TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO (1°) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas 02 de diciembre de 2015
Años 205° y 156°

ASUNTO: AP21-R-2015-001481
PRINCIPAL: AP21-L-2015-000628

En el juicio por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivadas de la prestación de servicios, que sigue, EDER GABRIEL RODRIGUEZ SOTELDO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número: V-17.074.468., representada judicialmente ANGEL ROJAS, NOLAND D. FAJARDO y JOSE GREGORIO FAJARDO, abogados en ejercicio e inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado, bajo el número: 88.662, 187.820 y 95.909, respectivamente., contra la entidad de trabajo, DELICIAS MAR DEL PLATA C.A., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil V de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de febrero de 2006, bajo el Nº 26, Tomo 1268-A-IV., representada judicialmente por RAMON ESCOBAR LEON, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número: 10.594 y otros, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en sentencia de fecha 120 de octubre de 2015, declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-L-2015-000628.

Contra dicho fallo la parte demandada ejerce recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 24.11.2015, las dio por recibidas y se fijó para el 01.12.2015, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, dictó el dispositivo oral del fallo que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen.

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA

Ahora bien, señala el actor en su libelo, debidamente asistido de abogados, que el motivo de la demanda es reclamar las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos, dado que la demandada se ha negado a reconocerle lo que realmente le corresponde.
Que comenzó a prestar servicios para la demandada, el 08 de mayo de 2009, hasta el 15 de febrero de 2014, cuando se retiró voluntariamente, después de cuatro (4) años y nueve (9) meses de trabajo.
Que comenzó su relación en el Havanna Café CCCT, como Coordinador I, cumpliendo un horario mixto de 3:00 p.m. a 11:30 p.m., durante seis (6) días a la semana, con el lunes como día libre; que después del 01 de junio de 2010, fue trasladado al Havanna Café SAN IGNACIO, con el mismo horario y el mismo día libre. Que sus funciones consistían en recomendar a los clientes las sugerencias del Cheff, atender en las mesas, retirar vasos y platos, llevar la cuenta a las meses, recibir las propinas en efectivo, limpiar y ordenar el área de trabajo, y otras actividades dentro del local.
Que devengaba un salario mixto compuesto por un salario mínimo, que en los últimos meses era de Bs.3.450,00 mensual, más un porcentaje derivado del diez por ciento (10%) que se cobra a los clientes por servicio, que fue cobrado a éstos hasta mayo de 2012, que para entonces alcanzaba a Bs.1.900,00, mensuales, en base a tres (3) puntos en la distribución; más un valor por el derecho a devengar la propina, prudencialmente tasado en Bs.1.500,00, mensuales, pese a haber devengado en los últimos meses, más de Bs.6.000,00, en base a los tres (3) puntos de la distribución; más el pago de comisiones por ventas al principio de la relación laboral; horas extras diurnas y nocturnas; más el bono nocturno y los domingos laborados. Todo lo cual, alcanzaba a la suma de Bs.7.722,00, mensuales.
Que la empleadora le adeuda la diferencia del día de descanso semanal y de los domingos trabajados, ya que fueron cancelados sin incluir en el salario el porcentaje o diez por ciento (10%), ni el valor de la propina y el pago de las comisiones por venta. Que la empresa tiene más de 34 empleados en nómina, y paga 45 días de utilidades por año. Que a partir del mes de febrero de 2010 hasta el 29 de mayo de 2012, dejó de reflejar en los recibos de pago lo devengado por el diez por ciento (10%), y siguió recargando el mismo a los comensales.
Que la empleadora le pagó las prestaciones sociales por un monto de Bs.35.404,29, que incluye los anticipos de prestaciones; que manifestó su disconformidad con el pago, pero pese a varias llamadas que hizo a la RRHH, no puedo alcanzar un acuerdo, y por ello acude a la vía judicial a los fines de hacer efectiva su prestación.
En cuadro Excel que corre a los folios 3 y 4 del libelo, consigna los cálculos sobre el salario normal, el integral, la antigüedad acumulada y fraccionada.
Discrimina los conceptos que reclama, señalando:
1.- Antigüedad trimestral, la cantidad de Bs.64.264,09, calculada conforme a los literales a) y b) del artículo 142, que, a su decir, excede en mucho el cálculo del literal c) ejusdem.
2.- Utilidades fraccionadas, la suma de Bs.965,25, en base a 45 días por año, y por el lapso transcurrido entre el 01 de enero y el 15 de febrero de 2014, según el salario diario de Bs.257,00.
3.- Diferencia vacaciones 2009-2010, Bs.926,67, ya que se le pagó en base a un salario de Bs.67.71, cuando lo correcto era el pago con el salario del último mes, de Bs.119,20.
4.- Diferencia de vacaciones 2010-2011, Bs.2.117,02, toda vez que se le pagó en base a un salario de 69,01, cuando lo correcto era el pago con el salario del último mes, Bs.186,52.
5.- Diferencia bono vacacional 2009-2010, que la empresa pagó en base a un salario de Bs.67,71, cuando lo correcto era con el salario del último mes, o sea, de Bs.119,20, lo cual genera un diferencia de Bs.360,41.
6.- Diferencia bono vacacional 2010-2011, que se le pagó en base al salario de Bs.69,01 (8 días), cuando lo correcto era con el salario del último mes, de Bs.186,62, por lo cual reclama la cantidad de Bs.940,90.
7.- Vacaciones fraccionadas, que debe pagar 19 días por el 5° año de servicios, o sea, 1,58 días por mes, por 9 meses, igual 14 días, a Bs.257,40 = Bs.3.603,60.
8.- Bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs.3.346,20, equivalentes a 17 días por el 5° año de servicios, o sea, 1,41 días por mes por 9 meses = 13 días por Bs.257,40, diarios.
9.- Intereses sobre prestaciones sociales, calculados entre el 01 de septiembre de 2009 y febrero de 2014, a la tasa promedio fijada por el BCV, Bs.17.441,74.
10.- Diferencia días de descanso semanal, la cantidad de Bs.36.739,20, a razón de un salario de Bs.257,40 – Bs.115,00 = 142,40 x 258 días = Bs.36.739,20, con fundamento en que la demandada pagó los días de descanso con el salario de la semana, o sea, sin aplicar el salario variable que devengaba.
11.- Diferencia días domingos laborados, dado que la demandada pagó tales días, a decir del actor, con el salario básico, debiendo pagarlos con el salario normal y el incremento del cincuenta por ciento (50%) (Art.154 LOT y 120 LOTTT), y además con el último salario por la falta de pago oportuno; y en consecuencia, reclama la cantidad de Bs.56.118,40, por los domingos trabajados entre el 08 de mayo de 2009 y el 15 de febrero de 2014.
Reclama un total de Bs.182.823,47, a lo cual señala, hay que deducir, la cantidad de Bs.35.404,29, ya recibidos por el actor, por lo que resta la suma de Bs.147.419,18.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
Por su parte, la demanda dio oportuna contestación a la demanda, según escrito que obra a los folios, 191 al 205, en el cual, reconoce el retiro voluntario del actor, así como la percepción de Bs.35.404,29, con ocasión de la terminación de la relación de trabajo.
Señala el escrito en referencia que la demanda es a todas luces improcedente, primero, porque parte de premisas erradas, y por el hecho de que la demandada pagó al actor oportunamente, todos los conceptos de Ley, y en los montos a que tenía derecho.
Señala el escrito de contestación, que la demandada solo cobró porcentaje sobre el servicio, hasta el mes de marzo de 2010, y que dicho concepto no tiene incidencia sobre los días de descanso trabajados; que los montos por servicio fueron pagados al actor con su incidencia en los beneficios laborales, como consta a los recibos de pago consignados al expediente, y en relación que corre al folio 193, señala los montos y las fechas de dichos pagos.
Que en línea con lo expuesto, niega que la compañía deba cancelar los montos reflejados en el cuado anexo a la demanda, y el diez por ciento (10%) cobrado a los clientes por servicio, haya tenido vigencia hasta el mes de mayo de 2012; y que por ello, tiene el actor la carga de probar el hecho positivo que contraríe estos hechos negativos absolutos.
Que los conceptos pagados al actor entre el 08 de mayo de 2009 y el 15 de marzo de 2014, no tienen incidencia en los días de descanso semanales disfrutados, por cuanto este porcentaje difiere en su naturaleza de los conceptos que el artículo 216 de la LOT, hoy 119 de la LOTTT, ordena tomar en cuenta a los efectos del cálculo del pago por el día de descanso; que esta normativa aplica a los trabajadores que devengan salarios en base a una comisión por ventas (Set.695 del 30/06/2015 SCS). Por lo cual, niega que el actor tenga derecho al reclamo de la incidencia del 10% sobre el consumo cobrado a los clientes, sobre los días de descanso, ya que los mismos fueron cancelados conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LOTTT, ya que lo convenido con éste es un salario mensual.
Niega la demandada que el actor tenga derecho a incluir en el salario el derecho a recibir propina, toda vez que desde el principio de sus actividades, ha sido costumbre o uso en los locales de la demandada, que sus trabajadores no reciban propinas en efectivo de los clientes, por lo que no podría existir incidencia alguna de ese concepto en el pago de los días de descanso, domingos trabajados, prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Que de los recibos de pago de salario aportados al proceso, no hay reflejo alguno de pago por el derecho a cobrar propina.
Añade el escrito de contestación, que mediante inspección judicial practicada en la sede de la demandada por la Notaría Pública 8ª del Municipio Baruta, en fecha, 02 de febrero de 2015, se acredita que la costumbre en los locales de Havanna Café es que el cliente compre el producto a consumir directamente en la caja del establecimiento, procediendo luego a situarse en alguno de los asientos dispuestos en el local. Y así mismo, que el funcionario en referencia (Notaría), no canceló monto alguno por concepto de propina.
Señala así mismo, que la propina no tiene incidencia sobre los días de descanso como salario variable, ya que las mismas están representadas por un monto fijo mensual, por lo cual no cumple con la característica de variable a que se refiere el artículo 216 de la LOT, hoy 119 de la LOTTT; y que así lo refleja el actor -monto fijo- en el cuadro anexo al libelo.
Niega la demandada que el porcentaje por servicio (10%), se pueda tomar en cuenta después del mes de mayo de 2012, para el supuesto de que se estime que dicho porcentaje fue cobrado a los clientes, más allá del mes de marzo de 2010, ya que el actor alega que fue hasta mayo de 2012, que se cobró a los clientes este porcentaje por servicio; por lo que es improcedente que el actor pretenda la incidencia de este porcentaje, entre junio de 2012, y el fin de la relación laboral. Y que además, tal incidencia deberá ser calculada tomando en cuenta que el día de descanso semanal obligatorio, era uno (1) (Arts.111 y 112 LOT), cambiando a partir de mayo de 2013 (Art.173 LOTTT), cuando se establecen dos (2) días de descanso semanal obligatorios continuos.
Niega la demandada el monto en que el actor estimó el derecho a percibir la propina, para el supuesto de que se estime que sí recibió propinas, dado que la categoría del local, la calidad del servicio, su ubicación, los productos ofrecidos, etc., lo considera exacerbado, ya que en los locales similares, añade el escrito, ha sido costumbre asignarle al derecho a percibir la propina, cuatro Unidades Tributarias mensuales (4UT).
Niega la demandada que no hubiere cancelado al actor los días domingos trabajados con el recargo del 50% (Art.154 LOT, hoy 120 LOTTT), y señala al efecto, a manera de muestra, los domingos laborados, desde mayo de 2009 y febrero de 2014, correspondientes a los meses de mayo de 2009, marzo de 2012 y enero de 2014, los cuales sostiene, están debidamente documentados en los recibos de pago que obran en autos, en lo que se evidencia, añade, que desde el inicio de la relación laboral, y hasta el final de la misma, la compañía cumplió con su obligación de cancelar los días domingos trabajados, con el salario diario respectivo más el recargo del cincuenta por ciento de Ley, por lo que nada adeuda por este concepto.
Señala el escrito de contestación de la demanda que el último salario del actor era de Bs.3.450,00, sin incidencias por porcentaje sobre el servicio por consumo ni por derecho a percibir la propina, y ese debe ser el salario para el cálculo de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas.
Niega la demandada que adeude diferencia alguna al actor por prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, dado que la misma la hace derivar de la no inclusión en el salario, del 10% sobre el consumo por servicio a los clientes, y del derecho a percibir la propina, que ha negado siempre la demandada; y al respecto, señala que la demandada tomó en cuenta el 10% sobre el consumo, hasta el mes de marzo de 2010, y que nunca percibió propina. Que además, canceló al actor, la suma de Bs.35.404,29, y que éste se adhirió al fideicomiso abierto en el Banco 100% Banco, para el depósito de una porción de la garantía de sus prestaciones; y que anticipó al actor la cantidad de Bs.10.637,90, de sus prestaciones, que deben ser deducidos de cualquier monto que le corresponda.
Niega que adeude diferencias por vacaciones y bono vacacional de los períodos: 2009 al 2010 y del 2010 al 2011, que el demandante fundamenta en que su pago se hizo con un salario en que no se incluyó el 10% que la demandada carga a los clientes por el servicio sobre el consumo, y el derecho a percibir la propina; y señala al respecto, que la demandada tomó en cuenta el referido porcentaje, hasta el mes de marzo de 2010, y que el actor, no percibió propinas, por lo que es improcedente dicha reclamación, sostiene.
Niega la demandada en su escrito de contestación, que el actor tuviese dentro de sus funciones en la empresa, el recibir propinas en efectivo de los clientes, dado que no es política de la compañía, el que sus trabajadores recibiesen propinas de los comensales.
Niega así mismo, que el actor devengara un salario mixto mensual de Bs.7.722,00, compuesto por una parte fija, y una variable, relativa al 10% por servicio sobre el consumo, y el derecho a percibir la propina.
Niega que la demandada adeude diferencia alguna por prestaciones sociales, dado que canceló las mismas partiendo de una base de cálculo correcta, y determinó todos los conceptos a que tiene derecho el demandante.
Niega en definitiva la demandada, todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados en el libelo, toda vez que para su cálculo, parte el actor de una premisas falsas, como son la incorporación en el salario de un porcentaje por consumo que solo percibió hasta marzo de 2010, y del valor de un derecho a percibir la propina, que nunca percibió.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR
La parte demandada recurrente fundamenta su recurso de apelación bajo los siguientes argumentos:
“Señala que este caso e similar a caso resuelto por este Juzgado signado bajo el numero R-15-1451. Ahora en relación a los vicios de la sentencia recurrida señala; 1-folio 314 párrafo 2do, se cambiaron los alegatos de las partes por lo que hay incongruencia, dice que no se deducen los montos pagados y en que ambas partes están contestes en los pagos que se realizaron, dice que esta la liquidación esta en el expediente y no obstante el a-quo no deduce los montos ya pagados, dice que de las pruebas de informes se evidencia los montos recibidos, igual con las vacaciones y bono vacacional de y que no tomo en cuenta los pago ya realizados igual con los recargos por domingos laborados. En cuanto al 2do punto de apelación o vicio este se evidencia al folio 313 párrafo 3ro, dice que la sentencia es inmotivada, que esto es en cuanto a las propinas y que la juez dice que la carga es de la parte actora, pero que en la ultima parte del párrafo dice que como la demandada no probo se declara procedente el reclamo, dice que la carga es de la parte actora por lo cual es determinante que esto quede claro, dice que a pesar de no tener la carga de la prueba hay dos documentos que demuestran que no se paga . 3-folio 311 violación del 77 de la ley dice que es un documento realizado por un funcionario publico y que promovido en la causa ya mencionada anteriormente se le dio valor probatorio, dice que de igual forma sucede con la prueba consignada por la inspección judicial demostrada en otro juicio, dice que hay violación de los artículos 119 120 y 121 de la ley ya que el a-quo manda a pagar los conceptos en base a salario integral y esta norma ordena pagar en base a salario normal. Dice que en cuanto a los domingos laborado la recurrida no tomo en cuenta la defensa hecha en la contestación, dice que el salario base usado en la liquidación para el año 2014 la diferencia entre ambos alegatos es la propina y el monto por el 10%.”

Replica de la parte actora no recurrente:

“Dice estar de acuerdo en la conducta digna de las partes, dice que no se tome en cuenta el caso ya sentenciado, ya que los casos no son iguales que las entidades de trabajo eran las mismas pero en diferentes centro comerciales. Dice que es falso la existencia de los vicios denunciados; que lo probado y alegado en autos es por lo que sentencio la juez, y que en base a la declaración de partes se da valor a la propina; dice que la inspección judicial fue hecha cuando el trabajador ya no laboraba en la empresa; que en el centro comercial san Ignacio hay dos ambientes, y que en el ambiente abierto es donde se sienta la gente, y que en la inspección el dejo constancia que no se puedo evidenciar si en ese lugar se daba propina, dice que el hecho de que el trabajador sea coordinador de sala no significa que no reciba propina ya que tiene funciones de mesonero, en cuanto al pago del día domingo, dice que los casos no son diferentes, señala que de los recibos de pago están pagados los domingos a salario mínimo que no se tomo en cuenta el 10 % ni comisión de venta y que la a-quo mando a pagar los domingos que habían sido mal pagados y mando a calcular por el 119 y 120 porque le dio valor a la propina ya que observo y vio la declaración de parte y que la inspección de la notaria es de un año después, en cuanto a la violación de los principios del salario base dice que no es cierto que el salario del trabajador estaba compuesto por parte fija y variable y así se evidencia de los recibos de pago y que la juez considero que si no existía acuerdo entre las partes para el valor de la propina por lo que ella lo tasó.”

CONTROVERSIA:
Planteada así la cuestión, corresponde seguidamente a este Tribunal, determinar el tema a decidir y la carga de la prueba, y dado que el actor reclama diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la prestación de servicios, con fundamento en que no incluyó la empleadora en el salario para el cálculo de los mismos, el diez por ciento (10%) sobre el consumo que carga a sus clientes por el servicio, ni el valor que representa el derecho a percibir la propina; lo cual ha sido negado por la demandada; el tema a decidir se circunscribe a la determinación de la composición salarial del actor, en cuanto a las percepciones del 10% sobre el consumo y el derecho a percibir la propina; y siendo que tales conceptos devienen en exorbitantes por tratarse de beneficios que exceden de lo legalmente establecido, su comprobación en el proceso es carga de la parte que los alega, o sea, del actor en el caso en estudio. Todo ello, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del TSJ, según la cual en el proceso laboral la carga de la prueba se determina según cómo el demandado dé contestación a la demanda, entendiéndose que si no niega o admite la prestación de servicios, se invierte la carga de la prueba y es el demandado que deberá demostrar en el juicio, todos los alegatos del libelo que guarden relación con la relación de trabajo, o sea, que es el demandado que deberá comprobar que son improcedentes todos los alegatos del libelo de la demanda, así como aquellos que le sirven para contradecir la pretensión del demandante; pero que no todos los alegatos tienen el mismo tratamiento, dado que aquellos que exceden de lo legalmente establecido, deben ser demostrados por quien los alega.
Una vez resuelto lo atinente a la composición del salario, deberá el Tribunal decidir acerca de la procedencia o no de los reclamos relacionados con las diferencias sobre los días de descanso, los domingos trabajados, la antigüedad, utilidades fraccionadas, diferencia de vacaciones 2009-2010 y 2010-2011, bono vacacional de los mismos períodos e intereses sobre prestaciones.

Seguidamente se pasa a la revisión del material probatorio de autos a los fines de dilucidar los recursos de apelación ejercidos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES
Marcadas de “A-1” a “A-3” que corren insertas a los folios N° 46 al 48, ambos inclusive, de la pieza principal, se les confiere valor probatorio; de las mismas a fin de evidenciar el salario devengado por el trabajador en las quincenas correspondientes a los meses de junio 2009, julio 2009 y mayo 2009, el pago del diez por ciento de servicio y una comisión por venta, en el periodo comprendido desde el 1 de junio de 2009 hasta el 15 de junio de 2009, así como el detalle del pago de horas extras diurnas, horas extras nocturnas días adicionales laborados, domingos trabajados, bono de transporte y bono nocturno, bono por tienda día feriado. Así se establece.

Marcada “B”, que corre inserta al folio N° 49 del expediente, se les confiere valor probatorio; a fin de evidenciar el pago parcial recibido por el trabajador por concepto de garantías de prestaciones, intereses de garantía de prestaciones, garantías de prestaciones sociales en fideicomiso vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, por un monto de 35.404,29 bolívares de lo cual se dedujo la suma de 3767,23 por anticipo de garantías de prestaciones sociales en fideicomiso y adelanto de prestaciones. Así se establece.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN
En cuanto a la prueba de exhibición de los originales de los recibos de pago del salario mínimo o básico mensual desde el 08 de mayo de 2009 hasta el 15 de febrero de 2014, consignadas en copias simples marcadas “A-1 a A-03”; la demandante nada dijo sobre esta documentales. Al respecto se observa las mismas ya fueron valoradas como pruebas documentales. Así se establece.

En cuanto a la prueba de exhibición de los originales de las planillas de pago de propina, desde el 08 de mayo de 2009 hasta el 15 de febrero de 2014, en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación de la empresa demandada, manifestó que no podía exhibirlas por cuanto su representada no lleva dicha relación ya que no cobra propinas.
TESTIMONIALES
En lo que se refiere a las Testimoniales de los ciudadanos: JESÚS ROJAS, ALEJANDRA NATALI CAMEJO, ASNEIDY YEGOES y GENESIS HERMOSO, titulares de las cédulas de identidad N° V-16.286.298, V-18.134.803, V-24.536.986 y V-26.838.158, los mismos no comparecieron a rendir la declaración testifical, por tanto no se le puede conceder valor probatorio alguno. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES
Marcadas de la “A” y “B”, que corren insertas a los folios N° 62 al 170, ambos inclusive, de la pieza principal, se les confiere valor probatorio; a fin de evidenciar el salario pagado al trabajador.

Marcada “E”, que corren insertas a los folios N° 181 al 187 al 170, ambos inclusive, de la pieza principal. Este juzgado se pronunciara sobre su valor probatorio en la parte motiva de esta decisión. Así se establece.

Marcada “F”, que corren insertas a los folios N° 188 al 187 al 1189, ambos inclusive, de la pieza principal, este juzgado le concede pleno valor probatorio a fin de evidenciar el monto recibido por el trabajador a razón de liquidación Así se establece.

PRUEBA DE INFORMES:
En lo atinente a la prueba de informes dirigida a 100% BANCO en su sede principal y BANESCO BANCO UNIVERSAL en su sede principal; cuyos informes constan en autos, este juzgado les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dichos informes se evidencia que en 100% BANCO, se encontraba abierta la cuenta nomina y de fideicomiso a nombre del trabajador, en la cual se realizaron depósitos desde el mes de octubre de 2010 y que en Banesco el trabajador poseía dos cuentas una de ahorro y una corriente.

TESTIMONIALES
Los ciudadanos: JESUS CORTEZ, y GENESIS HERMOSO, titulares de las cédulas de identidad N° V-14.775.485, V-26.838.158, no comparecieron a rendir la declaración en la audiencia de juicio, por tanto no se le puede conceder valor probatorio alguno.
Así se establece.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:
Apela la parte demandada de la decisión del A quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la parte demandada a cancelar al actor, las diferencias de la antigüedad, utilidades fraccionadas, diferencia de vacaciones 2009-2010, 2010-2011; bono vacacional fraccionado 2009-2010 y 2010-2011; vacaciones fraccionadas 2014; intereses sobre prestaciones; diferencia del día de descanso (258); diferencia de domingos trabajados; los intereses de mora y la indexación.

Ahora bien, en cuanto al salario del actor, se observa que éste alega en su libelo que devengó un último salario mixto compuesto por la suma de Bs.3.450,00, como básico, más el producto de la comisión derivada del diez por ciento (10%) por servicio sobre el consumo, que a su decir, cobró hasta el mes de julio de 2011, que viene a ser una subsanación del error del libelo al respecto, ya que en la audiencia de juicio admitió haber incurrido en un señalamiento equivocado; más el valor, que para el actor, representa el derecho a percibir la propina, que estimó en la cantidad de Bs.1.500,00, mensuales; más horas extras diurnas y nocturnas; más el bono nocturno y domingos trabajados, que alcanzan en total la suma de Bs.7.722,00, mensuales. Por su parte, la demandada sostiene que el salario del actor era una cantidad fija, negando que cobrara porcentaje alguno por servicio sobre el consumo a sus clientes, después del mes de marzo de 2010, y que el actor no percibía propina.

En lo que respecta al recargo del 10% que el actor aplica a su salario para calificarlo de mixto, y que luego de señalar en el libelo que lo percibió hasta mayo de 2012, admitió en la audiencia de juicio, que se trata de un error, siendo lo cierto que tal porcentaje lo percibió hasta el mes de julio de 2011.
La recurrida decidió al respeto que de los recibos de pago que obran en autos, tal porcentaje aparece cancelado solo hasta el mes de marzo de 2010; y de la revisión que este Tribunal hizo de los referidos recibos, pudo constatar que, efectivamente, el porcentaje por servicios sobre el consumo, fue cancelado solo hasta el mes de marzo de 2010; por lo que debe mantenerse lo decidido sobre el particular por el A quo, dado que no alcanza el actor a demostrar en el proceso, que tal percepción le fuera satisfecha hasta julio de 2011. Así se establece.

En lo que atañe al derecho del actor a percibir la propina, este Juzgado, en decisión tomada en un caso similar (Yelis Yaneth Ruiz c/ Delicias Mar del Plata,c.a.), Asunto: AP21-R-2015-1451, señaló:
“En cuanto al salario, la parte actora sostiene que percibía un salario mixto, compuesto por una parte fija y el diez por ciento (10%) sobre el consumo que se cobra a los clientes, más la propina que dejan los consumidores; y la demandada ha alegado que el salario de la actora, era un salario fijo de Bs.4.485,00, en los últimos tiempos de la relación, que el diez por ciento se cobró solo hasta el mes de marzo de 2010, y que en su sede no se percibe propina porque la clientela hace sus pedidos y paga los alimentos en la caja directamente, sin intervención del personal de la empresa.
Ahora bien, el supuesto recogido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras los Trabajadores (LOTTT), parte del hecho de que debe tratarse de establecimientos donde se acostumbre cobrar un porcentaje sobre el consumo, para que tal recargo pase a formar parte del salario. En el caso de autos, la demandada admitió que ese recargo del diez por ciento, se cobró solo hasta el mes de marzo de 2010, y que hasta esa fecha se pagó a la demandante, los días de descanso y feriados, según el salario devengado en la respectiva semana; y no habiendo en autos demostración acerca del pago del porcentaje por servicios al cliente, después de marzo de 2010, lo cual era carga de la parte actora por tratarse de un reclamo que excede de lo legalmente establecido, queda claro que no hay porcentaje por servicio al cliente que incremente el salario de la demandante, por lo que no puede prosperar el recurso de ésta. Así se establece.

Respeto a la propina, lo que dispone la norma en estudio es que, si el trabajador o la trabajadora, recibiere propina de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o para ella, representa su derecho a percibirla, que se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y de no haber acuerdo se hará por decisión judicial.
En el caso de autos, es claro que no hay acuerdo entre las partes sobre el derecho de la demandante a percibir la propina, por lo que lo procedente es que se estime mediante decisión judicial; pero ha quedado demostrado en el proceso mediante la inspección judicial evacuada por el Tribunal A quo, que en la empresa demandada no se cobra porcentaje por servicio a los clientes, ni se percibe propinas dejada por éstos; y si a esto añadimos que el cargo que alega la actora desempeñaba en la empresa demandada, de coordinadora de sala, que no es precisamente el que atiende a los comensales en las mesas, es forzoso para este Tribunal confirmar lo decidido por la recurrida, dado que no hay en autos demostración de que la actora percibía propinas de los clientes. No procede por tanto la apelación de la parte actora. Así se establece.”
Mutatis mutandi, siendo que la empresa demandada es la misma del caso a que se contre la decisión anterior, y por notoriedad judicial, este Juzgado tiene conocimiento de la inspección judicial evacuada por el Juzgado Segundo de Juicio de este mismo Circuito Judicial, en el juicio citado, en que se dejó constancia que en el establecimiento donde prestó servicios el actor, no se recibe propinas de los clientes, y que además el cargo del actor, de Coordinador I, cuyas funciones no fueron comprobadas en el proceso, no es de los que, por uso y costumbre sabemos perciben propinas de los clientes, por no tratase de un mesonero, es claro que lo que quedó demostrado en autos es que los trabajadores de la demandada no perciben propinas.
Si a lo anterior añadimos que corre a los autos (ff.181 al 187), inspección ocular evacuada por el Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha, 02 de febrero de 2015, en la sede de la demandada, en la que el funcionario autorizado al efecto, deja constancia de: Haber procedido a la compra de un café directamente a la caja del local, luego de lo cual, tomó asiento en una de las mesas dispuestas al efecto; que luego de quince (15) minutos, se dispuso a salir del local, comprobando que no hubo que pagar propina alguna. Que la factura que se le emitió presenta las características de toda factura: nombre o razón social del comprador, número de orden, etc., sin que la misma refleje ningún porcentaje sobre el servicio prestado. Y por último, observó el funcionario, que otros clientes compraron y pagaron los productos directamente a través de la caja del local. El Tribunal aprecia la inspección en referencia dado que la misma ha sido evacuada por un funcionario autorizado al efecto, que merece fe y confianza por emanar de un funcionario público autorizado para su práctica; y pese a que no fue evacuada en el decurso del proceso, la misma no resultó atacada en forma alguna por la parte contraria, por lo que conserva toda su fuerza y vigor acerca de lo que de su contenido emana. Así se establece.
Por otra parte, correspondiendo a la parte actora la carga de evidenciar en el proceso, su alegato de que percibía propinas en el local donde prestaba servicios, no trajo a los autos demostración alguna de tal percepción, por lo que su pretensión de que se incorpore al salario el valor que representa su derecho a percibirla, debe sucumbir. Así se establece.
Dado que las diferencias reclamadas tienen su asidero en que la demandada no incluyó en el salario base de cálculo de los conceptos a que las mismas se contraen, la incidencia del 10% sobre el consumo por servicio a los clientes, y el valor que representa el derecho a percibir la propina, y ha quedado decidido que tales incrementos son improcedentes, viene claro que tampoco son procedentes las diferencias reclamadas. Así se establece.
En consecuencia, procede la apelación de la parte demandada, se revoca la decisión recurrida, y se declara sin lugar la demanda.

DISPOSITIVO:
En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación de la parte demandada contra la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este miso Circuito Judicial, de fecha, 20 de octubre de 2015, la cual queda revocada. SEGUNDO: Sin lugar la demanda interpuesta por, EDER GABRIEL RODRÍGUEZ SOTELDO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 17.074.468; por reclamación de diferencia de prestaciones sociales y demás créditos derivadas de la prestación de servicios; contra la entidad de trabajo, DELICIAS MAR DEL PALTA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Mirada, en fecha, 21 de febrero de 2006, bajo el N° 26, Tomo 1268-A-V. TERCERO: No hay imposición en costas conforme a las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, dos (02) de diciembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA
NORA URIBE

En la misma fecha, 02 de diciembre de 2015, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
NORA URIBE