales copiados textualmente, son del tenor siguiente:
"Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
...2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente
Artículo 8° del Código Orgánico Procesal Penal: "Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad, mediante sentencia firme"
Artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal: "Afirmación de la Libertad: Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional sólo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad impuesta".
Tales normas y disposiciones de carácter constitucional y legal consagran garantías procesales que guardan perfecta armonía con el postulado del artículo 230 del Código Adjetivo Penal, en el sentido que en ningún caso la coerción personal podrá exceder de DOS (2) AÑOS, y en el asunto que nos ocupa, se encuentra bajo un régimen privativo de su libertad individual por un tiempo que excede el estipulado por ley, aproximadamente y de lo que se infiere debe otorgársele de forma inmediata su libertad.
El corolario fundamental del derecho a la libertad es la protección contra la detención arbitraria o ilegal, a fin de tutelar este derecho, las normas internacionales como el artículo 9° de la Declaración Universal Sobre Derechos Humanos, afirman:
"Nadie podrá ser arbitrariamente detenido..." esta garantía básica es aplicable a todas las personas, incluso a las que están detenidas acusadas de haber cometido alguna infracción penal o aquellas que se encuentren en libertad bajo una medida cautelar sustitutiva.
Las personas que están en espera de audiencia acusadas de una infracción penal, por regla general, debe respetársele el derecho a la libertad y al estado natural de presunción de inocencia.
Así mismo es importante destacar el derecho que tiene toda persona a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a quedar en libertad en espera de juicio basándose en esta presunción general y universal de inocencia. El principal objetivo es garantizar que la incertidumbre de quienes están a la espera de juicio no se prolongue en exceso y que las pruebas no se pierdan o deterioren. Así se ha pronunciado el máximo Tribunal de Justicia cuando expresa: "EL ESPIRITU DE TODA MEDIDA ES DE GARANTIA DE LOS FINES DEL PROCESO; SIN EMBARGO, NO HA SIDO EL ESPIRITU DEL LEGISLADOR QUE SEAN INSTITUIDAS A PERPETUIDAD O QUE SE MANTENGAN EN EL TIEMPO A PERENNIDAD (SIC)”(Sentencia 3667, exp ni 05-1972, fecha 06-12-05, Sala Constitucional, Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).
En nuestra norma adjetiva penal se establece no solo la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, sino que además el articulo 1º del Código Orgánico Procesal Penal consagra el juicio previo y el debido proceso y que este se realice sin dilaciones indebidas y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica, estableciendo en el mismo código inserto en su articulo 19, la obligatoriedad que tienen los jueces de velar por la incolumidad de la Constitución de la Republica y que la ley cuya aplicación se pida coligiere con ella, los Tribunales deberán atenerse a la norma Constitucional.
Ahora bien, a la actualidad se evidencia que hasta la presente fecha ha transcurrido un tiempo aproximado DOS (02) AÑOS, DOS (02) MESES Y DIECISIETE (17) DIAS de lo que se infiere que el mismo se encuentra privado de su libertad mediante una medida privativa de libertad, pasando a ser una forma de detención arbitraria e ilegal, en virtud que tal decreto implica una coerción personal al observarse la existencia de retardo procesal, por cuanto hasta la fecha no se ha dictado sentencia definitivamente firme en su contra.
En concreto, la defensa quiere señalar que el presupuesto del ordenamiento jurídico antes mencionado, encuadra correctamente en la situación jurídica de mi patrocinado, ya que al hacer un análisis exegético de la norma contemplada en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el presupuesto fáctico se cumple en la presente situación, debido a que el propio legislador indica de manera sine qua non, la irrebatible necesidad de que EN NINGUN CASO, dice la ley, expresión de la que emerge claramente la voluntad del legislador, traducida en que una medida privativa de libertad, independientemente de las causas y presupuestos legales que la motivaron NO PODRA EXCEDER DE DOS (02) AÑOS, de lo que se deduce, por argumentación contraria, que toda medida de coerción personal privativa o limitativa de libertad, sin excepción alguna, por más de lo indicado, es decir, DOS (2) AÑOS, es ILEGAL E ILEGITIMA, por haberse superado los límites de vigencia temporal para el mantenimiento de las medidas de coerción, que encuentran su desarrollo tanto en las privativas como las sustitutivas.
En este sentido el Máximo Tribunal de la República ha interpretado estas medidas de la manera siguiente: "Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de la libertad personal sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase" (sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, Sala Constitucional).
En reciente decisión del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció respecto a la permanencia de tales medidas, lo siguiente: "El espíritu de toda medida es de garantía de los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad.... Se trata de una medida de coerción personal, ya que ésta no es solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que sea sometida una persona" (Sala Constitucional, Ponente Jesús Eduardo Cabrera, 06-12-05, exp 05-1972, N° 3667)
Ha sido abundante y prolija la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la interpretación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ha establecido: "Cuando la medida de coerción personal sobrepasa el lapso previsto en el articulo 244 del C6digo Orgánico Procesal penal, la misma decae automáticamente , sin que dicho Código prevea para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la coerción en principio obra automáticamente y la orden de excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, bajo pena de convertir la detención continuada en una privación ilegitima de libertad, y en una violación del articulo 44 Constitucional” (sentencia del 12 de septiembre de 2001, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional").
La situación denunciada patentiza que se ha superado para el presente momento el limite temporal de vigencia de la medida de coerción impuesta al justiciable, lo cual presupone de facto la violación a la garantía judicial de la libertad personal, y al plazo razonable para el juzgamiento, componentes del debido proceso y de la tutela efectiva que los jueces en representación del Estado deben preservar como tutores de la supremacía constitucional, MAS AUN CUANDO EN ESTE CASO CONCRETO SE HA DESNATURALIZADO EL CARACTER BREVE Y EXPEDITO que debe caracterizar el procedimiento penal.
A mayor abundamiento sobre lo aquí solicitado se reproduce jurisprudencia de la Sala Constitucional, N° 1712, de fecha 12-09-01, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de la cual se infiere que solo basta que se den los supuestos del articulo 244 del Código Orgánico Procesal penal, para que cese todo tipo de medida de detención preventiva, incluso las medidas sustitutivas, que también deben cesar por cuanto limitan la libertad del imputado, haciendo nugatorio su derechos de libertad en franca violación al contenido de los artículos 44 y 49 de la Carta Fundamental en concordancia con los artículos 10, 8º, 9º del Código Orgánico Procesal penal.
En este orden de ideas, es preciso mencionar la jurisprudencia que en forma pacifica y reiterada ha mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así tenemos que con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia dictada el 17.07.02, en el amparo intentado por Miguel Angel Graterol Mejias, expediente N° 01-2771, dijo:
"Por otra parte, estima esta Sala que el pronunciamiento que emitió por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida trae implícito un pronunciamiento sobre el fondo de la causa principal, ello en razón de que determino que el estar sujeto a una medida preventiva privativa de libertad por un lapso muy superior a los dos años no es desproporcionado, dada la pena promedio aplicable al imputado, lo cual configura un inadmisible pronunciamiento adelantado de culpabilidad. Así se declara.
No quiere esta Sala dejar de aclararle a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida el significado del principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, que establece el artículo 253 (hoy 244) del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable -aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme. (resaltado propio)
Manteniendo su criterio con respecto a las medidas que restringen o limitan el
Derecho de Libertad, la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, amparo incoado por Dilia Cacique, expediente N° 04-1304, que sentó: "Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia N° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal:
"Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los limites que contiene el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes articulo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determino que dos años era un lapso mas que razonable -aun en los casos de los delitos mas graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme".
Por otra parte, debe esta Sala aclararle a la primera instancia constitucional que el límite de dos años no esta referido a la duración del proceso penal, que puede efectivamente alargarse por las incidencias propias del mismo, sino con la duración de la medida de coerción personal; entre ellas la de detención judicial preventiva. En este sentido ha dicho la Sala que el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido mas allá de lo que la norma adjetiva indica, como es el caso que nos ocupa (resaltado propio)
De lo antes transcrito, se evidencia como ya se indico anteriormente que el Máximo Tribunal de la Republica considera que ninguna persona puede estar sometida a una medida de coerción personal por mas de DOS (2) AN-OS sin que contra esta pese sentencia definitivamente firme, y en el presente caso mi defendido se encuentra sometido a la medida privativa de libertad, tal como lo establece el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
No sin dejar de mencionar la flagrante violación de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como los contenidos en los artículos 1 y 9 de Código Orgánico Procesal Penal y que para la mejor ilustración, la Defensa se servirá citar a continuación:
Articulo 26. Tutela Judicial Efectiva. "...omissis... El Estado Garantizara una justicia gratuita...omissis...sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
Artículo 1. Del Juicio Previo y Debido Proceso. "Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo...omissis... realizado sin dilaciones indebidas...".
Finalmente, la defensa considera que el presente caso se ha prolongado por más del tiempo señalado por la ley, y que tal retardo no es imputable en modo alguno al imputado o a su defensa por actos maliciosos o tácticas dilatorias de mala fe.
PETITORIO
Por las razones de hecho y derecho antes expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito ante ustedes como Jueces garantes del debido proceso y de los derechos y garantías constitucionales y procesales con autonomía procesal para dictar decisiones propias decreten el decaimiento de la medida privativa de libertad que pesa en contra del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (14) al (16) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Vigesimo (20°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…Visto el escrito presentado por la Defensa Publica 22° Penal adscritos a este Circuito Judicial Penal, abogado JOSE ANGEL PERNALETE LUGO, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEÓN, mediante el cual solicita el cese de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, decretada al mencionado ciudadano en fecha 12 de Julio de 2013, por este Tribunal de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237, 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir este Tribunal observa:

Las presentes actuaciones tienen su inicio en fecha 15 de Julio de 2012, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, los ciudadanos ALEXANDER MACHADO LEÓN apodado “EL GUELLITA”, LESTER ALEXANDER BRAVO ABREU apodado “EL LEXTER”, quienes pertenecen a la banda delictiva Los Paciteros se desplazaban a bordo de un vehiculo automotor por San Bernardino, Municipio Libertador, Caracas, quienes sin mediar palabra alguna accionaron armas de fuego en contra de la humanidad del adolescente J.C.R.M, de 15 años de edad cuta identidad se omite de conforme a lo dispuesto en el parágrafo segundo del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando el mismo se encontraba en dicho sector en compañía de un amigo camino a la panadería por la calle que le dicen Santa Teresita, en virtud de haber presentado problemas con este con anterioridad y haberle manifestado que donde lo vieran lo matarían. Posteriormente, en fecha 12 de Julio de 2013, se efectúo el acto de la Audiencia para oír al Imputado ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero 43 de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, siendo precalificados los hechos por el Ministerio Publico en esa oportunidad por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 concatenado con el articulo 83 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de lo cual previo requerimiento del Ministerio Publico se le decreto Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, de forma tempestiva en fecha 27/08/201, la Fiscalía 104 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presento formal acusaron en contra del ciudadano: ALEXANDER MACHADO LEON, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 concatenado con el anticuo 83 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En tal sentido en fecha 29 de Agosto de 2013, de conformidad con lo previsto en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal se fijo la Audiencia Preliminar, para el día 23 de Septiembre de 2013 , oportunidad en la que es pospuesto dicho acto e razón a que la victima no había sido notificada, asimismo no se hizo efectivo el traslado del imputado, quedando para el 17 de Octubre de 2013. Posteriormente, se dicto auto en fecha 11 de Octubre de 2013, acordándose fijar el acto antes mencionado para el día 21 de Octubre de 2013, en virtud de la solicitud realizada por la Defensa; fecha en la cual no se encontraba debidamente notificada la victima; fijándose para el día 25 de noviembre de 2013, fecha en la cual no se hizo efectivo el traslado.

Posteriormente en fecha 27 de Enero de 2014, se efectúo el acto de la Audiencia Preliminar, ante el Juzgado 43 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se le otorgo la Medida Cautelar Sustutiva, conforme al articulo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal: siendo que en fecha 20 de mayo de 2014, la Sala 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decreto la nulidad de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 27 de Enero de 2014, manteniendo la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 27 de Mayo e 2014, este Juzgado procede a Fijar la Audiencia Preliminar, conforme al articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 23 de Junio de 2014; siendo diferida por cuanto este Juzgado no dio Despacho: para el día 21 de Julio de 2014, no haciéndose efectivo el traslado posponiéndose sucesivamente los días 08 de septiembre de 2014, siendo que no se hizo efectivo el traslado; 24 de noviembre de 2014; 05 de enero de 2015; 02 de marzo de 2015; 20 de abril de 2015; 12 de mayo de 2015; 09 de junio de 2015; 30 de junio de 2015: 03 de agosto de 2015: 31 de agosto de 2015: siendo diferida a audiencia en las oportunidades indicadas por falta de traslado.

En este punto conviene resaltar la interpretación que sobre el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ha realizado reiteramente la Sala Constitucional de nuestro Tribunal, en los siguientes términos:

Con relación a la presentación de la parte actora, cabe señalar que el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, contenido en el Titulo relativo a las medidas de coerción personal, dispone que:
“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena minima prevista para cada delito ni exceder el plazo de dos años “subrayado añadido”.
Excepcionalmente, el Ministerio Publico o el querellante podrá solicitar al juez de control, una prorroga, que no podrá exceder de la pena minima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, los cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prorroga, el principio de proporcionalidad”.

La disposición transcrita establece como limite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previo que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso, asi, la medida cautelar decae automáticamente al trascurrir los dos años, aunque para asegurar las finalidades del proceso, puede ser necesario someter al procesado a alguna otra medida, que en todo caso debe ser menos gravosa. Al respecto, esta Sala reitera que:

“ La privación de la libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación articulo 44.5 constitucional la cual tendrá lugar las causas prevista en las leyes.
Entre estas causas y a nivel, se encuentran las artículos 253 actual articulo 244 del Código Orgánica Procesal Penal, que en su ultimo aparte reza con relación a los medios de coerción personal, de los cuales algunos obran como la excepción al principio del juzgamiento en la libertad, establecido en el articulo 44 Constitucional y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso podrá sobrepasar la pena minima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Se trata de una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados, para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas.
Etimológicamente por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que este sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clave:
En consecuencia cuando la medida cualquiera que sea, sobrepasa el termino del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente sin que dicho Código Prevea para se decrete la libertad la aplicación de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la coerción en principio obra automáticamente y la orden e excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, bajo la pena de convertir la detención continuada en una privación legitima de libertad, y en una violación del articulo 44 constitucional.
A juicio de esta Sala, el único aparte del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un periodo mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello en principio, bastaría para que ocurra el supuesto del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal… Sin embargo, debiendo a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mar proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar mas de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y , en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma no puede llegar a favorecer a que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar
En el caso de autos, además no consta a la Sala a quien es imputable la dilación procesal, y por ello al decidir este amparo, tendría que confirmar la decisión sometida a consulta; pero ello, en otras situaciones, donde no existe la dilación procesal de mala fe, no obstaría para que en los Tribunales de Juicio, se vuelva a planear la petición, conforme a la doctrina sostenida en este fallo” Sentencia n 1712 de esta Sala, del 12 de Septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otras.
De acuerdo con el fallo parcialmente transcrito, la parte que este sometida a una privación judicial preventiva de la libertad puede, en principio, solicitar al juez que decrete su libertad siempre y cuando la dilación procesal no le sea imputable. En este orden de ideas, esta Sala ha afirmado que, al no existir la dilación procesal de mala fe, la defensa del procesado puede solicitar que se decrete automáticamente la libertad del imputado, salvo que el Ministerio Publico o el querellante hayan solicitado la prorroga prevista en el segundo aparte del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal Sentencia n 361 de esta Sala del 24 de Febrero de 2003, caso: Carlos Javier Marcano González.
En caso bajo análisis, de las actas procesales se desprenden que, desde el 8 de octubre de 2001, la audiencia preliminar ha sido diferida sucesivamente, sin que se hubiera realizado para la fecha en que se interpuso el amparo, el 24 de Febrero de 2003; así, se observa que si bien el juzgador a que evidencio que la misma fue postergada en veintitrés 23 oportunidades, en autos únicamente consta veintidós 22 actas de diferimiento.
Ahora bien, al examinar las razones por las cuales el Juzgador Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se abstuvo de efectuar la audiencia preliminar en las abstuvo fijadas, se observa que en las actas de diferimiento elaborados los días 8 y 25 de octubre, y 22 de noviembre de 2001, 18 de abril 5 de agosto, 19 de septiembre, y 15 y 31 de octubre de 2002, se dejo constancia de la incomparecencia de la defensa del procesado, Asimismo, según las actas del 7 de diciembre de 2001, 8 de octubre y 16 de diciembre de 2002, no asistió a la audiencia “ninguna de las partes convocadas” lo que da a entender que no compareció la antedicha defensa.
Adicionalmente, los días 22 de agosto de 2002 y 21 de enero de 2003, no fue posible realizar la audiencia preliminar por cuanto hoy accionarte había nombrado un nuevo defensor y este no había aceptado el cargo o no se había juramentado; y la audiencia fijada para el 25 de febrero de 2003, debió suspenderse debido a la reacusación ejercida por el abogado José Gómez contra la Juez de dicho tribunal, la cual fue declarada sin lugar, el 6 de marzo de mismo año. Por la Sala n 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por ultimo, si bien en las actas de diferimientos de la audiencia preliminar consta que, en la mayoría de los casos, el procesado no fue trasladado a la sede del tribunal de control, llama la atención de esta Sala los reiteraros informes remitidos
Por los centros de reclusión, acerca de la mala conducta del quejoso, quien inclusive estuvo incurso en hechos punibles y fue egresado al Centro Penitenciario El Dorado, al ser objeto de una sanción disciplinaria.
De acuerdo con los párrafos procedentes, el ciudadano Enrique Eduardo Mestre Rodríguez y su defensa han ocasionado gran parte de los diferimientos de la audiencia preliminar, en el proceso que se tramita contra el prenombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de homicidio calificado; en consecuencia, si bien la medida privativa de libertad a la que esta sometido al accionarte ha superado el lapso de dos 02 años, el decaimiento de dicha medida de coerción personal previsto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal no puede favorecer al presunto agraviado, conforme con el criterio sostenido por esta Sala en la sentencia n 1712 de esta Sala, el 12 de Septiembre de 2001 caso: Rita Alcira Coy y otras, anteriormente citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de JUSTICIA. Sentencia 03/12/03. Ponencia Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANIDO. Caso: ENRIUE EDUARDO MESTRE RODRIGUEZ.

De lo anterior se tiene que a la fecha si bien ha transcurrido el lapso previsto en el articulo 230 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin que se haya celebrado la audiencia preliminar, no menos cierto es que no se puede decir con propiedad que la exista dilación en la tramitación de la causa en examen.

A hora bien, el transcurso integro de dicho lapso no implica el decaimiento de las medidas cautelares adoptadas, ya que en general la procedencia de las cautelares obedecen al aseguramiento de las resultas de la litis, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, estas son únicamente para el mantenimiento de la situación inicial, siendo concedidas así las medidas cautelares como instrumentos de la resolución definitiva, teniendo por la finalidad permitir su ejecución y estando subordinada a ella el incidente cautelar.

En virtud de ello, las medidas que anticipen en parte o provisionalmente efectos de la sentencia responden a la función de asegurar la efectividad de la misma que supone algo mas que asegurar la ejecución, dado que implica también proteger aquella frente riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones de plena utilidad para el que sea reconocido con la pretensión de fondo, no puede tratar sobre un objeto o efecto diferente.

Así tenemos, que en el caso que nos ocupa el ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON es imputado por la Vindicta Publica, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 concatenado con el articulo 83 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 217 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción acerca de su participación en los hechos que le han sido atribuidos por el Ministerio Publico. Asimismo, opera en el presente caso la presunción legal del peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponer la cual excedería de los diez años. En este mismo sentido, es menester destacar para esta Juzgadora la magnitud del daño caudaso, por cuanto, al acusado de autos se le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR. Aunado a ello, se presume el peligro de obstaculización, en virtud que el acusado de autos pudiera influir en los testigos para que estos no informen o informen falsamente.

En un caso similar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 1213, de fecha 15 de junio de 2005, con ponencia del Magristado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, expreso lo siguiente:

“… declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido , atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que esta constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la Ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar las consecución de tales fines.
De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político crimales sumamente negativas, toda vez que con llevaría a la impunidad; puniendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la victima del delito tomando en cuenta que el articulo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.
En tal sentido, y siguiente al maestro argentino Jorge Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común consagrado en el articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor del delito, aquella victima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, excepcional adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se ocasione el menor daño posible MORAS MOM, Jorge. Manual del Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1999, p 286. De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante casos el Juez debe llevar a cabo un ponderación de intereses”…
Ratificando lo anterior, resulta menester, invocar el último criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto:
“… Así pues, dispone el primer y segundo parágrafo del derogado articulo 244, hoy recogido en el articulo 230, del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, lo siguiente:
Proporcionalidad: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanciona probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena máxima prevista para cada delito se tomara en cuenta la pena minima para cada delito, ni todo caso, de años.
En tal sentido, esta Sala Constitucional, mediante sentencia N 626 del 13 de abril de 2007, caso: Marco Javier Hurtado y otros, estableció lo siguiente:
De acuerdo con el contenido del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido mas de dos 2 años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro esta, siempre y cuando no se haya proveído la prorroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento.
No obstante esta perdida de la vigencia de la medida no opera de forma inmediata, pues, aunque la libertad del imputado o acusado debe ser proveída de oficio sin la celebración de una audiencia por el tribunal que este conociendo de la causa vid.sent. N601/2005 del 22de Abril: el Juez que conoce del asunto tiene la posibilidad de decretar cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vid.sent. N 1213/2005 de 15 de junio en atención al contenido del articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en caso de que no lo acuerde el afectado su defensa pueden solicitar la libertad o la concesión de una medida cautelar sustitutiva si no son decretadas de oficio.
De lo hasta aquí expuesto se colige que el principio de proporcionalidad recogido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal es, definitiva, una limitante temporal a todas las medidas de coerción personal dictadas en el proceso penal, el cual debe ser cumplido por todos los órganos que imparten justicia por ser la regla general que toda persona será juzgada e libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, conforme lo establece el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como lo seria en lo contemplado en el articulo 29 ejusdem.
Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple trascurso del tiempo no configura integrarme en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de lo contrario, la compresinsible complejidad que pudiera a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma por ser excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; solo esta interpretación justifica que el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos caso es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dad la complejidad del caso, promuevan, en estos casos se insiste, la tardanza del proceso pena se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables… Destacado original del fallo.
Así mismo, en sentencia N 1315 del 2 de junio de 2005, caso: Campo Elías Dueñez Espitia, expuso que:
No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del articulo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio”.
De la lectura de las sentencias parcialmente transcrita supra, se desprende que el decaimiento previsto en el articulo230, antes 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no opera de manera automática, sino que debe realizarse un análisis que en debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el proceso, es decir, el carácter de las dilaciones, el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la victima.
Efectivamente, este análisis fue realizado por las instancias que conocieron del asunto, lo cual se desprende de las sentencias transcritas, lo trajo como consecuencia la decisión de mantener las medidas impuestas, una vez visto que, efectivamente , la dilación no resultaba imputable al órgano judicial, lo cual evidencia esta Sala que ha sido diligente en la realización de las audiencias, sino una recurrente incomparecencia de las distintas defensas o los imputados por falta de traslado, así como la complejidad propia del proceso donde existen pluralidad de sujetos, hechos que al no ser atribuibles al administrador de justicia no puede tomarse en cuenta el tiempo transcurrido en beneficio de los posibles culpables, se analizo también la entidad y gravedad del delito imputado “secuestro”, así como el derecho de la victima a obtener la debida protección por parte de los órganos del Estado conforme lo prevé el articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

De lo anterior, se concluye lo siguiente, que si bien ha transcurrido el lapso previsto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción que pesa sobre el ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 concatenado con el articulo 83 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ello habida consideración del quantum de la pena previsto para el mismo, y la magnitud del daño causado, razones por las cuales a juicio de quien decide, la petición en examen debe denegarse. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones ante expuestas este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Publica Vigésima Segunda 22 Penal adscrita a este Circuito Judicial, del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, titular de la cedula de identidad N 14.74.058, en atención a lo previsto en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que la profesional del derecho ZAHARA SOJO BLANCO, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima (10°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:

"...Omissis…
DE LA CONTESTACION
El recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado de autos, alude a lo dispuesto en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamentación del mismo, indicando que la negativa de otorgar la libertad o una medida cautelar menos gravosa a su defendido por parte del Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, resulta violatoria a los principios generales que rigen la materia, relativos al Estado de Libertad y Proporcionalidad, ello en razón de encontrarse su defendido durante el transcurso del presente proceso penal, privado de su libertad por mas de dos (02) años, al cesar sobre este una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 12-07-2013, al finalizar la Audiencia de Presentación de imputado, con ocasión a la Orden de Aprehensión que previamente fuera acordada en su contra por el Juzgado Cuadragésimo Tercero(43º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas a solicitud Fiscal.

Sin embargo, la defensa obvia diversas circunstancias que han rodeado el proceso penal seguido en contra de su defendido, las cuales deben ser consideradas , como en efecto fueron objeto de ponderación por parte del Juez Aquo, para negar la solicitud de decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad efectuada por la misma.

En este orden de ideas, se observa que el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado de forma reiterada, lo siguiente:

“…el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el supuesto del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se convertiría en un mecanismo propenda a la impunidad…”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchan, de fecha 13-04-2007, sentencia Nº 626).
“… declarar automáticamente la libertad sin restricciones una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares…” (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Magistrada Ponente Deyanira Nieves, de fecha 25-03-200, sentencia Nº 148).

En tal sentido, queda claro que el decaimiento de una medida cautelar no opera en atención a la exclusiva verificación de transcurso de tiempo de 02 años, sino que por el contrario, deben ser consideradas otros aspectos o circunstancias que han rodeado al caso en concreto, siendo que en cuanto a ello, ha señalado nuestro máximo Tribunal de la Republica, lo siguiente:

“… toda medida de coerción personal decae de oficio cuando han transcurrido mas de dos años, salvo prorroga, y excepto por causas imputables al procesado, o cuando su libertad infringe el articulo 55 de la Constitución…”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 22-06-2005, sentencia Nº 1315).

“…Transcurridos los dos años se debe apreciar, entre otros criterios, la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del demandante en el proceso y la conducta de los órganos judiciales… “. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Magistrado Ponente Eladio Aponte Aponte, de fecha 17-07-2006, sentencia Nº 1399).

“…Dentro de las consideraciones a tomarse en cuenta para el estudio y otorgamiento de la libertad como producto del decaimiento de la medida privativa de libertad, esta la gravedad de los delitos atribuidos en la acusación fiscal, asi como las diferentes incidencias del proceso, a los fines de determinar la existencia o no de medidas dilatorias imputables o no al imputado o a su defensa…”. (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Eladio Aponte Aponte, de fecha 26-05-2009, sentencia Nº 242).

A tales efectos, pasa entonces esta Representación Fiscal a precisar cuales fueron las circunstancias atendidas por el Juez A quo para la denegación del decaimiento de la medida del imputado de autos, siendo que de la revisión de las actuaciones se observa que:

(…)

En fecha 25-11-2013, fue diferida nuevamente la Audiencia Preliminar a falta del efectivo traslado del imputado.
Ya en fecha 27-01-2014, se llevo a cabo la Celebración de la referida Audiencia Preliminar, oportunidad en la cual el Juez Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, anulo el escrito acusatorio presentado por esta Representación Fiscal en control del imputado de autos, retrotrayendo el proceso al estado en que se presentara nuevo acto conclusivo, sustituyéndole además al mismo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Medica Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el numeral 8° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la constitución de tres fiadores con ingresos iguales o superiores a 100 unidades tributarias.
En fecha 04-02-2014, esta Representación Fiscal ejerció Recurso de Apelación contra la decisión anteriormente mencionada.
En fecha 09-04-2014, el Juzgado Cuadragésimo Tercero(43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, acordó y constituyo los fiadores del imputado, ordenando su inmediata libertad, con el deber de presentarse ante ese Tribunal el día 14-04-2014.
Así las cosas, se evidencia que en principio el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, celebro la Audiencia Preliminar sin mayores dilaciones, presentando previamente estos cuatro diferimientos antes de su realización, uno de los cuales fue a falta de traslado del imputado, uno a solicitud de su defensa, otro también por falta de traslado y victima, y otro por la incomparecencia de la victima, todo lo cual demuestra que las razones por las cuales el proceso no continuaba su curso no se debieron a cuestiones imputables al tribunal, sino que por el contrario, se evidencia que incluso uno de los diferimientos fue a solicitud de la defensa, mientras que en dos ocasiones no se hizo efectivo el traslado del imputado, siendo que en principio el referido Tribunal de Control otorgo la libertad al imputado tras cambiarle la medida a la presentación de fiadores y en efecto este haber constituido la fianza pautada.
Además de tales diferimientos, se constata el paso de dos años sin que se haya celebrado el juicio oral y publico al imputado de autos, en razón de circunstancias propias de la complejidad o desarrollo del proceso, pues vista la decisión proferida en Audiencia Preliminar por parte del Juzgado Cuadragésimo Tercero(43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, esta Representación Fiscal ejerció, como era de esperarse, Recurso de Apelación en contra de la misma, lo cual trajo como consecuencia, lo siguiente:
En fecha 20-05-2014, la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como las actuaciones que hubieren sido practicadas subsecuentemente, retrotrayendo el proceso a la oportunidad en que sea nuevamente fijada y celebrada ante un Tribunal de Control Distinto la correspondiente Audiencia Preliminar manteniendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, en razón de que dicha condición era la que ostentaba para la fase a la que se retrotrajo el proceso.
En fecha 23-05-2014, el Juzgado Vigésimo(20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, recibió la presente causa penal, fijando para el día 23-06-2014, la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, conforme lo decidido por la sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 25-06-2014, el acto en comento fue diferido para el día 21-07-2014, en razón de no haber dado despacho el Tribunal el día en el cual se encontraba el mismo pautado, a saber, el 23-06-2014.
En fecha 21-07-2014, la Audiencia Preliminar fue diferida para el 18-08-2014 por incomparecencia de la Defensa Privada y la Falta de traslado del imputado.
En fecha 18-08-2014, fue diferida la audiencia en mención para el día 08-09-2014 a consecuencia de la incomparecencia de la Victima.
En fecha 08-09-2014, se difirió la Audiencia Preliminar para el día 06-10-2014, dada la falta de traslado del imputado.
En fecha 06-10-2014, fue diferida dicha audiencia para el día 13-10-2014, por la incomparecencia de la victima.
Sin embargo, el día viernes 10-10-2014, la defensa del imputado de autos recuso a la Jueza Vigésima(20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas trayendo como consecuencia el desprendimiento de la misma del conocimiento de la presente causa, remitiendo las actuaciones correspondientes a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el día lunes 13-10-2014.
Hasta aquí, se evidencia que tampoco hubo una dilación del proceso que le sea imputable al Tribunal A quo, siendo que desde que el mismo recibió las actuaciones para que fijara la oportunidad en la que se celebrara una nueva Audiencia Preliminar, hasta la fecha anteriormente indicada, se suscitaron cinco diferimientos de dicho acto, de los cuales tan solo fue debido a no dar Despacho el Tribunal, dos por victima, uno por traslado y uno por falta de traslado del imputado y la incompetencia de su defensa.
Dada ahora la interposición por parte de la defensa de una recusación en contra de la juzgadora, resulta obvia la dilación propia del proceso en cuanto al curso normal que ha de seguirse para la tramitación de la misma, siendo que en atención a esta circunstancia devino lo siguiente:
En fecha 14-10-2014. El Juzgado Trigésimo Sexto(36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, recibió el expediente respectivo en razón de la reacusación presentada por la defensa del imputado en contra de la Juez A quo, y fijo la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 24-11-2014
En fecha 24-11-2014, la Audiencia Preliminar pautada esta vez por el Juzgado Trigésimo Sexto(36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, fue diferida para el día 05-01-2015, en virtud de la incomparecencia de la victima y la falta de traslado del imputado.
En fecha 05-01-2015, la referida audiencia fue diferida para el día 02-02-2015, por la incomparecencia de la victima y la falta de traslado del imputado.
En fecha 06-01-2015, el Juzgado Trigésimo Sexto(36) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, recibió oficio emanado del Juzgado Vigésimo (20)° de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual este ultimo le solicitaba la remisión de la presente causa, vista la declaratoria. Sin lugar de la Reacusación interpuesta en su contra por parte de la defensa del imputado.
Hasta este punto se evidencia incluso que no existe una dilación atribuirle al Juez Trigésimo Sexto(36) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, y mucho menos al Juez A quo, por cuanto desde que el primero recibió las actuaciones, este fijo oportunamente la Audiencia Preliminar, la cual fue diferida en dos oportunidades dada la falta de traslado del imputado y la incomparecencia de la victima, ello antes de que se desprendiera nuevamente del expediente por la declaratoria Sin Lugar de la recusación interpuesta por la defensa en contra de la Juez A quo, decisión esta que por consecuencia directa dio lugar a lo siguiente:
En fecha 12-01-2015, el Juzgado Vigésimo(20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, recibió nuevamente la presente causa penal, acordando la fijación de la Audiencia Preliminar respectiva para el día 19-01-2015.
En fecha 19-01-2015, la aludida audiencia fue diferida para el día 02-02-2015, dada la incomparecencia de la Defensa Privada y la falta de traslado del imputado.
En fecha 02-02-2015, fue diferida la Audiencia Preliminar para el día 02-03-2015, por cuanto el tribunal no tuvo despacho.
En fecha 18-02-2015, la defensa privada del imputado renuncio a su cargo como defensores del imputado de autos.
En fecha 02-03-2015, el acto de Audiencia Preliminar quedo diferido para el día 20-04-2015 a falta de traslado del imputado.
En fecha 20-04-2015, dicha audiencia fue diferida para el 12-05-2015, por falta de traslado del imputado.
En fecha 09-06-2015, fue diferida a falta del imputado la audiencia en mención para el día 30-06-2015,
En fecha 30-06-2015, en razón de no haber sido trasladado el imputado de autos la referida audiencia se defirió para el día 03-08-2015.
En fecha 03-08-2015, se defirió el acto a falta de traslado del imputado y la victima para el día 31-08-2015, siendo que en fecha 05-08-2015, la defensa solicito el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fue negada por el Juzgado Vigésimo(20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Septiembre de 2015, siendo esta la decisión impugnada objeto de la presente contestación.
Así las cosas, se observa que desde que el Juez A quo recibió nuevamente las actuaciones por la declaratoria sin lugar de la recusación ejercida por la defensa en su contra, la misma fijo oportunamente la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual ha sido diferida en siete ocasiones de las cuales tan solo una fue por no dar Despacho el Tribunal, una por la incomparecencia de la victima que a su vez es concurrente con la falta de Traslado del Imputado, otra por la incomparecencia de la defensa del imputado conjuntamente con la falta de traslado del mismo, y cuatro en razón de no hacerse efectivo el Traslado del Imputado.
Resulta entonces evidente que la recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho en razón de que del estudio que realizo la misma de las diversas circunstancias que han dilatado el proceso, arroja como resultado que estas no le son atribuibles al Tribunal, sino que en su gran mayoría son producto del desarrollo propio del proceso, pues se presento un Recurso de Apelación por parte de esta Representación Fiscal una vez celebrada la Audiencia Preliminar la cual amerito cierto tiempo para su resolución y que al ser declarado con lugar trajo como consecuencia directa, lógica y propia del desarrollo del proceso, que el mismo se retrotrajera a la oportunidad en que volviera a celebrar la Audiencia Preliminar.
Aunado a ello, fue interpuesta una Reacusación en contra de la Juez A quo por parte de la defensa del imputado, cuya consecuencia directa también implica una dilación en el desarrollo del proceso por cuanto conlleva al desprendimiento de la Juzgadora del conocimiento de la causa hasta tanto se decida la misma, la cual por demás fue declarada sin lugar.
Otra de las consideraciones efectuadas por la recurrida, son las causales de los diferimientos suscitados para la celebración la Audiencia Preliminar respectiva, cuyo análisis es concluyente en precisar que de los doce que han generado en el Tribunal A quo, en su mayoría los mismos son como consecuencia de la falta de traslado del imputado, sumando un total de ocho por dicho motivo, dos de ellas concurrentes con la incomparecencia de la defensa, y otra concurrente con la incomparecencia de la victima.
Por todo lo anteriormente expuesto, quienes suscriben consideran que la decisión adoptada por el Juez de la recurrida se encuentra conforme a derecho, por cuanto la misma valoro todas las circunstancias que han rodeado el desarrollo del proceso que hoy nos ocupa, valorando además la gravedad del delito que le es atribuido al justiciable, tratándose este del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° y 2° del Código Penal, en relación con el articulo 83 ejusdem, con la agravante genérica dispuesta en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entendiéndose entonces que se atento y vulnero el bien jurídico mas precisado por todo ser humano, tal como lo es la vida, siendo además dicho delito cometido en perjuicio de un adolescente de tan solo 15 años de edad, atendiendo además la Juez A quo a lo dispuesto en el articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, motivos por los cuales solicitamos sea Declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.
PETITORIO
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a la Sala que corresponda conocer del presente asunto, declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Defensa del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEÓN. C.I. V-14.744.058, en contra de la decisión dictada por el juzgado 20 de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Septiembre de 2015, mediante la cual declaro Sin Lugar la Solicitud de Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra del prenombrado imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° y 2° del del Código Penal, en relación con el articulo 83 eiusdem con la agravante genérica dispuesta en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en consecuencia CONFIRME la decisión recurrida…Omissis…”.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Profesional del Derecho JOSE ANGEL PERNALETE LUGO, Defensor Público Vigésimo Segundo (22º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de septiembre de 2015, a cargo de la Jueza YENNY GONCALVES mediante la cual NEGÓ el decaimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad impuesta al mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

El motivo de apelación del recurrente se concreta a su inconformidad en cuanto a la negativa de la solicitud de libertad a su patrocinado por parte de la recurrida, acotando que hasta la presente fecha han transcurrido aproximadamente DOS (02) años, Dos (2) meses y Diecisiete (17) días durante los cuales su representado ha permanecido privado de libertad sin que se le haya realizado el Juicio Oral y Público, es decir, ha permanecido más de dos (2) años privado de su libertad, lapso este establecido por el legislador, razón por la cual solicitó ante el Juzgado de Instancia la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la Defensa que “...Hasta la presente fecha no ha sido posible la realización de la Audiencia Preliminar, sin embargo ha habido retardo por parte del Tribunal, Ministerio Publico y de los Servicio Penitenciarios para el traslado para la Audiencia Preliminar, lo que evidencia el retardo en la presente causa en cuestión. Es de resaltar que la defensa en reiteradas oportunidades a solicitado al Tribunal de la causa la revisión de la medida de privación de libertad, a los fines de que defendido enfrente su proceso en libertad como regla general, sin embargo a reinado la negativa del Juzgador, sin motivar las razones de hecho y de derecho que valoro para declarar sin lugar todas las revisiones de medidas solicitadas…”

Asimismo, refiere la parte recurrente que: “…el Tribunal responsabiliza del retardo a que existe fundados elementos de convicción acerca de su participación en los hechos que le ha sido atribuido por el Ministerio Publico y al peligro de fuga sin fundamentar las verdaderas razones que han ocasionado el retardo procesal existente en la presente causa no imputable a mi defendido. Tampoco valoro el Juez A- quo, que las faltas de comparecencia de mi asistido ALEXANDER MACHADO LEON se deben a la ausencia de traslado al Tribunal por parte del Órgano encargado de ejecutarlo y se concrete su comparecencia a la Audiencia Prevista… la decisión adoptada por el Tribunal A-quo inadvierte en que consiste la violación de un derecho y una garantía fundamental, en este caso traducido como el derecho a ser procesado y juzgado dentro de los lapsos legales establecidos por el Legislador...”.

Peticionando finalmente que se decrete el decaimiento de la medida de coerción personal que pesa sobre el ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, quien se encuentra privado de su libertad desde el 12 de julio de 2013.

Por su parte la Fiscal del Ministerio Público refiere que: “…En fecha 12-07-2013, fue puesto a la orden del Tribunal 43ª el ciudadano ALEXANDER MACHADO LEN, al cual se le decreto medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por lo que en fecha 27-01-2014 se realizo la Audiencia Preliminar por ante ese Tribunal en la cual se le acordó medida cautelar sustitutiva de libertad al referido ciudadano, del cual se interpuso recurso de apelación, siendo distribuido el mismo para la Sala 6 de la Corte de Apelaciones, la cual declaro con lugar el recurso de apelación y anulando la Audiencia Preliminar, ordenando la realización de una nueva Audiencia Preliminar, por lo que en consecuencia la presente causa fue distribuida al Tribunal Vigésimo (20) de Control, pero la defensa ejerció Recusación en contra de la Juzgadora de ese Tribunal, lo cual trajo como consecuencia que la causa fuera distribuida para otro tribunal de Control, hasta que fuera resuelta la recusación, la cual fue resuelta y declarada sin lugar por la Corte de Apelaciones, solicitando en consecuencia a ese Tribunal Trigésimo Sexto (36ª) de Control la presente causa en fecha 12 de enero de 2015 para la realización de la Audiencia Preliminar, por lo que en la presente causa si se ha retardado el proceso ha sido por causa de la Defensa, incomparecencia de la víctima y por la falta de traslado del imputado, solicitando por ultimo sea declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado defensor…”.

Ahora bien, luego de revisado el escrito de apelación, la contestación al mismo, el fallo recurrido y examinadas como han sido las actas que conforman la causa original la cual fue solicitada por esta Alzada en fecha 03 de noviembre de 2015, a los fines de un mejor conocimiento del asunto, esta Sala realiza las siguientes consideraciones:

El Juez Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Función de Control, en fecha 14 de septiembre de 2015, se pronunció con ocasión a la solicitud de fecha 5 de agosto de 2015 realizada por la Defensa Pública Vigésima Segunda (22°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dr. JOSE ANGEL PERNALETE LUGO, actuando en su carácter de Defensor Público del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, acusado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio del Adolescente J.C.R.M, solicitud relacionada con el decaimiento de la medida privativa judicial preventiva de libertad, conforme lo prevé el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, negando el A quo el decaimiento de dicha medida por las razones explanadas en su fallo.

En tal sentido, estima este Tribunal Colegiado, que de actas emerge que el retardo al que alude la defensa no es imputable al Tribunal de Instancia, cuando se observa de actas que la mayor parte de los diferimientos habidos en la presente causa, se deben a la constante falta de traslado del imputado a la sede del Tribunal, lo cual no es motivo atribuible al órgano jurisdiccional, por lo que ello no es causa para hacer cesar medidas privativas que pueden conllevar en el fondo la impunidad por parte del Estado frente a determinados delitos como el que hoy nos ocupa.

Por otra parte, los posibles factores sociales o materiales que pueden influir en la falta del traslado, tampoco entrañan las razones jurídicas por las cuales hace procedente el otorgamiento de medidas cautelares o la revisión de medidas privativas para sustituirlas por cautelares menos gravosa, haciendo éstas incomparecencias presumir al Juzgador de Instancia la contumacia del acusado para desestimar la solicitud de decaimiento de la medida de coerción personal dictada en su contra, estimando que ha ocurrido una dilación en el proceso por incidencias propias ocurridas durante la celebración del acto del juicio oral y público.

De manera tal, que el fallo recurrido dejó plasmado en primer lugar, los hechos, haciendo mención a la Audiencia de Presentación del Imputado, la precalificación jurídica dada por la Representación Fiscal, la Audiencia Preliminar donde se admitió totalmente la acusación presentada por la Vindicta Pública por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 y 2 concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio del Adolescente J.C.R.M, la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fuera sido impuesta, de la cual fue ejercido el Recuso de Apelación por la Fiscalía del Ministerio Publica, siendo declarado con lugar por la Sala 6, anulando el fallo y ordenando la realización de una nueva Audiencia Preliminar, y los motivos por los cuales se ha diferido la misma. Asimismo, de la revisión de las actas que conforman el expediente original se pudo constatar que los diferimientos realizados por el Tribunal de Instancia para llevar a cabo la nueva Audiencia Preliminar, ha sido por la incomparecencia del acusado ALEXANDER MACHADO LEON, a consecuencia de la falta de traslado.

El fallo impugnado fue jurídicamente motivado de la siguiente manera:

“…omissis…“ Visto el escrito presentado por la Defensa Publica 22° Penal adscritos a este Circuito Judicial Penal, abogado JOSE ANGEL PERNALETE LUGO, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEÓN, mediante el cual solicita el cese de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, decretada al mencionado ciudadano en fecha 12 de Julio de 2013, por este Tribunal de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237, 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir este Tribunal observa:

Las presentes actuaciones tienen su inicio en fecha 15 de Julio de 2012, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, los ciudadanos ALEXANDER MACHADO LEÓN apodado “EL GUELLITA”, LESTER ALEXANDER BRAVO ABREU apodado “EL LEXTER”, quienes pertenecen a la banda delictiva Los Paciteros se desplazaban a bordo de un vehiculo automotor por San Bernardino, Municipio Libertador, Caracas, quienes sin mediar palabra alguna accionaron armas de fuego en contra de la humanidad del adolescente J.C.R.M, de 15 años de edad cuta identidad se omite de conforme a lo dispuesto en el parágrafo segundo del articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando el mismo se encontraba en dicho sector en compañía de un amigo camino a la panadería por la calle que le dicen Santa Teresita, en virtud de haber presentado problemas con este con anterioridad y haberle manifestado que donde lo vieran lo matarían. Posteriormente, en fecha 12 de Julio de 2013, se efectúo el acto de la Audiencia para oír al Imputado ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero 43 de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, siendo precalificados los hechos por el Ministerio Publico en esa oportunidad por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 concatenado con el articulo 83 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de lo cual previo requerimiento del Ministerio Publico se le decreto Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, de forma tempestiva en fecha 27/08/201, la Fiscalía 104 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presento formal acusaron en contra del ciudadano: ALEXANDER MACHADO LEON, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 concatenado con el anticuo 83 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En tal sentido en fecha 29 de Agosto de 2013, de conformidad con lo previsto en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal se fijo la Audiencia Preliminar, para el día 23 de Septiembre de 2013 , oportunidad en la que es pospuesto dicho acto e razón a que la victima no había sido notificada, asimismo no se hizo efectivo el traslado del imputado, quedando para el 17 de Octubre de 2013. Posteriormente, se dicto auto en fecha 11 de Octubre de 2013, acordándose fijar el acto antes mencionado para el día 21 de Octubre de 2013, en virtud de la solicitud realizada por la Defensa; fecha en la cual no se encontraba debidamente notificada la victima; fijándose para el día 25 de noviembre de 2013, fecha en la cual no se hizo efectivo el traslado.

Posteriormente en fecha 27 de Enero de 2014, se efectúo el acto de la Audiencia Preliminar, ante el Juzgado 43 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se le otorgo la Medida Cautelar Sustutiva, conforme al articulo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal: siendo que en fecha 20 de mayo de 2014, la Sala 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decreto la nulidad de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 27 de Enero de 2014, manteniendo la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 27 de Mayo e 2014, este Juzgado procede a Fijar la Audiencia Preliminar, conforme al articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 23 de Junio de 2014; siendo diferida por cuanto este Juzgado no dio Despacho: para el día 21 de Julio de 2014, no haciéndose efectivo el traslado posponiéndose sucesivamente los días 08 de septiembre de 2014, siendo que no se hizo efectivo el traslado; 24 de noviembre de 2014; 05 de enero de 2015; 02 de marzo de 2015; 20 de abril de 2015; 12 de mayo de 2015; 09 de junio de 2015; 30 de junio de 2015: 03 de agosto de 2015: 31 de agosto de 2015: siendo diferida a audiencia en las oportunidades indicadas por falta de traslado.

En este punto conviene resaltar la interpretación que sobre el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ha realizado reiteramente la Sala Constitucional de nuestro Tribunal, en los siguientes términos:

Con relación a la presentación de la parte actora, cabe señalar que el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, contenido en el Titulo relativo a las medidas de coerción personal, dispone que:
“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena minima prevista para cada delito ni exceder el plazo de dos años “subrayado añadido”.
Excepcionalmente, el Ministerio Publico o el querellante podrá solicitar al juez de control, una prorroga, que no podrá exceder de la pena minima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, los cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prorroga, el principio de proporcionalidad”.

La disposición transcrita establece como limite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previo que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso, asi, la medida cautelar decae automáticamente al trascurrir los dos años, aunque para asegurar las finalidades del proceso, puede ser necesario someter al procesado a alguna otra medida, que en todo caso debe ser menos gravosa. Al respecto, esta Sala reitera que:

“ La privación de la libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación articulo 44.5 constitucional la cual tendrá lugar las causas prevista en las leyes.
Entre estas causas y a nivel, se encuentran las artículos 253 actual articulo 244 del Código Orgánica Procesal Penal, que en su ultimo aparte reza con relación a los medios de coerción personal, de los cuales algunos obran como la excepción al principio del juzgamiento en la libertad, establecido en el articulo 44 Constitucional y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso podrá sobrepasar la pena minima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Se trata de una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados, para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas.
Etimológicamente por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que este sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clave:
En consecuencia cuando la medida cualquiera que sea, sobrepasa el termino del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente sin que dicho Código Prevea para se decrete la libertad la aplicación de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la coerción en principio obra automáticamente y la orden e excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, bajo la pena de convertir la detención continuada en una privación legitima de libertad, y en una violación del articulo 44 constitucional.
A juicio de esta Sala, el único aparte del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un periodo mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello en principio, bastaría para que ocurra el supuesto del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal… Sin embargo, debiendo a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mar proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar mas de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y , en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma no puede llegar a favorecer a que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar
En el caso de autos, además no consta a la Sala a quien es imputable la dilación procesal, y por ello al decidir este amparo, tendría que confirmar la decisión sometida a consulta; pero ello, en otras situaciones, donde no existe la dilación procesal de mala fe, no obstaría para que en los Tribunales de Juicio, se vuelva a planear la petición, conforme a la doctrina sostenida en este fallo” Sentencia n 1712 de esta Sala, del 12 de Septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otras.
De acuerdo con el fallo parcialmente transcrito, la parte que este sometida a una privación judicial preventiva de la libertad puede, en principio, solicitar al juez que decrete su libertad siempre y cuando la dilación procesal no le sea imputable. En este orden de ideas, esta Sala ha afirmado que, al no existir la dilación procesal de mala fe, la defensa del procesado puede solicitar que se decrete automáticamente la libertad del imputado, salvo que el Ministerio Publico o el querellante hayan solicitado la prorroga prevista en el segundo aparte del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal Sentencia n 361 de esta Sala del 24 de Febrero de 2003, caso: Carlos Javier Marcano González.
En caso bajo análisis, de las actas procesales se desprenden que, desde el 8 de octubre de 2001, la audiencia preliminar ha sido diferida sucesivamente, sin que se hubiera realizado para la fecha en que se interpuso el amparo, el 24 de Febrero de 2003; así, se observa que si bien el juzgador a que evidencio que la misma fue postergada en veintitrés 23 oportunidades, en autos únicamente consta veintidós 22 actas de diferimiento.
Ahora bien, al examinar las razones por las cuales el Juzgador Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se abstuvo de efectuar la audiencia preliminar en las abstuvo fijadas, se observa que en las actas de diferimiento elaborados los días 8 y 25 de octubre, y 22 de noviembre de 2001, 18 de abril 5 de agosto, 19 de septiembre, y 15 y 31 de octubre de 2002, se dejo constancia de la incomparecencia de la defensa del procesado, Asimismo, según las actas del 7 de diciembre de 2001, 8 de octubre y 16 de diciembre de 2002, no asistió a la audiencia “ninguna de las partes convocadas” lo que da a entender que no compareció la antedicha defensa.
Adicionalmente, los días 22 de agosto de 2002 y 21 de enero de 2003, no fue posible realizar la audiencia preliminar por cuanto hoy accionarte había nombrado un nuevo defensor y este no había aceptado el cargo o no se había juramentado; y la audiencia fijada para el 25 de febrero de 2003, debió suspenderse debido a la reacusación ejercida por el abogado José Gómez contra la Juez de dicho tribunal, la cual fue declarada sin lugar, el 6 de marzo de mismo año. Por la Sala n 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por ultimo, si bien en las actas de diferimientos de la audiencia preliminar consta que, en la mayoría de los casos, el procesado no fue trasladado a la sede del tribunal de control, llama la atención de esta Sala los reiteraros informes remitidos
Por los centros de reclusión, acerca de la mala conducta del quejoso, quien inclusive estuvo incurso en hechos punibles y fue egresado al Centro Penitenciario El Dorado, al ser objeto de una sanción disciplinaria.
De acuerdo con los párrafos procedentes, el ciudadano Enrique Eduardo Mestre Rodríguez y su defensa han ocasionado gran parte de los diferimientos de la audiencia preliminar, en el proceso que se tramita contra el prenombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de homicidio calificado; en consecuencia, si bien la medida privativa de libertad a la que esta sometido al accionarte ha superado el lapso de dos 02 años, el decaimiento de dicha medida de coerción personal previsto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal no puede favorecer al presunto agraviado, conforme con el criterio sostenido por esta Sala en la sentencia n 1712 de esta Sala, el 12 de Septiembre de 2001 caso: Rita Alcira Coy y otras, anteriormente citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de JUSTICIA. Sentencia 03/12/03. Ponencia Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANIDO. Caso: ENRIUE EDUARDO MESTRE RODRIGUEZ.

De lo anterior se tiene que a la fecha si bien ha transcurrido el lapso previsto en el articulo 230 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin que se haya celebrado la audiencia preliminar, no menos cierto es que no se puede decir con propiedad que la exista dilación en la tramitación de la causa en examen.

A hora bien, el transcurso integro de dicho lapso no implica el decaimiento de las medidas cautelares adoptadas, ya que en general la procedencia de las cautelares obedecen al aseguramiento de las resultas de la litis, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, estas son únicamente para el mantenimiento de la situación inicial, siendo concedidas así las medidas cautelares como instrumentos de la resolución definitiva, teniendo por la finalidad permitir su ejecución y estando subordinada a ella el incidente cautelar.

En virtud de ello, las medidas que anticipen en parte o provisionalmente efectos de la sentencia responden a la función de asegurar la efectividad de la misma que supone algo mas que asegurar la ejecución, dado que implica también proteger aquella frente riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones de plena utilidad para el que sea reconocido con la pretensión de fondo, no puede tratar sobre un objeto o efecto diferente.

Así tenemos, que en el caso que nos ocupa el ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON es imputado por la Vindicta Publica, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 concatenado con el articulo 83 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 217 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción acerca de su participación en los hechos que le han sido atribuidos por el Ministerio Publico. Asimismo, opera en el presente caso la presunción legal del peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponer la cual excedería de los diez años. En este mismo sentido, es menester destacar para esta Juzgadora la magnitud del daño caudaso, por cuanto, al acusado de autos se le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COAUTOR. Aunado a ello, se presume el peligro de obstaculización, en virtud que el acusado de autos pudiera influir en los testigos para que estos no informen o informen falsamente.

En un caso similar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 1213, de fecha 15 de junio de 2005, con ponencia del Magristado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, expreso lo siguiente:

“… declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido , atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que esta constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la Ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar las consecución de tales fines.
De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político crimales sumamente negativas, toda vez que con llevaría a la impunidad; puniendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la victima del delito tomando en cuenta que el articulo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.
En tal sentido, y siguiente al maestro argentino Jorge Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común consagrado en el articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor del delito, aquella victima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, excepcional adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se ocasione el menor daño posible MORAS MOM, Jorge. Manual del Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1999, p 286. De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante casos el Juez debe llevar a cabo un ponderación de intereses”…
Ratificando lo anterior, resulta menester, invocar el último criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto:
“… Así pues, dispone el primer y segundo parágrafo del derogado articulo 244, hoy recogido en el articulo 230, del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, lo siguiente:
Proporcionalidad: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanciona probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena máxima prevista para cada delito se tomara en cuenta la pena minima para cada delito, ni todo caso, de años.
En tal sentido, esta Sala Constitucional, mediante sentencia N 626 del 13 de abril de 2007, caso: Marco Javier Hurtado y otros, estableció lo siguiente:
De acuerdo con el contenido del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido mas de dos 2 años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro esta, siempre y cuando no se haya proveído la prorroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento.
No obstante esta perdida de la vigencia de la medida no opera de forma inmediata, pues, aunque la libertad del imputado o acusado debe ser proveída de oficio sin la celebración de una audiencia por el tribunal que este conociendo de la causa vid.sent. N601/2005 del 22de Abril: el Juez que conoce del asunto tiene la posibilidad de decretar cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vid.sent. N 1213/2005 de 15 de junio en atención al contenido del articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en caso de que no lo acuerde el afectado su defensa pueden solicitar la libertad o la concesión de una medida cautelar sustitutiva si no son decretadas de oficio.
De lo hasta aquí expuesto se colige que el principio de proporcionalidad recogido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal es, definitiva, una limitante temporal a todas las medidas de coerción personal dictadas en el proceso penal, el cual debe ser cumplido por todos los órganos que imparten justicia por ser la regla general que toda persona será juzgada e libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, conforme lo establece el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como lo seria en lo contemplado en el articulo 29 ejusdem.
Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple trascurso del tiempo no configura integrarme en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de lo contrario, la compresinsible complejidad que pudiera a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma por ser excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; solo esta interpretación justifica que el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos caso es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dad la complejidad del caso, promuevan, en estos casos se insiste, la tardanza del proceso pena se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables… Destacado original del fallo.
Así mismo, en sentencia N 1315 del 2 de junio de 2005, caso: Campo Elías Dueñez Espitia, expuso que:
No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del articulo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio”.
De la lectura de las sentencias parcialmente transcrita supra, se desprende que el decaimiento previsto en el articulo230, antes 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no opera de manera automática, sino que debe realizarse un análisis que en debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el proceso, es decir, el carácter de las dilaciones, el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la victima.
Efectivamente, este análisis fue realizado por las instancias que conocieron del asunto, lo cual se desprende de las sentencias transcritas, lo trajo como consecuencia la decisión de mantener las medidas impuestas, una vez visto que, efectivamente , la dilación no resultaba imputable al órgano judicial, lo cual evidencia esta Sala que ha sido diligente en la realización de las audiencias, sino una recurrente incomparecencia de las distintas defensas o los imputados por falta de traslado, así como la complejidad propia del proceso donde existen pluralidad de sujetos, hechos que al no ser atribuibles al administrador de justicia no puede tomarse en cuenta el tiempo transcurrido en beneficio de los posibles culpables, se analizo también la entidad y gravedad del delito imputado “secuestro”, así como el derecho de la victima a obtener la debida protección por parte de los órganos del Estado conforme lo prevé el articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

De lo anterior, se concluye lo siguiente, que si bien ha transcurrido el lapso previsto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción que pesa sobre el ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTILES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 concatenado con el articulo 83 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ello habida consideración del quantum de la pena previsto para el mismo, y la magnitud del daño causado, razones por las cuales a juicio de quien decide, la petición en examen debe denegarse. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones ante expuestas este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Publica Vigésima Segunda 22 Penal adscrita a este Circuito Judicial, del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, titular de la cedula de identidad N 14.74.058, en atención a lo previsto en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.…Omissis…”.

I

Así las cosas, en el caso sub examine, debe tomar en consideración este Órgano Jurisdiccional Colegiado el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula que la proporcionalidad de las medidas de coerción, está relacionada con:

a) La gravedad del delito;
b) Las circunstancias de su comisión.
c) La sanción probable.
d) Además la misma norma establece como límite para la detención dos supuestos:
e) Que la detención no sobrepase la pena mínima prevista para cada delito;
f) Ni que exceda el plazo de dos años.

De manera tal, que el delito por el cuales es juzgado el ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, es por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 y 2 concatenado con el artículo 83 del Código Penal, , en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio del Adolescente J.C.R.M , el cual es un delito de suma gravedad, pues transgreden derechos fundamentales por cuanto atenta contra el bien jurídico más preciado como lo es la vida, por lo que la pena prevista para estos hechos delictivos previstos en nuestro ordenamiento jurídico penal es de alta entidad, aunado a la agravante establecida, ya que la victima de los hechos es un niño, lo cual a tenor del artículo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tiene como fundamento que el Estado está en el deber de proteger sus derechos.

En cuanto a la sanción probable, establece el Código Penal en su Titulo IX, De los Delitos Contra las Personas, CAPITULO I Del Homicidio, en su artículo 406, numeral 1, prevé lo siguiente:

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince a veinte años de prisión quien cométale homicidio por medio de veneno o incendio, sumersión u otros delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 451,453,456 y 458 de este Código.”

2. Veinte años a Veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

Igualmente establece el artículo 83 del Código Penal lo siguiente:

“Artículo 83. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho

Igualmente establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo siguiente:

“Articulo 217.- Agravante.

Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculos de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente…”.

De las normas supra transcritas, se observa con meridiana claridad que en el caso de marras, debe tomarse en cuenta que las medidas de coerción personal se encuentran limitadas por el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 230 de nuestro texto adjetivo penal, y así lo dejo sentado la Sentencia Nº 446, de fecha 08/08/2008, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, donde quedó expresado lo siguiente:

“…omissis…cabe destacar que las medidas de coerción personal se encuentran limitadas por el principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 244 de la ley procesal penal, según el cual éstas deben ser proporcionales respecto a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable;…omissis…”. (Negrillas de esta Sala)

Considerando esta Sala, que las razones por las cuales no se ha obtenido una sentencia definitiva en el caso que nos ocupa, no puede ser calificado como un retardo procesal injustificado por parte del Tribunal de Control, en razón, como antes se dijo, que el Juzgado de Control expuso de forma clara y precisa los motivos, por los cuales no se había realizado el acto jurídico en cuestión, desestimando motivadamente la solicitud de decaimiento de la medida de coerción personal que pesa sobre el encausado de marras.

Dadas las consideraciones expuestas, se estima que el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza YENNY GONCALVES , en ningún momento ha impedido al acusado ciudadano ENRIQUE EDUARDO PÉREZ RODRÍGUEZ, acceder a los órganos encargados de administrar justicia a los fines de hacer valer sus derechos y garantías, menos aún le ha impedido ejercer su defensa dentro de los plazos establecidos en la ley, no existiendo en el presente caso ningún hecho o acto que hubiese infringido el derecho constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que hiciera merecer el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del acusado antes identificado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1212 del 14 de junio de 2005, ha señalado con relación al levantamiento de la medida privativa de libertad, lo siguiente:

“…declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines. De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social. En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino Jorge Moras Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses…”. (Negrillas de esta Sala).

Como consecuencia de lo antes transcrito, estima esta Alzada que la razón no le asiste a la defensa, tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, con relación al delito imputado y al quantum de la pena a imponer, por lo que se acota que tampoco la detención ha sobrepasado la pena mínima del delito previsto en el artículo 406 del Código Penal, no existiendo la dilación procesal atribuible al Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En el presente caso el Juez de Instancia tomó en consideración la gravedad del hecho punible por el cual resultó acusado el ciudadano ALEXANDER MACHADO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ª Y 2ª del Código Penal, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio del Adolescente J.C.R.M, las circunstancias de su comisión, la afectación de bienes jurídicos de altísima entidad, la sanción probable atribuida en la Ley Sustantiva al hecho punible que se le imputa al encausado y la relación de ésta con la posibilidad de quedar ilusorio un eventual fallo condenatorio, por lo que evidencia este Tribunal Colegiado que el Juez de Mérito realizó una correcta ponderación de los derechos en colisión, de acuerdo al análisis de las normas penales presuntamente transgredidas por el encartado de autos, justificando el mantenimiento de la medida de coerción impuesta no apreciándose violación alguna a derechos fundamentales del acusado, ni causando el gravamen irreparable alegado por la defensa.

Por lo que es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, habida cuenta que en el presente caso no se trata de una sentencia definitiva que no tenga posibilidades legales de reparación en el curso de la instancia, pues el acusado podrá alegar todo lo que considere favorable a su defensa durante el juicio oral y público el cual está pautado para el día 05 de enero de 2016, al amparo de todas las garantías procesales y constitucionales que le asisten.

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a las normas procesales y constitucionales vigentes, estimando que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho interpuesto en fecha 30-09-2015, por el profesional del derecho JOSE ANGEL PERNALETE LUGO, Defensor Publico Auxiliar Vigésimo Segundo (22) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la solicitud realizada por la defensa en el sentido de que fuese declarado la inmediata libertad al ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, en atención a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho interpuesto en fecha 30-09-2015, por el profesional del derecho JOSE ANGEL PERNALETE LUGO, Defensor Publico Auxiliar Vigésimo Segundo (22) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2015, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la solicitud realizada por la defensa en el sentido de que fuese declarado la inmediata libertad al ciudadano ALEXANDER MACHADO LEON, en atención a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se deja constancia que la Dra. NORMA SANDOVAL MORENO (Juez Integrante) presentó Voto Salvado del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.
Regístrese, publíquese, diarícese y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. YELITZA CAÑIZALEZ

CAUSA N° 3939-15 (Aa)
MRH/CMT/NSM/YC/mrh.-