TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 4 de diciembre de 2015
205° y 156°

RESOLUCIÓN Nº 1847
EXPEDIENTE Nº 1Aa- 1129-15
JUEZ PONENTE: LILIAM FABIOLA UZCATEGUI.

ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto, en fecha 29 de octubre de 2015, por la Abogada Mariangel Ramírez de Pinho, actuando en su condición de Defensora Privada del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal y de esta misma Sección, en fecha 22 de octubre de 2015, mediante el cual admitió como medio de prueba el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1826 de fecha 16 de noviembre de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes.

I
DEL RECURSO

Examinado el escrito recursivo, esta Alzada constata que la Defensa Publica se concreta en impugnar la dictada en fecha 22 de octubre de año 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante el cual admitió como medio de prueba el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal, en los siguientes términos:

“…(Omissis) El presente recurso de apelación se fundamenta conforme a lo establecido en los artículos 609 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los artículos 439 numeral 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

A tal efecto, el artículo 609 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala:

“…Solo podrán apelar las partes en contra de las decisiones que les causen agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo…”. (Subrayado y Negrillas de la Defensa).

Asimismo, el artículo 439 de la norma adjetiva penal, en su numeral 5 dispone:
“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…

...5º. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…” (Subrayado y Negrillas de la Defensa).

Lo supra transcrito, se refiere entonces, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo preciso determinar si la recurrida causo realmente tal gravamen. La razón legal de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado, acusado o penado, a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además este debe ser irreparable y por tanto recurrible ante la Corte de Apelaciones.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable”, y a tal efecto, la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. No susceptible de reparación, que no se puede reparar.

De modo tal, que en nuestra Legislación en general, se ha asumido que en materia de apelación, de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

(Omissis) De la Doctrina supra transcrita, considera esta Defensa que la decisión dictada por la Abg. BLANCA HERNANDEZ Juez Octava (8º) de Primera Instancia en Función de Control Sección Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido (IDENTIDAD OMITIDA), al señalar que , “…Se admiten en toda (Sic) y cada una de sus partes las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, consistentes es: (Sic) TESTIMONIALES: EXPERTOS: 1.- Dra. DEYANA SALAZAR, medico forense II adscrito a la División Medico Forense del Ministerio Publico, su declaración es útil y pertinente por cuanto se trata de la medido (Sic) forense quien practico el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal signada bajo el Nro. RML-3208-2014 DE FECHA 04-09-2015…”

Es el caso ciudadanos Magistrados, que el Reconocimiento Medico Legal Nº RML-3208-2014 de fechas 4 de agosto de 2014 y 5 de septiembre de 2015, suscrito por el funcionario DEYANA SALAZAR, adscrito a la División Medico Forense del Ministerio Publico, se obtuvo con violación a lo establecido en los artículos 181 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto fue obtenido de forma ilegal, pues fue realizada por un funcionario no encargado de practicarla, ya que no fue debidamente juramentado ante el Tribunal de la causa, pues no es el órgano auxiliar del Ministerio Publico, sino el órgano creado por dicha Institución, como apoyo al Ministerio Publico ante confusión o dudas que genere alguna experticia que permita comparación, ello por cuanto en los artículos 113 y 114 del Código Orgánico Procesal Penal no lo establece.

(Omissis) De las normas antes transcritas se colige que, el Ministerio Publico como titular del ejercicio de la acción penal le corresponde “requerir”, al órgano de Investigación Penal, específicamente, al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, la realización de las experticias e informes periciales que estime necesarios, y si bien, el Ministerio Publico dispone de una División Medico Forense, los profesionales con conocimiento legal solicitado para cumplir funciones de investigación en el asunto penal bajo estudio, deben ser designados y juramentados por el Juez, previa petición Fiscal, salvo que se trata (Sic) de funcionarios adscritos al Órgano de investigación Penal, conforme a lo establecido en el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se hizo en el presente caso.

(Omissis) Así pues, resultaba fundamental que el Profesional DEYANA SALAZAR, quien realizo el reconocimiento medico Nº RML-3208-2014, de datas 4 de agosto de 2014, y 5 de septiembre de 2014, al ser un funcionario adscrito a la División Medico Forense del Ministerio Publico y no al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses o al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, debía ser previamente juramentado por la Juez Octava (8ª) de Primera Instancia en Función de Control Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, y al no hacerlo, se afirma que la Oficina Fiscal obtuvo dicho Informe omitiendo el cumplimiento de formas previstas en la Ley Adjetiva Penal, de manera que su obtención fue ilegal, en tal sentido esta Defensa solicita que la presente prueba se declare inadmisible conforme a lo establecido en el articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha prueba se obtuvo omitiendo el cumplimiento de las formas previstas en la Ley Adjetiva Penal, de modo que su obtención fue ilegal.

PETITORIO

Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones Sección Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que haya de conocer del presente Recurso, que lo admita y lo decida conforme a derecho, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por esta Defensora, a favor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y declare inadmisible el Reconocimiento Medico Legal Nº 3208-2014 de fecha 4 de agosto de 2014 y 5 de septiembre de 2015, suscrito por el funcionario DEYANA SALAZAR, adscrito a la División Medico Forense del Ministerio Publico, por cuanta dicha prueba se obtuvo omitiendo el cumplimiento de las formas previstas en la Ley Adjetiva Penal, de modo tal que su obtención fue ilegal…”

II
DE LA CONTESTACION

Por su parte, en fecha 09 de noviembre de 2015, el ciudadano Edgar Cisneros, Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Segundo (112º) del Ministerio Público, presentó formal escrito de contestación, conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual no se opone a la admisibilidad del escrito de apelación presentado por la Defensa Publica, del cual se desprende lo siguiente:

“…(Omissis) La única disconformidad de la recurrente, en contra de la decisión proferida por la Jueza del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Penal de responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de octubre de 2015, estriba en la admisión por parte del referido órgano jurisdiccional del peritaje de Reconocimiento Medico Legal Nro. RML-3208-2014, de fecha 04 de septiembre de 2014, suscrito por la funcionaria DAYANA SALAZAR, adscrita al Departamento de Medicina Forense del Ministerio Publico, por cuanto en criterio de la quejosa, su obtención fue ilegal al haber realizado en contravención de la Ley Adjetiva Penal, en virtud que la funcionaria que lo suscribe debió ser designada y juramentada por el órgano jurisdiccional, a petición del Ministerio Publico, toda vez que no se trata de un experto forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.

En criterio de quien aquí suscribe, considera que la recurrente parte de un falso supuesto, al afirmar que lo expertos adscritos al Ministerio Publico, para adquirir la cualidad de peritos forenses deben ser juramentados ante el órgano jurisdiccional, a tal efecto me permito citar las siguientes disposiciones legales:

(Omissis) De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, es ser un funcionario adscrito al órgano de investigación penal, en este caso no se requiere de la formalidad de la designación y juramentación por el órgano jurisdiccional.

Por su parte el artículo 284 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Son atribuciones del Ministerio Publico:
…3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Como corolario de lo anterior, tenemos que por disposición del articulo 284 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, “El Ministerio Publico estará bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal o la Fiscal General de la Republica, quien ejercerá sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios o funcionarias que determine la ley”

Se debe señalar que, tal como lo establece el articulo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios o funcionarias a los cuales la ley acuerde tal carácter y todo otro funcionario o funcionaria que deba cumplir las funciones de investigación que el Código establece.

(Omissis) Por ende, las normas antes citadas confieren a la Unidad Criminalisticas del Ministerio Publico, la cualidad de órganos de investigación penal, en los casos en que esta intervenga, por lo que se equivoca la defensa, al manifestar que tal reconocimiento medico es una prueba ilegalmente obtenida, por el solo hecho que no la practico el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas pues esta unidad tiene total investidura de órgano de investigación penal, y por ende sus expertos no requieren ser designados y juramentados por el órgano juridisccional, por cuanto estos ya estas (Sic) ju7ramentados, por cuanto para el cumplimiento de sus funciones ya fue juramentado por su superior inmediato..

Ahora bien, partiendo de que efectivamente la Unidad Criminalística del Ministerio Publico, es un órgano de investigación Penal, no es necesario que la experta Medico Forense DEYANA SALAZAR, adscrita a la referida Unidad, sea juramentada ante el Tribunal que conoce la causa, pues así lo excluye el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal al señalar, que los peritos adscritos a los órganos de investigación penal, no requieren tal juramentación, simplemente basta con la designación que al efecto le realice su superior inmediato.

(Omissis) Esta representación Fiscal extrae de forma literal, el señalamiento que establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia citada por la recurrente, y que en su opinión es aplicable al motivo que da origen a su recurso, para lo cual me permito hacer los siguientes señalamientos:

La recurrente, o le da una interpretación errónea al aspecto de la sentencia, en la cual estableció mediante obiter dictum, que los reconocimientos médicos practicados por los médicos no forenses, para que las deposiciones de estos en el juicio tengan el carácter de expertos, deben ser juramentados por ante el órgano jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el articulo 224 del Código Orgánico Procesal; o pretende con su análisis inducir al error a los honorables magistrados de esta Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso. (subrayado, negrillas y cursivas del Representante del Ministerio Publico)

Para entender la sentencia Nº 1268, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debemos analizar el contexto en que la misma fue dictada, en este sentido me permito destacar que la misma se origino como consecuencia de la Acción de Amparo Constitucional ejercida por el Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada en fe3cha 07 de Enero de 2011, por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, hoy Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, que declaro inadmisible el recurso de apelación, por extemporáneo, que intento ese órgano fiscal contra la decisión proferida, el 9 de noviembre de 2010, por el juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de esa demarcación judicial, mediante la cual decreto el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano Jean Carlos Plaza Legrand en el proceso penal que se le siguió por la presunta comisión del delito de violencia física.

El resultado de esa acción de amparo fue declarar SIN LUGAR la demanda de amparo constitucional interpuesta por los Representantes del Ministerio Publico, contra la decisión dictada, 7 de enero de 20111, por la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío, antigua Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal.

(Omissis) En este sentido podemos afirmar que esa acción de amparo constitucional, fue como consecuencia a un procedimiento previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establecía en su articulo 35 que la mujer victima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Publico, un examen medico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución publica o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia el estado físico de la mujer. Pero con la carga de ser avalado ese informe medico por un Medico Forense.

En base a lo señalado previamente debemos afirmar que efectivamente un profesional de la medicina, psiquiatría, psicólogo entre otros, que practiquen alguna evaluación en ejercicio de sus funciones, y posteriormente se pretenda hacer valer su testimonio en un proceso penal, en carácter de experto, evidentemente es requisito sine qua nom, la designación y juramentación ante el órgano jurisdiccional para que adquiera tal carácter tal como lo consagra el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal. Circunstancias esta (Sic) que no es aplicable a los Expertos adscritos al Ministerio Publico, por cuanto estos desde el momento de su creación, mediante gaceta oficial tienen el carácter de peritos forenses, ello en fundamento a las disposiciones constitucionales señaladas previamente, en consecuencia están excepto (Sic) de ser juramentados porque dicha formalidad ya fue cumplida cuando fue designados (Sic) por su superior jerárquico.

Como corolario de todo lo anterior me permito destacar, que basta con buscar en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de casación Penal, donde se encontrara un sin numero de decisiones, que afirman y corroboran lo aca explanado, y se señala que el experto debe estar designado y juramentado por el órgano jurisdiccional, tal como lo consagra el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis) Evidentemente que los expertos no forenses, si deben ser designados y juramentados por el órgano jurisdiccional, requisito este que no es aplicable a los Expertos adscritos al Ministerio Publico, por cuanto estos ya fueron debidamente juramentados para el momento de la designación y aceptación de sus cargos, en tal sentido el resultado del recurso interpuesto por la Abogada MARIANGEL RAMIREZ DE PINHO, Defensora Privada del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (Sic) (IDENTIDAD OMITIDA), en contra del pronunciamiento emitido en fecha 22 de octubre de 2015, en el acto de la Audiencia Preliminar, mediante la cual el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió como medico (Sic) de prueba el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal Nro RML-3208-2014, de fecha 04 de septiembre de 2014, suscrita por la funcionaria DAYANA ZALAZAR (Sic) adscrita al Departamento de Medicina Forense del Ministerio Publico, decisión recaída en el Expediente signado con el Nº 8C-3179-14, en estricto ha de ser declarado SIN LUGAR y así solicito sea declarado.

CAPITULO V
PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, es por lo que esta representación Fiscal solicita:

PRIMERO: Sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación contra fallo de primer grado, interpuesto por la Abogada MARIANGEL RAMIREZ DE PINHO, Defensora Privada del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra del pronunciamiento emitido en fecha 22 de octubre de 2015, en el acto de la Audiencia Preliminar, mediante la cual el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió como medico (Sic) de prueba el testimonio de la ciudadana DAYANA SALAZAR, quien suscribe el Reconocimiento Medico Legal Nro RML-3208-2014, de fecha 04 de septiembre de 2014, adscrita al Departamento de Medicina Forense del Ministerio Publico, decisión recaída en el Expediente signado con el Nº 8C-3179-14, nomenclatura de ese órgano jurisdiccional.

SEGUNDO: se ratifique la decisión proferida en fecha 22 de octubre de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde admitió como medio de prueba el testimonio de la ciudadana DAYANA SALAZAR, quien suscribe el Reconocimiento Medico Legal Nro. RML-3208-2014, de fecha 04 de septiembre de 2014, adscrita al Departamento de Medicina Forense del Ministerio Publico.

TERCERO: Se notifique a la Fiscalia Centésima Décima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, de la decisión que recaiga con motivo del uso de la vía recursiva. …”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de octubre de 2015, el Juzgado Octavo en Funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, acordó entre otros los siguientes pronunciamientos:

“…ESTE JUZGADO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad con el artículo 578 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: PRIMERO: Declara sin lugar las excepciones opuestas por la Defensora Privada MARIANGEL RAMIREZ DE PINHO, contenidas en el Capitulo I (Solicitud de Nulidad de la Acusación), Capitulo II (Falta de Requisitos Esenciales para Intentar la Acusación Fiscal) y Capitulo III (Incumplimiento de los Requisitos de Procedibilidad para Intentar la Acción) las cuales corren insertas en los folios ciento treinta y cuatro (134) al folio ciento sesenta y cinco (165) del presente expediente, toda vez que la acusación interpuesta en fecha 14-07-15 por la Fiscalia 115º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas Área Metropolitana de Caracas cumple cabalmente con los requisitos establecidos en el articulo 570 en sus literales “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f”, y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en su efecto se declara improcedente la solicitud de sobreseimiento planteada por la referida defensa privada conforme a lo establecido en el articulo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esto por cuanto de las actuaciones se evidencia que desde el momento que se le da curso al inicio de investigación en la presente causa, no se violenta ninguna garantía constitucional y/o procesal conforme al articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en lo referente al Capitulo IV (De la Inadmisibilidad de la prueba ofrecida por el Ministerio Publico) esta Administradora de Justicia niega tal petitorio toda vez que el Ministerio Publico tiene la facultad de realizar la practica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio, tal como lo dispone el articulo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia es totalmente admisible el resultado del Peritaje de Reconocimiento Medico Legal, signado con el Nº RML-3208-2014, del 02-08-14 suscrito por la experta Dra. DEYANA SALAZAR Medico Forense adscrita al Ministerio Publico. En cuanto al Capitulo V (De la Prueba a ser Practicada antes de la Celebración de la Audiencia Preliminar, esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual decidir toda vez que el Tribunal que presido emitió la correspondiente decisión en su debida oportunidad procesal. SEGUNDO: Admite en su totalidad la Acusación presentada por el Representación del Ministerio Público en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), anteriormente identificado, por cuanto el mismo cumple con todos los requisitos formales para tal fin, previstos en el artículo 570 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual la hace viable en ocasión del juicio oral y privado, declarando sin lugar la solicitud de la Defensora Privada. TERCERO: Se admite la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO (CON PENETRACIÓN ANAL) EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto en el articulo 259 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el articulo 99 del Código Penal, todo ello en virtud que de acuerdo con el contenido de las actas procesales, la conducta desplegada por el joven se subsumen dentro del tipo penal antes señalado; dejando la observación que esta calificación podría ser susceptible de cambio en el juicio oral y privado. CUARTO: Se admiten en toda y cada una de sus partes las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, consistentes en: TESTIMONIALES: EXPERTOS: 1.- Dra. DEYANA SALAZAR, medico Forense II adscrito a la División Medico Forense del Ministerio Publico, su declaración es útil y pertinente por cuanto se trata de la medico forense quien practico el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal signada bajo el Nro. RML-3208-2014 de fecha 04-08-2014; 2.- Dra. EVA GUEVARA, Psiquiatra Forense y la Lic. YURAIMA CRUZ Psicólogo Clínico Forense, adscrita al Servicio nacional de medicina y Ciencias Forenses, sus declaraciones son útiles y pertinentes por cuanto se tratan de las expertas que practicaron el Peritaje Psiquiátrico-Psicológico Forense Nro. 180-15 (9700-137-A), de fecha 25 de Marzo de 2015, al niño victima (IDENTIDAD OMITIDA), de 07 años de edad. TESTIGOS Y VICTIMAS: 1.- Niño (IDENTIDAD OMITIDA). tomada como Prueba Anticipada en fecha 01-07-2015 por ante este Juzgado 8º de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sección Responsabilidad Penal del Adolescente, es útil y pertinente por ser la victima del presente hecho, necesario ya que con su testimonio se pretende probar las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos, descripción y señalamiento del adolescente, acción ejecutada por el mismo como autor en la comisión del delito imputado; 2.- Ciudadana BORGES YULIA, su testimonio es útil y pertinente toda vez que se trata de la representante legal del niño victima del presente hecho objeto del proceso, la misma señalara en Juicio Oral y Reservado, las circunstancias de modo lugar y tempo en que ocurrieron los hechos descripción y señalamiento del adolescente, acción ejecutada en la omisión del delito Abuso Sexual a Niño; 3.- Ciudadana GLOTT ZHEILA, su testimonio es útil y pertinente toda vez que la misma es testigo presencial del presente hecho objeto del proceso, ya que la misma señalara en Juicio Oral y Reservado, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos descripción y señalamiento del adolescente, acción ejecutada en la omisión del delito Abuso Sexual a Niño. FUNCIONARIOS POLICIALES: 1.- Detectives DELGADO EDWIN y MOTA CESAR, adscritos a la Subdelegación El paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sus declaraciones son útiles y pertinentes por cuanto se trata de los funcionarios que practicaron la Inspección Técnica de fecha 16-02-2015 y Montaje Fotográfico. DOCUMENTALES: 1.- Acta Levantada en fecha 01-07-2015 contentiva de la toma del testimonio como prueba anticipada por ante este Juzgado 8º de Control del Circuito Judicial Penal de Área metropolitana de Caracas, y las ofrecidas por la Defensa Privada como son: 1.- Examen Psicológico y Psiquiátrico, realizado por un Psicólogo y Psiquiatra adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), es necesario y pertinente, a los fines de establecer el estado de vulnerabilidad del referido adolescente, así como su condición mental equiparable a su edad biológica. 2.- Examen Físico (reconocimiento medico legal ano rectal) al niño (IDENTIDAD OMITIDA), realizado por un medico adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, es necesario y pertinente con la finalidad de verificar el estado de salud actual del mismo, y de igual forma determinar si las lesiones anales son producto de desgarro interno y externo debido a la penetración genital o de algún objeto o si por el contrario son producto de problemas fisiológicos. 3.- Examen Psicológico y Psiquiátrico realizado por un Psicólogo y psiquiatra adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, al niño (IDENTIDAD OMITIDA), es necesario y pertinente a los fines de establecer, las condiciones psicológicas del niño, y poder contrastarlas con los resultados arrojados en la experticia 180-15-9700-137-A. 4.- Constancia medica de 30 de julio del 2015, emitida por el Medico JOSÉ LUÍS ANDRADE, medico Neurólogo del Hospital Dr. Carlos Arvelo, la misma es útil y pertinente, pues ella demostrara el estado de vulnerabilidad del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)y sus condiciones mentales y físicas, y 5.- Informe Medico del 3 de agosto de 2015, emitido por el Dr. JOSÉ JAVIER MORENO, Medico Neurólogo infantil del hospital Dr. Carlos Arvelo. QUINTO: Se acuerda oficiar a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas para que le practiquen Examen Psicológico y Psiquiátrico, al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), así como Examen Físico (reconocimiento medico legal ano rectal) y Examen Psicológico y Psiquiátrico, al niño (IDENTIDAD OMITIDA). SEXTO: Visto que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), manifestara en forma libre y espontánea, sin coacción de ninguna naturaleza su deseo de NO acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, manifestando NO haber participado en los hechos por los cuales se le acusa, es por lo que se ordena su enjuiciamiento y en consecuencia su pase a juicio. SÉPTIMO Vista la solicitud del Ministerio Público en relación a que se imponga la prisión preventiva como medida cautelar prevista en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Juzgadora declara sin lugar lo solicitado por la Representante del Ministerio Publico, y en consecuencia mantiene la medida cautelar establecida en el articulo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, impuesta al adolescente en fecha 19 de octubre de 2015, la cual consiste en presentaciones periódicas cada ocho (8) días ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal, esto por cuanto el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)goza de contención familiar, lo que hace aducir que el mismo no evadirá el proceso seguido en su contra, tomándose como norte la presunción de inocencia tal como lo dispone el articulo 540 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Con esta medida lo que se pretende es asegurar las resultas del proceso ya que la misma resulta útil, pues mantendrá al adolescente en contacto permanente con el tribunal de juicio que corresponda conocer del presente asunto, quien oportunamente le informará de las condiciones generales del proceso. OCTAVO: Se intima a las partes para que en el lapso común de cinco (5) días a partir de la remisión de las presentes actuaciones concurran al Tribunal de Juicio correspondiente. NOVENO: El Tribunal se reserva el lapso legal para dictar el AUTO DE ENJUICIAMIENTO y una vez elaborado el mismo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la presente audiencia, se ordenará remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a fin que sean distribuidas a un TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. DÉCIMO: Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad a lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se declara cerrada la Audiencia Preliminar siendo las doce (12:00) horas del mediodía. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinado como han sido por esta Alzada el escrito interpuesto por la Abogada Mariangel Ramírez de Pinho, actuando en su condición de Defensora Privada del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal y Sección Adolescente, en fecha 22 de octubre de 2015, mediante el cual admitió como medio de prueba el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal., es por lo que esta Corte para decidir pasa a tomar en consideración lo siguiente.

La Defensa argumenta que la decisión dictada por la Abg. BLANCA HERNANDEZ Juez Octava (8º) de Primera Instancia en Función de Control Sección Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, causa un gravamen irreparable a mi defendido (IDENTIDAD OMITIDA), al admitir todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, específicamente la consistente en la testimonial de la experta Deyana Salazar, médico forense II adscrita a la División Médico Forense del Ministerio Publico, quien practico el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal signada bajo el Nro. RML-3208-2014 DE FECHA 04-09-2015, pues dicha prueba se obtuvo ilegalmente, al no haber sido juramentada esta experta ante el Tribunal de Control. Alegando al respecto lo siguiente:

(Omissis) De la Doctrina supra transcrita, considera esta Defensa que la decisión dictada por la Abg. BLANCA HERNANDEZ Juez Octava (8º) de Primera Instancia en Función de Control Sección Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido (IDENTIDAD OMITIDA), al señalar que , “…Se admiten en toda (Sic) y cada una de sus partes las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, consistentes es: (Sic) TESTIMONIALES: EXPERTOS: 1.- Dra. DEYANA SALAZAR, medico forense II adscrito a la División Medico Forense del Ministerio Publico, su declaración es útil y pertinente por cuanto se trata de la medido (Sic) forense quien practico el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal signada bajo el Nro. RML-3208-2014 DE FECHA 04-09-2015…”

Es el caso ciudadanos Magistrados, que el Reconocimiento Medico Legal Nº RML-3208-2014 de fechas 4 de agosto de 2014 y 5 de septiembre de 2015, suscrito por el funcionario DEYANA SALAZAR, adscrito a la División Medico Forense del Ministerio Publico, se obtuvo con violación a lo establecido en los artículos 181 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto fue obtenido de forma ilegal, pues fue realizada por un funcionario no encargado de practicarla, ya que no fue debidamente juramentado ante el Tribunal de la causa, pues no es el órgano auxiliar del Ministerio Publico, sino el órgano creado por dicha Institución, como apoyo al Ministerio Publico ante confusión o dudas que genere alguna experticia que permita comparación, ello por cuanto en los artículos 113 y 114 del Código Orgánico Procesal Penal no lo establece.

(Omissis) De las normas antes transcritas se colige que, el Ministerio Publico como titular del ejercicio de la acción penal le corresponde “requerir”, al órgano de Investigación Penal, específicamente, al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, la realización de las experticias e informes periciales que estime necesarios, y si bien, el Ministerio Publico dispone de una División Medico Forense, los profesionales con conocimiento legal solicitado para cumplir funciones de investigación en el asunto penal bajo estudio, deben ser designados y juramentados por el Juez, previa petición Fiscal, salvo que se trata (Sic) de funcionarios adscritos al Órgano de investigación Penal, conforme a lo establecido en el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se hizo en el presente caso.

(Omissis) Así pues, resultaba fundamental que el Profesional DEYANA SALAZAR, quien realizo el reconocimiento medico Nº RML-3208-2014, de datas 4 de agosto de 2014, y 5 de septiembre de 2014, al ser un funcionario adscrito a la División Medico Forense del Ministerio Publico y no al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses o al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, debía ser previamente juramentado por la Juez Octava (8ª) de Primera Instancia en Función de Control Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, y al no hacerlo, se afirma que la Oficina Fiscal obtuvo dicho Informe omitiendo el cumplimiento de formas previstas en la Ley Adjetiva Penal, de manera que su obtención fue ilegal, en tal sentido esta Defensa solicita que la presente prueba se declare inadmisible conforme a lo establecido en el articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha prueba se obtuvo omitiendo el cumplimiento de las formas previstas en la Ley Adjetiva Penal, de modo que su obtención fue ilegal.

Al respecto, es necesario señalar que el principio de legalidad de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria, y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos. El principio de legalidad de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado y es una exigencia básicamente dirigida a los funcionarios públicos encargados de la persecución. El artículo 181 de la norma adjetiva penal establece:

“Artículo 181. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados,, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito”.

La legalidad en la obtención de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son, en el primer término, el aspecto formal o directo, que consiste en el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia o fuente de prueba. Estos requerimientos están referidos a la necesidad y ajuste a la ley dé registros, allanamientos, interceptación de correspondencia, comunicaciones telefónicas, o grabaciones directas de personas, o a la presencia de testigos instrumentales imparciales o del imputado y su defensor, allí donde sea posible. En este caso se dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del principio de legalidad en la obtención de la prueba. De .ahí que la demostración de la ilicitud formal de la prueba, es relativamente fácil, pues las autoridades de investigación penal, que son las destinatarias de los requerimientos legales, tienen que consignar obligatoriamente en las actuaciones los documentos y actas, de los cuales podrá apreciarse el cumplimiento o no de los requisitos de ley. Dichos requisitos formales, para la licitud de la prueba, constituyen una limitación establecida a la actuación de los órganos de investigación y acusación y a favor del ciudadano, por lo cual estas reglas son reglas de libertad que responden al llamado principio de "favor regulae".
En segundo término, tenemos el aspecto indirecto o material del principio de licitud en la obtención de la prueba, que exige que la evidencia, aún siendo auténtica, no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos o sugestopédicos, ni tampoco por efectos de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntad de las personas. Por otra parte, este artículo 197 del COPP, recoge in fine, la llamada teoría del fruto del árbol envenenado, pues una evidencia obtenida de manera ilegal es un procedimiento contra un ciudadano determinado no podrá usarse contra otro ciudadano, ni contra el primero, aún cuando sea corroborado por un medio legal, ya que, en ambos casos, se trataría de uso indirecto de la prueba ilegalmente obtenida.
Es así como la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa son hoy día universalmente reconocidos como fundamentos esenciales del Estado de de Derecho.
En este sentido, la exigencia de la licitud de la prueba en el proceso penal es uno de los mas importantes corolarios de esa aserción, pues el Estado es el principal ente acusador en la sociedad moderna y no debe usar su inmenso poder para obtener de forma fraudulenta la evidencia incriminatoria contra los ciudadanos procesados. Si así lo hiciere, todo el sistema de libertades civiles estaría en grave peligro, pues la piedra angular de la idea del estado de Derecho es justamente el mantenimiento de la función pública dentro de los estrictos marcos de la ley. De tal manera, el asunto de la imposición al Estado del respeto al favor regula de los ciudadanos en la obtención de la prueba de cargos, es un asunto de vida o muerte para la sociedad democrática.
Ahora bien, también alega la recurrente que al Ministerio Publico como titular del ejercicio de la acción penal le corresponde solicitar al órgano de Investigación Penal, específicamente, al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, la realización de las experticias e informes periciales que estime necesarios, y si bien, el Ministerio Publico dispone de una División Medico Forense, los profesionales con conocimiento legal solicitado para cumplir funciones de investigación en el asunto penal bajo estudio, deben ser designados y juramentados por el Juez, previa petición Fiscal, salvo que se trata (Sic) de funcionarios adscritos al Órgano de investigación Penal, conforme a lo establecido en el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se hizo en el presente caso.
Ahora bien, considera esta alzada que es imperativo indicar que el artículo 116, numeral 3, de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, establece expresamente lo siguiente:
“Artículo 16. Son competencias del Ministerio Público:
1. Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes.
2. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte.
3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración…”. (Subrayado de la Sala).

Por otra parte, el artículo 285 Constitucional, establece, entre otras atribuciones del Ministerio Público, la siguiente:

“Art.285. 3.:ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”.

Adicionalmente, el artículo 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el Ministerio Público estará bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República, quien ejercerá sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios que determine la ley.

De las normas antes señaladas, se denota claramente que no le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a que la funcionaria DEYANA SALAZAR, adscrita a la División Medico Forense del Ministerio Publico, no es quien debió practicar el reconocimiento médico legal al adolescente de autos, por no estar juramentada ante el juzgado que conoce de la causa; sin embargo, tal como lo prevén los artículos antes señalados, a criterio de esta Alzada, la experticia si fue debidamente admitida por la a-quo, en virtud que no se requiere el juramento ante el juez de la causa, por ser un funcionario adscrito al órgano de investigación penal, por lo que no se requiere de la formalidad de la designación y juramentación por el órgano jurisdiccional, tal como lo establece el artículo 224 del Código
Por otra parte, el Ministerio Público, si está facultado para la práctica de las actividades indagatorias que conlleven a demostrar la perpetración de hechos punibles, tal como se indicó ut supra, en el artículo 16, numeral 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Y no requiere la juramentación del funcionario que practicará la experticia correspondiente, por cuanto, es un funcionario adscrito al órgano de investigación penal, en este caso no se requiere de la formalidad de la designación y juramentación por el órgano jurisdiccional, tal como lo prevé la norma adjetiva penal antes señalada.

Adicionalmente, consideramos importante señalar, tal como lo afirma el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra “La Prueba Ilegítima por Inconstitucional”, al referirse las excepciones de la ilegitimidad, que no propugnamos un desconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino una interpretación amplia y flexible del derecho de acceso a la prueba, que sacrifique en pro de la prueba, los derechos cívicos individuales, cuando la situación es ambigua u oscura.

Por todas las consideraciones antes expuestas, visto que la decisión recurrida se encuentra motivada conforme a los parámetros establecidos en la Ley, esta Corte Superior considera que en el presente caso, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.-

VI
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, en fecha 29 de octubre de 2015, por la Abogada Mariangel Ramírez de Pinho, actuando en su condición de Defensora Privada del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal y de esta misma Sección, en fecha 22 de octubre de 2015, mediante el cual admitió como medio de prueba el Peritaje de Reconocimiento Medico Legal.
Regístrese, publíquese y diaricese.

EL JUEZ PRESIDENTE

ABDON ALMEIDA CENTENO

Las Jueces

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI
Ponente LUZMILA PEÑA CONTRERAS

El Secretario,

JOEL BENAVIDES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
El Secretario,

JOEL BENAVIDES
EXP. Nº 1Aa 1119-15
AAC/LFU/LPC/ih