TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, jueves diecisiete (17) de diciembre de 2015
205 y 156 º

Exp. Nº AP21-R-2015-0001337
Asunto Principal Nº AP21-L-2014-002383

PARTE ACTORA: MARÍA AUXILIADORA DÍAZ NAJUL, venezolana, de este domicilio y cédula de identidad N° V- 7.317.132.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados: NORKA ZELIDETH CARDIER PACHECO y JOSÉ ISIDRO DAVILA, IPSAl N° 113.128 y 195.533.

PARTE DEMANDADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DELINA DEL VALLE RODRÍGUEZ RIVAS, DIORELYS DEL VALLE MONTALVO CEDEÑO, FÉLIX JOSÉ GRANADOS RÍOS, HOUWERD JOSÉ HERNÁNDEZ ROVAINA, JOSÉ GERARDO VIELMA ZERPA, MAGALLY ABOUD SOL, MARISABEL RON CHACÍN, OSDAYRY RACMEN DÍAZ CRESPO, STEPHANIE JULIETTE MEJÍAS BETANCOURT y YURIMA DEL CARMEN MALAVE BERENGUEL, abogados, inscritos en el IPSA bajo el N° 69.856, 137.737, 106.824, 152.474, 91.570, 13.841, 63.318, 217.444, 219.151 y 53.485 respectivamente.

SENTENCIA: Definitiva

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por los abogados NORKA ZELIDETH CARDIER y YDANGELELY TROPIANO, apoderados la actora y demandada, contra el fallo de fecha 14-07-2015, del Juzgado (15°) de 1° Instancia de Juicio del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados NORKA ZELIDETH CARDIER y YDANGELELY TROPIANO, apoderados judiciales de la parte actora y demandada, contra el fallo de fecha 14-07-2015, emanada del Juzgado (15°) de 1° Instancia de Juicio del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 17-11-2015, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la LOPTRA, por auto de fecha 24-11-2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 30-11-2015, a las 2:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 de la LOPTRA; siendo diferido el dispositivo del fallo para el día 07/12/2015, a las 3:00 pm, oportunidad en la se dicto el correspondiente dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir, este sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo, que declaró:

“…Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: CON LUGAR la demanda que intentara la ciudadana MARÍA AUXILIADORA DÍAZ NAJUL, en contra de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA por motivo de SUSTITUCIÓN DE PATRONOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. En consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos que fueron expresados en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra….”

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la audiencia oral, adujo que:

“…El presente recurso de ejerce a pesar que la demanda fue declarada con lugar, por que hay incongruencia negativa con respecto a ciertos conceptos que forman parte de la pretensión del actor, referente a ello queremos hacer notar que si bien el juez condeno el pago de los salarios retenidos a partir del 2008 por concepto de prima de antigüedad, prima de profesionalización retenida, prima de compromiso institucional retenidos, todos formantes del salario, si bien es cierto que el juez condeno todo lo que estaba calculador en la demanda, queremos hacer notar que la demanda fue incoada en agosto de 2014, y hasta esa fecha fueron calculados los conceptos, la relación de trabajo sigue vigente por lo tanto se siguen generando dichos conceptos sean incorporados al salario normal de la trabajadora y los intereses de mora igual hasta que se haga efectivo el pago, el juez A quo si bien es cierto condeno el pago del bono de permanencia adeudado desde el 2008 al 2013, nada dijo de lo que se genere hasta la fecha en que se hará el pago, por que a la fecha que se pronuncio ya se había generado el bono de permanencia de 2014, como la relación sigue vigente ya pronto se genero el pago del bono de permanencia 2015, con respecto a los intereses otro punto de apelación es en cuanto a los intereses de mora por el salario retenido, los cuales se demanda en el libelo de conformidad con el articulo 92 de la Constitución desde el nacimiento de su derecho es decir, si era parte del salario retenido se deben de calcular los intereses a partir del 15 y 30 de cada mes, el juez a pesar de que dice que se deben calcular al final cuando condena el pago de los intereses a partir de la notificación de la demanda, tenemos que hacer notar que como ya dije es una relación de trabajo que aun sigue vigente y estos intereses de mora son salarios retenidos y como dice la Constitución tienen que calcularse desde el mismo momento en que se retuvo el salario. Ahora bien, con respecto a los intereses sobre prestaciones sociales que es distinto a lo que hable anteriormente, los intereses sobre prestaciones sociales generados por la incidencia de esos conceptos salariales en la prestación de antigüedad, se solicito el pago de los intereses de mora por esta parte del salario que se retuvo ya que ese dinero no se encuentra en la cuenta del fideicomiso y por lo tanto la accionada tiene que hacerse responsable de ese concepto, si bien es cierto el juez ordeno a la demandada que tomara las previsiones del caso sobre la prestación de antigüedad generadas por esas diferencias salariales pero no condeno al deposito de esas diferencias al deposito en la cuenta del fideicomiso y al pago de los intereses que se están reclamando en el libelo de demanda, con respecto a la prestación de antigüedad adicional que se venia generando desde el 2008, la cual estuvo mal pagada por que como lo establece el juez de juicio hubo una continuidad laboral desde la fecha real de inicio de la trabajadora, entonces cuando el ministerio al asumir que era una nueva relación de trabajo cuando cancelo los días adicional de antigüedad correspondiente al 2010 en adelante los cancelo 2 días, 4 días, sin tomar en cuenta como lo ordena la sentencia hay que recomponer la antigüedad de la trabajadora desde la fecha de inicio hasta la actualidad, entonces como es uso de la accionada ellos cancelan cuando la trabajadora cumple año laboral cancelan los días de prestación de antigüedad adicional, se hizo el reclamo en el libelo sobre la prestación de antigüedad generada desde el 2008 hasta la fecha en que se recalcule la antigüedad y el juez nada dijo al respecto. Estos son todos los puntos de los cuales consideramos que adolece la sentencia…”.
IV.- De los Alegatos de las partes.
A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO:

“La parte actora sostiene que la demandada le adeuda SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 82/100 CÉNTIMOS (Bs. 658.494,82) por los conceptos y montos discriminados de la siguiente manera: prima de antigüedad 2008-2014 Bs. 82.465,00; prima de profesionalización Bs. 29.404,91; prima de responsabilidad y compromiso institucional Bs. 19.603,27; intereses de mora generados calculados hasta el quince (15) de agosto de 2014 Bs. 100.784,33; incidencia del salario retenido (primas de antigüedad, profesionalización y prima de responsabilidad y compromiso institucional) en los montos cancelados por bono vacacional 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 Bs. 16.286,71; intereses de mora generados calculados hasta agosto de 2014 Bs. 5.323,62; incidencia del salario retenido (primas de antigüedad, profesionalización y prima de responsabilidad y compromiso institucional) en los montos cancelados por bonificación de fin de año 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 Bs. 49.768,59; intereses de mora generados calculados hasta agosto de 2014 Bs. 23.256,57; pago del bono de permanencia retenido 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 Bs. 68.683,25; intereses de mora generados calculados hasta agosto de 2014 Bs. 34.290,56; prestación de antigüedad mensual acumulada artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 Bs. 21.564,52; Intereses sobre Prestaciones Sociales generados hasta el 31 de agosto de 2008 Bs. 30.604,30; días de prestación de antigüedad adicional Bs. 48.639,78; intereses sobre la prestación de antigüedad adicional generados desde julio de 1999 hasta agosto de 2014 Bs. 20.114,39; porción retenida de prestación de antigüedad acumulada y de garantía de Prestaciones Sociales desde el 01 de septiembre de 2008 correspondiente al salario indebidamente retenido Bs. 64.764,02; e intereses sobre porción retenida de prestación de antigüedad mensual y sobre porción trimestral retenida del fondo de garantía de Prestaciones Sociales Bs. 64.505,52; aunado a intereses moratorios e indexación. Que presta servicio personal, subordinado e ininterrumpido en la ESCUELA DE MÚSICA LINO GALLARDO, y para la fecha de la transferencia laboraba en la ESCUELA DE MÚSICA PRUDENCIO ESSA/MONTALBÁN, las cuales se encontraban adscritas al CONAC, hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2008, fecha en que fueran transferidas conjuntamente con todo su personal, de la estructura orgánica del CONAC, directamente a la estructura orgánica del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA. Que en fecha primero (1°) de octubre de 1989, ingresó a prestar su servicio personal, por cuenta ajena y bajo dependencia en la ESCUELA DE MÚSICA JOSÉ REYNA, la cual se encontraba adscrita para esa fecha al CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA. Que con el transcurrir del tiempo, fue transferida a la ESCUELA DE MÚSICA PRUDENCIO ESSA/MONTALBÁN y más tarde, a la ESCUELA DE MÚSICA LINO GALLARDO. Que las Escuelas de Música, al igual que todas las escuelas de música adscritas al CONAC, pasaron a estar adscritas directamente al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA por efecto de la Disposición Transitoria Tercera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura (Gaceta Oficial N° 38.928 de fecha doce (12) de mayo de 2008). Que la vulneración de sus derechos laborales se suscita a partir del proceso de supresión y liquidación del CONAC, ya que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, consideró que se iniciaba una nueva relación laboral, obviando que antes de la supresión y liquidación del CONAC, era ya trabajadora del sector Cultura y que la Escuela para la cual labora pertenecía a la plataforma CONAC de conformidad con el Reglamento Interno del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, publicado en Gaceta Oficial N° 38.685, de fecha diecisiete (17) de mayo de 2007. Manifiesta la accionante que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, procedió a ingresarla en nómina como personal contratado a tiempo determinado, procediendo a modificar el status y denominación del cargo ocupado, siempre conservando la nomenclatura Docente. Que se le comunicó que el Ministerio carecía de una plantilla y Registro de Asignación de Cargos que permitiera ingresar al grupo de docentes que laboraban en la escuela transferida como personal fijo. Relata la actora que no ha suscrito contrato alguno a tiempo determinado con el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, ya que ello implicaría renunciar a sus derechos laborales, ya que la relación de trabajo sigue vigente sin solución de continuidad, desde la fecha que ingresó y al ser transferida a las otras Escuelas de Música continuó con el ejercicio de la misma actividad docente, en las mismas instalaciones, con los mismos instrumentos de trabajo e incluso con los mismos alumnos, sin alterar en forma alguna el objeto para el cual fueron creadas las Escuelas, variando únicamente el órgano de adscripción de la misma. Que nunca prestó servicios en el ente suprimido sino en las Escuelas de Música. Que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA debe cancelarle los diferentes conceptos laborales que son un derecho de exigibilidad inmediata, motivo por el cual, acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamarlos. Expresa la actora que a raíz del proceso de liquidación y supresión del CONAC, el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, asumió el pago del salario y demás derechos y pasivos laborales de los trabajadores de las Escuelas de Música que le fueran transferidas del suprimido ente, sin embargo, los mismos fueron sujetos a un régimen menos favorable, dándose un trato discriminatorio con respecto a los demás trabajadores del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, en cuanto al goce de todos los beneficios socio-económicos otorgados en el marco del Plan de Igualación Laboral implementado según Resolución de fecha ocho (08) de abril de 2008, aplicado con carácter retroactivo a partir del primero (1°) de enero de 2008. Que desde el año 2009, resultó afectada con la implementación de las siguientes fases del Plan de Igualación Laboral en todo el sector cultura, por cuanto se le seguía negando bajo el argumento que era trabajadora contratada a tiempo determinado, lo que produjo un perjuicio material para todos los docentes que laboraban en las escuelas de música transferidas, razón por la cual se dirigieron a las autoridades que participaban en las mesas de trabajo del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, las cuales supuestamente estaban dedicadas a solucionar la problemática laboral de este grupo de trabajadores, mediante la creación del Sistema de Educación para las Artes. Que la respuesta fue que al tratarse de trabajadores contratados a tiempo determinado, no les correspondían los beneficios socio económicos otorgados por el Plan de Igualación Laboral a todo el personal del Ministerio y sus entes adscritos. Que la transferencia no debió representar jamás perjuicio económico alguno, toda vez que el Ejecutivo Nacional ordenó lo conducente a la Junta Liquidadora del CONAC y al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, para el cumplimiento efectivo de la transferencia de las Escuelas, sin que ello causara detrimento a la estabilidad económica, del personal de cada una de ellas, quienes fueron objeto de una exclusión importante de conceptos o beneficios salariales, ya que las primas de antigüedad, primas de profesionalización y prima de responsabilidad y compromiso institucional y demás beneficios contemplados en el Plan de Igualación Laboral, le correspondían de pleno derecho, como componente del salario normal mensual en forma regular y permanente, por ser trabajadora del sector cultura, incluso antes de la transferencia. Primas y beneficios que les eran excluidas de su salario normal mensual con la explicación y bajo el único alegato de que al ser transferidos a ese Ministerio, se iniciaba una nueva relación laboral, bajo la modalidad de contratados a tiempo determinado y el Plan de Igualación sólo se aplicaba al personal contratado a tiempo indeterminado de ese Ministerio y todos sus entes adscritos. Que no existe razón para que la transferencia represente el deterioro material causado mediante la eliminación de beneficios salariales percibidos a lo largo de su relación laboral y que forman parte de su salario. Que lo ajustado a derecho resultaba aplicar al personal docente transferido los mismos beneficios laborales que corresponden al resto de los trabajadores adscritos a dicho despacho ministerial, como a todos los trabajadores de entes adscritos al mismo. Que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA en el año 2010, acordó actualizar los beneficios con carácter salarial y no salarial contenidos en el Plan de Igualación Laboral, sin embargo, se acordó aplicarlos como personal contratado a tiempo determinado y no como personal fijo, condición que se venía ostentando desde años antes de que fuera ordenado por Decreto Presidencial el cambio de órgano de adscripción de la ESCUELA LINO GALLARDO para la cual labora. Se solicitó que se ordene al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA el restablecimiento de los conceptos que forman parte de su salario normal, equiparando sus condiciones laborales con las mismas condiciones que el resto del personal de dicho Ministerio y el pago de lo adeudado desde enero de 2008, por aplicación retroactiva del Plan de Igualación Laboral hasta la fecha de efectiva incorporación de los componentes salariales al salario normal, así como el pago de los intereses de mora generados desde cada uno de los incumplimientos hasta el efectivo pago, por ser parte del salario indebidamente retenido. Que las instituciones o entes adscritos al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA cancelan a todos los trabajadores que hayan obtenido título de técnico superior o profesional en cualquier nivel, una prima mensual de profesionalización equivalente al doce por ciento (12%) durante la primera fase del Plan de Igualación del 2008 a julio 2010, y al quince por ciento (15%) a partir de agosto de 2010, del salario básico o inicial, sin recargo o monto adicional alguno. Que esa prima es cancelada mensualmente y forma parte del salario normal e integral de los trabajadores que pertenezcan a Instituciones o entes adscritos al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA y a los trabajadores de dicho Ministerio. Que ante la condición de Profesional, forma parte de la pretensión la prima de profesionalización retenida hasta la fecha de presentación de la demanda y la que se genere hasta su incorporación definitiva como parte del salario normal, su incidencia en todos los demás conceptos laborales, así como los intereses de mora generados desde el incumplimiento de cada uno de los pagos, hasta la fecha de su efectiva cancelación. Que se cancela además, una prima mensual por antigüedad, la cual es calculada y sumada al salario básico o inicial de acuerdo a la cantidad de años que acumule cada trabajador en su trayectoria laboral al servicio de la respectiva institución o ente. Que la prima se canceló a razón de Bs. 25,00 por cada año de antigüedad, desde 2008 a abril de 2011, de Bs. 40,00 por cada año de antigüedad desde mayo de 2011, de Bs. 50,00 por cada año de antigüedad desde mayo de 2012, y de Bs. 70,00 por cada año de antigüedad desde mayo de 2013. Que a los efectos de esta prima se tomaba en consideración en un principio la antigüedad acumulada en las Instituciones del Sector Cultura, y en la actualidad se computan todos los años de antigüedad acumulada en la administración pública, tiene carácter salarial, y por lo tanto, se incluye como componente del salario normal mensual para todos los efectos. Expresa la actora que tiene acumulados 6 años de servicio en la administración pública nacional antes de iniciar la relación laboral, por lo que también forma parte de la pretensión la prima de antigüedad retenida desde 2008, hasta la fecha de presentación de la demanda y la que se genere hasta su incorporación definitiva como parte del salario normal, su incidencia en todos los demás conceptos laborales, así como los intereses de mora generados desde el incumplimiento de cada uno de los pagos, hasta la fecha de su efectiva cancelación. Que para el año 2008, tenía una antigüedad de 19 años de servicios, más los 6 años de servicio en la administración pública nacional y en la actualidad cuenta con 30 años de servicio en total. Expone la parte accionante que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA cancela a sus trabajadores y a todos los trabajadores de las Instituciones o entes adscritos al mismo, a partir de la implementación en todo el sector Cultura del Plan de Igualación Laboral desde el año 2008, un incentivo con incidencia salarial equivalente al diez por ciento (10%) de su salario o sueldo básico o inicial, por lo que forma parte de la pretensión la prima de responsabilidad y compromiso institucional retenida desde 2008, hasta la fecha de presentación de la demanda y la que se genere hasta su incorporación definitiva como parte del salario normal, su incidencia en todos los demás conceptos laborales, así como los intereses de mora generados desde el incumplimiento de cada uno de los pagos, hasta la fecha de su efectiva cancelación. Que se le adeuda la incidencia de las primas retenidas, las cuales forman parte del salario normal efectivamente devengado, lo cual genera una diferencia a su favor, entre los montos que por concepto de bono vacacional y bonificación de fin de año debió recibir y la cantidad que efectivamente le fue cancelada y los correspondientes intereses moratorios. Que forma parte de la pretensión las diferencias que se sigan generando por los conceptos salariales retenidos de agosto de 2014, hasta la fecha de la efectiva incorporación de éstos al salario normal. Manifiesta la accionante que se le hizo extensivo el pago del bono de permanencia establecido en la cláusula N° 33 de las diferentes Convenciones Colectivas suscritas entre el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Consejo Nacional de la Cultura (SUNEP-CONAC) y el Consejo Nacional de la Cultura CONAC. Que el referido bono era cancelado conjuntamente con la última quincena de noviembre o la primera quincena de diciembre de cada año, siendo ello así hasta el mes de diciembre de 2007, ya que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA consideró que se iniciaba una nueva relación de trabajo a partir de la transferencia de la ESCUELA LINO GALLARDO en agosto de 2008, y procedió a eliminar el pago del bono de permanencia, el cual formaba parte de su salario, lo cual resultó un proceder que conculcó los principios orientadores del derecho laboral, relativos a la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales. Que al haber operado la transferencia con las mismas consecuencias jurídicas de la sustitución de patrono, el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, está obligado a responder por las obligaciones, pero que los pagos realizados por la Junta Liquidadora del CONAC producto de la relación de trabajo existente hasta la transferencia de la ESCUELA DE MÚSICA LINO GALLARDO al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, debe tenerse como un adelanto a anticipo de sus Prestaciones Sociales. Que al considerarse que se inició una nueva relación laboral el uno (01) de septiembre de 2008, se procedió a otorgarle en el año 2010, sólo dos días de salario integral por concepto de prestación de antigüedad adicional, sin tomar en cuenta la antigüedad real, contada a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Que los trabajadores al servicio del CONAC, estaban obligados a cotizar al fondo de pensiones y jubilaciones de acuerdo a la aplicación de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios. Que dichas cotizaciones se realizan mediante descuentos en forma mensual y consecutiva hasta el día treinta (30) de agosto de 2008, fecha en la que cesaron dichas retenciones, siendo indicado por el Departamento de Recursos Humanos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA que el personal contratado a tiempo determinado no cotiza a este Fondo de Pensiones. Que dada tal circunstancia solicita que se ordene al referido Ministerio a enterar en el Fondo de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública todas las cotizaciones que en su debida oportunidad debió retener del salario. Se solicitó la recomposición de la antigüedad y el ajuste a la antigüedad real que corresponda a los fines del cálculo de la prima de antigüedad, del cálculo de días de disfrute de vacaciones, de la prestación de antigüedad adicional y del cómputo de años de servicio, a los fines de la aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios y funcionarias, empleados o empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento. Se solicitó la recomposición del salario, indicando que para la fecha de interposición del escrito libelar se encuentra compuesto por los siguientes beneficios: salario base Bs. 4.251,40; prima de antigüedad Bs. 750,00; prima de transporte Bs. 2.100,00; prima de profesionalización Bs. 637,71; Prima de Responsabilidad y Compromiso Institucional Bs. 425,14, para un salario normal mensual de Bs. 8.164,25. Solicitó la aplicación de las actualizaciones que se implementen retroactivamente para el año 2014, en los beneficios otorgados por el Plan de Igualación Laboral y las actualizaciones futuras que se apliquen a dicho plan, hasta la incorporación de los componentes salariales indebidamente retenidos..”.

2.- En este sentido observa quien decide que la demandada no compareció en la oportunidad de celebración de la prolongación de la Audiencia Preliminar, así como tampoco presentó escrito de contestación a la demanda, se dejó constancia de su incomparecencia en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio y a la celebración de la audiencia de apelación correspondiente, por lo que la demanda debe considerarse contradicha en todas y cada una de sus partes, en virtud de gozar la demandada de los privilegios y prerrogativas que otorga la Ley a la República, debiendo acotarse que a juicio de quien suscribe únicamente tiene la parte actora la obligación de demostrar la prestación de los servicios para que el Juez pase a revisar si la acción no es ilegal y la pretensión se encuentra ajustada a derecho, es decir, consideramos que la parte actora debe demostrar tan sólo la prestación de los servicios a los fines que obren en perfección las presunciones que goza a su a su favor, es decir, si bien la trabajadora se encuentra relevada de demostrar la presunción que obra en su favor, para que ésta constituya plena prueba, debe demostrar la existencia de la prestación de servicio, pues en caso contrario estaríamos ante un hecho presumido irreal y ante una mera ficción legal. ASÍ SE ESTABLECE.
CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:

Documentales cursantes a los folios dos (02) al quince (15) (ambos folios inclusive), veintisiete (27), cincuenta y uno (51) al cincuenta y tres (53) (ambos folios inclusive), del Cuadernos de Recaudos N° 01. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 77 de la LOPTRA. ASI SE ESTABLECE.

Documentales cursantes a los folios dieciséis (16) al veintitrés (23) (ambos folios inclusive), veinticinco (25) veintiséis (26), veintiocho (28) al treinta y seis (36) (ambos folios inclusive), treinta y siete (37) al cuarenta y nueve (49) (ambos folios inclusive), ciento diecinueve (119), ciento veinte (120), ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y nueve (149) (ambos folios inclusive), doscientos veintiuno (221) al doscientos veintiséis (226) (ambos folios inclusive), del Cuadernos de Recaudos N° 01, quien decide las desecha del material probatorio por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del conflicto. ASI SE ESTABLECE.
Documentales cursantes a los folios veinticuatro (24) cincuenta y cuatro (54) al ciento dieciocho (118) ciento veintiuno (121) al ciento cuarenta y tres (143) (ambos folios inclusive), ciento cincuenta (150) al ciento setenta y dos 172 (ambos folios inclusive), ciento setenta y tres (173) al ciento noventa y tres (193) (ambos folios inclusive), ciento noventa y cuatro (194) al doscientos tres (203) (ambos folios inclusive) y doscientos cuatro (204) al doscientos veinte (220) (ambos folios inclusive), del Cuadernos de Recaudos N° 02. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 77 de la LOPTRA. ASI SE ESTABLECE.

Documentales cursantes a los folios dos (02) al ciento diez (110) (ambos folios inclusive), del Cuadernos de Recaudos N° 02. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 77 de la LOPTRA. ASI SE ESTABLECE

En relación al ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo de los Funcionarios que desempeñan cargos de carrera del CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA, cursante a los folios ciento once (111) al ciento cuarenta (140) (ambos folios inclusive), observar quien decide que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

Documentales cursantes a los folios ciento noventa y uno (191) al doscientos veinticuatro (224) (ambos folios inclusive), de la pieza principal del expediente. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 77 de la LOPTRA. ASI SE ESTABLECE

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida, se evidencia que la demandada no exhibió las documentales solicitadas dada su incomparecencia a la Audiencia de Juicio correspondiente, motivo por el cual, el Sentenciador reproduce el criterio que explanó ut supra con respecto a las documentales insertas a los folios cincuenta y uno (51) al doscientos veintiséis (226) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 01 y dos (02) al ciento diez (110) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES

En relación a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el BANCO DE VENEZUELA remitiera información, carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto toda vez que la referida institución financiera no suministró los datos requeridos. ASÍ SE DECIDE.

2.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS y PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA

En relación al Mérito Favorable de Autos y Principio de Comunidad de la Prueba, observa quien suscribe el presente fallo que no se constituyen en medios probatorios, sino en la mera invocación del principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

Documentales cursantes a los folios dos (02) al cinco (05) (ambos folios inclusive) y diez (10) al trece (13) (ambos folios inclusive), del Cuadernos de Recaudos N° 03. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 77 de la LOPTRA. ASI SE ESTABLECE

Documentales cursantes a los folios seis (06) al nueve (09) (ambos folios inclusive) y ciento treinta y ocho (138), del Cuadernos de Recaudos N° 03, quien decide las desecha del material probatorio por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del conflicto. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a las decisiones proferidas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13-6-2011, en el asunto signado con el número AP42-R-2011-001232 y AP42-R-2011-000672, cursantes a los folios catorce (14) al ochenta y ocho (88) (ambos folios inclusive) y ochenta y nueve (89) al ciento treinta y cinco (135) (ambos folios inclusive), carece quien decide de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, toda vez que las referidas sentencias fueron aportadas a los únicos fines de ilustrar el criterio de este Sentenciador en el caso sub iudice. ASÍ SE DECIDE.

Documentales cursantes a los folios ciento treinta y seis (136) y ciento treinta y nueve (139) al ciento cuarenta y ocho (148) (ambos folios inclusive), del Cuadernos de Recaudos N° 03, quien decide las desecha del material probatorio por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del conflicto. ASI SE ESTABLECE.

Documentales cursantes a los folios ciento treinta y siete (137) y ciento cuarenta y nueve (149), del Cuadernos de Recaudos N° 03. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 77 de la LOPTRA. ASI SE ESTABLECE

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros.

I.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, vista la pretensión aducida por la parte actora, y visto que la parte demandada no compareció en la oportunidad de celebración de la prolongación de la Audiencia Preliminar, no presentó escrito de contestación a la demanda, así como tampoco compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio y a la celebración de la audiencia de apelación correspondiente, por lo que la demanda debe considerarse contradicha en todas y cada una de sus partes, en virtud de gozar la demandada de los privilegios y prerrogativas que otorga la Ley a la República; en consecuencia, el Juez pasa a revisar la procedencia de la acción y la pertinencia del fallo recurrido, sobre la base de revisión del fallo en cuestión, en consideración a los privilegios de la Republica, y bajo el entendido que el fallo del a-quo, se entiende contradicho en todas y cada una de sus partes. ASÍ SE ESTABLECE.

III.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, este juzgador evidencia que en la presente causa, la parte actora demanda por ante este Circuito Judicial del Trabajo, los conceptos derivados de los salarios retenidos por el patrono tales como prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima de responsabilidad y compromiso institucional, así como los respectivos intereses moratorios y su incidencia en la prestación de antigüedad.

1.- Como punto de inicio, identifica este juzgador, que consta en autos sentencia definitivamente firme, del Juzgado Superior Noveno del Trabajo de este Circuito Judicial, donde se establece la competencia de los tribunales laborales de este Circuito Judicial del Trabajo para conocer y decidir la presente demanda. No obstante, así es acepta por la parte actora, cuando acude ante esta jurisdicción a demandar lo que formal y legalmente demanda, y que consta en el libelo de demanda cursante en autos; vale decir, esta plenamente admitida y decidido, que la presente acción tiene correspondencia con una demanda laboral, donde una trabajadora al servicio de la administración publica, bajo la modalidad de trabajadora contratado al servicio de la administración publica, demanda el cobro de indemnizaciones derivada de la relación de trabajo. Es entendido, que una situación jurídica distinta, donde la accionante no fuera una trabajadora contratada, no seríamos competentes para conocer y decidir la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

2.- A los fines de identificar la naturaleza jurídica de la accionante, es oportuno precisar que cursa al folio 107 del Cuaderno de Recaudos N° 1, copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales, emitida por la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, en la cual se evidencia que la referida junta, en atención al Decreto N° 6.042 publicado en Gaceta Oficial N 38.928 de fecha 12/05/2008, procedió a liquidar a la ciudadana MARIA AUXILIADORA DIAZ, en virtud de la supresión del CONAC. Situación ésta, determinante de manera inequívoca, que la demandante, fue empleada al servicio de la administración publica, CONAC, hasta ese momento, y en consecuencia benefactora de todos y cada uno de los beneficios a los funcionarios y funcionarias publico, los cuales en su momento oportuno correspondían en base a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función pública. ASI SE ESTABLECE.

3.- Precisado lo anterior, se observa que en la presente causa la trabajadora inicio una relación laboral desde el 01/10/1989 con la Escuela de Música José Reyna, la cual se encontraba adscrita al CONAC, hasta el 31/08/2008; fecha en la cual fue finaliza dicha relación laboral, en atención al Decreto N° 6.042 publicado en Gaceta Oficial N 38.928 de fecha 12/05/2008; motivos por el cual se procedió a liquidar a la ciudadana MARIA AUXILIADORA DIAZ, en virtud de la supresión del CONAC. Posteriormente, la trabajadora es asumida por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, bajo la modalidad de contratado a tiempo determinado, es decir, bajo otra condiciones de trabajo, sin que esto signifique, y no sido probado en autos, que en este escenario jurídico actual, pudiera existir continuidad laboral. ASI SE ESTABLECE.

4.- Posteriormente, el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, a través de la Resolución de fecha 1° de octubre del año 2010, procedió a reconocer a ese grupo de trabajadores, (donde se encuentra la accionante), y que fueron absorbidos por el Plan de Igualación Laboral, una serie de beneficios y políticas de igualdad y no discriminación y para el otorgamiento de esa serie de beneficios era necesario que los trabajadores cumplieran obligatoriamente con un grupo de tramites y requisitos establecidos en las (Disposiciones Finales) del Titulo III de dicha Resolución. Cursa a los folios 121 al 141, del Cuaderno de Recaudos N° 1 copia de Resolución emitida por el Despacho del Ministro de la Cultura de fecha 1° de octubre de 2010, en la cual se evidencia que en virtud del proceso de revisión de las políticas y planes adelantados por dicho Ministerio y sus entes adscritos, procedió a la revisión y diagnostico de las medidas aplicadas en materia laboral hacia sus trabajadores y trabajadoras en los años 2008 y 2009, identificó como prioritario el reimpulso o relanzamiento de una etapa de Plan de Igualación Laboral, dirigid a establecer sobre la base de la planificación centralizada medidas y políticas de igualdad y no discriminación, avaladas a partir de su globalidad y del conjunto de las condiciones y beneficios previamente establecidos en el sector cultura y considerando que dicho Plan de Igualación Laboral se ubica como un avance hacia el socialismo, al plantear la superación de las asimetrías y diferencias que puedan existir en forma estructural planificar para el conjunto y no en forma aislada para parcialidades institucionales corporativas, como instrumentos para atender a los trabajadores conforme a sus capacidades y necesidades medidas que se adopten y que serán implementadas en forma progresiva, para lo cual se requiere que estas medidas cumplan con el proceso aprobatorio conforme al Plan de Igualación Laboral, a partir de la declaratoria de la disponibilidad presupuestaria ante el Ministerio del Poder Popular para la Cultura. ASI SE ESTABLECE.

5.- En este sentido, se observa que la trabajadora reclama el pago de los siguientes conceptos:

Prima de antigüedad 2008-2014 82.465,00
Prima de profesionalización 2008-2014 29.404,91
Prima de responsabilidad y compromiso institucional 2008-2014 19.603,27
Diferencia de la Incidencia del salario retenido en el bono vacacional 2008-2014 16.286,71
Diferencia de la Incidencia del salario retenido en bonificación de fin de año 2008-2013 49.768,59
Bono de permanencia retenido 2008-2013 68.683,25

TOTAL

266.211,73

6.- Al respecto, quien decide considera oportuno señalar que la cláusula SEXTA, de la Resolución emitida por el Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en fecha 01/10/2010, establece lo siguiente:

“…SEXTA: Las trabajadoras y los trabajadores bajo contratos a tiempo determinado que realicen labores de apoyo administrativo, técnico, o profesional, gozaran de todos los beneficios establecidos en la presente instrucción Ministerial, salvo la prima de antigüedad, (articulo 9) y la Prima de Responsabilidad y Compromiso Institucional (articulo 11). La prima de Profesionalización (articulo 8) se encuentra incluida en el salario básico pactado en el respectivo contrato a tiempo determinado. Asimismo la prima Transitoria no es aplicable al contratado, dado que el salario básico incluye los ajuste equivalentes que permiten la salarización del beneficio de “subsidio Alimentación a la Familia”…”

A) Ahora bien, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público…omissis…”

La norma constitucional citada es taxativa al señalar que los cargos en la Administración Pública son de carrera -salvo la excepción que la misma norma prevé en su contenido- y que la única forma de ingreso a dichos cargos se realizará mediante concurso público de oposición, no siendo por tanto admisible otra forma de ostentar la condición de funcionario público de carrera y la aplicación del régimen estatutario. Es así que, en nuestro ordenamiento jurídico todo lo concerniente al régimen funcionarial de la Administración Pública, esta fijado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual en su artículo 1 desarrolla su ámbito de aplicación y señalando igualmente en su articulo 3 lo siguiente; “ Funcionario o funcionaria pública será toda persona natural que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente…” De las normas mencionadas, se puede inferir, que el ámbito de aplicación de la citada Ley está referido a los funcionarios públicos, no integrando otra categoría de trabajadores los contratados o contratadas ni aquellas personas que desempeñen una función pública remunerada con un carácter que no sea permanente. ASI SE ESTABLECE.

B) Relacionado con lo anterior, en sentencia Nº 325, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, de fecha 31 de marzo de 2011, se estableció lo siguiente:

“… La diatriba se ha centrado en discutir, si el actor goza de estabilidad laboral, pues la parte demandada alega, que la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público y que el contrato celebrado entre ellos no puede considerarse en modo alguno como una vía de ingreso a la Administración Pública. Dado que en Alzada, se declaró procedente la calificación de despido, pertinente es reproducir los argumentos utilizados por ella: “Una vez resuelto el punto precedentemente expuesto, debe esta Alzada pasar primeramente a determinar si la relación laboral era a tiempo determinado o indeterminado (artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Omissis En tal sentido, es de hacer notar, que del contenido de los contratos de trabajo se desprende: 1.- Contrato del 29/05/2008 que la demandada contrató al actor para ejercer funciones de Asistente Administrativo de Capacitación, con una remuneración de Bs. 1.861,98 mensuales, que el contrato tendría una vigencia del 25/05/2008 al 31/12/2008; que la prestación de servicio era personal; que adicionalmente le sería otorgado el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, mediante la entrega de cupones o tickets; que las vacaciones y la bonificación de fin de año serían otorgadas en base a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo; que los pagos que la demandada realice a la parte actora estarían sujetos a la retención que corresponda de acuerdo con lo establecido en las leyes y reglamentos vigentes en la República Bolivariana de Venezuela; que se pactaba un periodo de prueba de 90 días. Así se establece. 2.- “ADDENDUM AL CONTRATO A TIEMPO DETERMINADO” de fecha 01/08/2008, que en dicha fecha las partes suscribieron dicho contrato mediante el cual se modificó la cláusula “SEXTA” del contrato de trabajo, siendo que el actor prestaría servicios en calidad de Coordinador para el Personal de la División de Servicios Sociales y Asistenciales y que su remuneración sería de Bs. 3.430,00. Así se establece. Pues bien, vale señalar que quien aquí sentencia considera que los contratos celebrados entre las partes vulneran el artículo 77 ejusdem y con ello el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; toda vez, que de los mismos no se evidencia que el trabajador hubiere sido contratado, en puridad de derecho, a tiempo determinado, y ello es así, ya que más allá de la intención de las partes, están las normas imperativas de la legislación laboral, las cuales conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, son de orden publico y de aplicación territorial, siendo que por virtud del principio de indisponibilidad, compele, a que las excepciones se apliquen de forma restrictiva, concluyéndose, en tal sentido, que el precitado contrato no se ajusta a lo previsto en el artículo 77 eiusdem, por lo que debe considerarse que la relación existente es por tiempo indeterminado, conforme lo prevé el artículo 73 eiusdem, resultando forzoso indicar que el accionante está amparado por el régimen de estabilidad previsto en el artículo 112 eiusdem, que establece que los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa, tal como ocurre en el presente asunto. Así se establece. En abono a lo anterior, se observa que las condiciones de trabajo (incluidas las funciones desempeñadas por el accionante) si bien la demandada no las señala de manera clara, precisa y determinada en el escrito de contestación a la demanda, no obstante las mismas tampoco se encuentran controvertidas, por lo que se tienen por reconocidas, quedando aceptado que el actor prestaba un servicio personal bajo subordinación, con carácter de exclusividad para la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, primero bajo el cargo de asistente y posteriormente con el cargo de coordinador, devengando una remuneración mensual para el momento en que se produjo la ruptura de Bs. 3.430,00, siendo que sus funciones primordialmente eran las de coordinar la elaboración de la nomina, organizar las datas para beneficios de beca, útiles escolares, juguetes y guardería, revisar la data del seguro social, entre otras actividades cuya naturaleza es similar a la anteriormente expuesta. Así se establece. Así mismo, tampoco se evidencia en atención al principio de primacía de la realidad y con base en la sana critica, que los precitados contratos estén comprendidos dentro de los parámetros previstos en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que en los mismos no se señalan de manera expresa cuales eran las funciones del actor, cuestión que al adminicularse con los demás medios probatorios, en especial las pruebas marcadas “D”, cursantes a los folios 41 al 45, hacen inferir el carácter permanente de la relación, lo que implica que la contratación del accionante se tenga por indeterminada, amén que no existe a los autos elementos que demuestren lo contrario, toda vez que no quedo expresada la voluntad de las partes en forma inequívoca de vincularse solo con ocasión de una obra determinada, ni tampoco se constata que su contratación obedeció a una cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 77 de Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. Vale señalar que de acuerdo con el Artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo “se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual o no manual. El esfuerzo intelectual, para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entrenamiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo manual calificado.”; circunstancia esta que al subsumirse en el caso de marras, conlleva a concluir, que el accionante a la luz de lo establecido por el ordenamiento jurídico debe considerarse como empleado normal u ordinario, en virtud a las actividades que desempeñaba. Así se establece. En este orden de ideas, necesario es indicar que al establecerse que el vínculo jurídico que unió a las partes es a tiempo indeterminado, por argumento a contrario, lo sostenido por la demandada para poner fin a la relación laboral, deviene en ilegal e injustificado, por ser contrario a derecho, toda vez que no se demostró que el accionante hubiese incurrido en alguna de las causales de despido previstas en el Artículo 102 ejusdem, no constando a los autos prueba alguna que demuestre que el accionante incurrió en cualesquiera de las causales precedentemente expuestas; por lo que, resulta forzoso para este Juzgador declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, que la relación laboral que unió a las partes se interrumpió en fecha el 07/01/2009 (ver documental marcadas “C” cursante a los folios 36 al 40), por despido injustificado, razón por la que es procedente el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento de la ocurrencia del mencionado despido, procediendo en consecuencia el pago de los salarios caídos. Así se establece.-“. Como se observa, el Superior básicamente adujo, que los contratos están comprendidos dentro de los parámetros previstos en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, amén que no existe a los autos elementos que demuestren que quedó expresada la voluntad de las partes en forma inequívoca de vincularse solo con ocasión de una obra determinada, ni tampoco se constata que su contratación obedeció a una de las causales establecidas en el artículo 77 de Ley Orgánica del Trabajo. El caso es que la Alzada obvió, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé expresamente que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados o contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. También señala el precitado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias a los cargos de carrera serán por concurso público. Por otra parte, también obvió la Alzada, lo que señalan los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen: Artículo 37: Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente ley. Artículo 38: El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.”. Así las cosas, la decisión del Superior, resulta contraria a tales normas, al permitir que a través de la celebración de un contrato y su addendum, la prestación del servicio se transforme en una vía para otorgarle permanencia al actor en la Administración Pública. Cualquiera sean las funciones que el actor estuviere realizando, no es dable tal estabilidad cuando es un hecho cierto que éste no ha ingresado en la forma que la Ley lo prevé, y que la Constitución tutela. En consecuencia, resulta procedente el presente recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de Alzada, que como antes se explicara, decidió con un criterio contrario a normas de carácter Constitucional y legal, generando consecuencias determinantes en la dispositiva del fallo, y por esta razón se anula el fallo recurrido…”.

C.- De lo antes transcrito se evidencia, que no se puede establecer, que a consecuencia de la celebración de contratos entre las partes, dicha prestación de servicio se transforme en una vía para ingresar a la Administración Pública. Ahora bien, vista la pretensión aducida por la parte actora es importante señalar que de acuerdo a lo expresado en la cláusula SEXTA de la Resolución emitida por el Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Cultura en fecha 01/10/2010, en el presente caso no es producente el pago de la prima de antigüedad, (articulo 9) y la Prima de Responsabilidad y Compromiso Institucional (articulo 11), toda vez que la referida trabajadora se encuentra bajo la figura de personal contratada para el Ministerio, y tal como lo indica la cláusula supra señalada a este tipo de trabajadores se encuentran exceptuados de dichos beneficios, motivo por el cual quien decide declara improcedente la reclamación de la parte actora en lo que respecta a los concepto de prima de antigüedad y Prima de Responsabilidad y Compromiso Institucional. ASI SE ESTABLECE.

5.- En cuanto al reclamo por concepto de Prima de Profesionalización quien decide declara parcialmente con lugar el pago de dicho concepto, toda vez que el mismo debe realizarse de acuerdo a lo establecido en el articulo 8 de la Resolución Ministerial de fecha 01/10/2010, para lo cual se ordena al experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo aplique los lineamientos establecidos en el articulo 8 de la Resolución Ministerial, debiendo .recalcular el salario integral de la trabajadora incluyendo la incidencia de la prima de profesionalización, desde de Enero de 2008, hasta su incorporación definitiva como parte del salario normal de la trabajadora, y su incidencia en los demás conceptos derivados de la prestación de servicios. ASÍ SE DECIDE.

6.- En lo que respecta a la solicitud relacionada con la aplicación de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, quien decide declara improcedente dicha solicitud toda vez que dicho beneficio es otorgado a los empleados que se encuentren bajo la figura de empleados fijos de la Administración Publica Nacional, no a los contratados por tiempo determinado. No obstante, las solicitudes de pensiones y jubilaciones para los servidores públicos, deben cumplir exigencias, tramitaciones y formalismos previos, ante la administración; quedando la vía judicial como una opción antes los incumplimientos de la administración, en este tipo de particular situación. ASÍ SE DECIDE.

7.- En cuanto a la solicitud referente a los intereses sobre prestación de antigüedad acumulados desde agosto de 2008, hasta la fecha de su efectiva cancelación, quien decide ordena a la parte demandada, que una vez realice el recalculo del salario integral de la trabajadora, a los fines de determinar la diferencia por prestación de antigüedad retenida, proceda a realizar los cálculos de los intereses sobre prestación de antigüedad acumulados hasta la fecha de su efectiva cancelación; en consecuencia, se declara parcialmente este reclamo de la parte actora recurrente. ASÍ SE ESTABLECE.

8.- En cuanto a la solicitud referente a los días adicionales de prestación de antigüedad, quien decide ordena a la parte demandada que realice el recálculo de los días adicionales de prestación de antigüedad a los fines que los mismos sean incluidos en el cálculo de la prestación de antigüedad de la trabajadora. En consecuencia, se declara parcialmente este reclamo de la parte actora recurrente ASÍ SE ESTABLECE.

9.- En cuanto a la solicitud referente a que se ordene ingresar a la cuenta individual de Fideicomiso de la trabajadora las porciones retenidas de prestación de antigüedad, este juzgador ordena a la parte demandada a que una vez realizado el recalculo del salario integral de la trabajadora proceda a realizar los cálculos de la prestación de antigüedad de la misma, a los fines que sean ingresados en la cuenta individual de Fideicomiso de la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

10.- Finalmente se ordena la cancelación de intereses moratorios sobre la prima de profesionalización, los cuales deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el cumplimiento efectivo, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

IV.- Habiéndose pronunciado este Juzgador sobre la legitimidad y procedencia de los conceptos condenados a pagar en la presente causa, pasa de seguida a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora, lo cual hace de la siguiente forma:

1.- En lo que respecta al primer punto de apelación de la parte actora, referente a que en la sentencia recurrida existe incongruencia negativa la parte actora adujo que “con respecto a ciertos conceptos que forman parte de la pretensión del actor, referente a ello queremos hacer notar que si bien el juez condeno el pago de los salarios retenidos a partir del 2008 por concepto de prima de antigüedad, prima de profesionalización retenida, prima de compromiso institucional retenidos, todos formantes del salario, si bien es cierto que el juez condeno todo lo que estaba calculador en la demanda, queremos hacer notar que la demanda fue incoada en agosto de 2014, y hasta esa fecha fueron calculados los conceptos, la relación de trabajo sigue vigente por lo tanto se siguen generando dichos conceptos sean incorporados al salario normal de la trabajadora y los intereses de mora igual hasta que se haga efectivo el pago, el juez A quo si bien es cierto condeno el pago del bono de permanencia adeudado desde el 2008 al 2013, nada dijo de lo que se genere hasta la fecha en que se hará el pago, por que a la fecha que se pronuncio ya se había generado el bono de permanencia de 2014, como la relación sigue vigente ya pronto se genero el pago del bono de permanencia 2015”. Al respecto quien decide declara parcialmente con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto, toda vez que el concepto de Prima de profesionalización fue declarado procedente y se ordeno recalcular el salario de la trabajadora incluyendo la incidencia por concepto de prima de profesionalización, y dicho concepto debe ser calculado hasta la fecha en que se haga el pago efectivo de los mismos, tal y como si lo estableció este Tribunal de Alzada en su punto Nº 5. ASÍ SE ESTABLECE.

2.- En lo que respecta al segundo punto de apelación de la parte actora, referente a: los intereses de mora por el salario retenido, la parte actora adujo “ que se demanda en el libelo de conformidad con el articulo 92 de la Constitución desde el nacimiento de su derecho es decir, si era parte del salario retenido se deben de calcular los intereses a partir del 15 y 30 de cada mes, el juez a pesar de que dice que se deben calcular al final cuando condena el pago de los intereses a partir de la notificación de la demanda, tenemos que hacer notar que como ya dije es una relación de trabajo que aun sigue vigente y estos intereses de mora son salarios retenidos y como dice la Constitución tienen que calcularse desde el mismo momento en que se retuvo el salario”. Al respecto quien decide declara sin lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto, toda vez que los intereses moratorios sobre conceptos diferentes a la prestación de antigüedad se deben calcular desde la fecha de notificación de la demandada, de acuerdo al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia 1.841 caso Maldifassi). Por lo que en este sentido se ratifica lo decido en el punto 10 de la sentencia:

“…10.- Finalmente se ordena la cancelación de intereses moratorios sobre la prima de profesionalización, los cuales deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el cumplimiento efectivo, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE…”.

3.- En lo que respecta al tercer punto de apelación de la parte actora, referente a: los intereses sobre prestaciones sociales la parte actora adujo que los intereses sobre prestaciones sociales generados por la incidencia de esos conceptos salariales en la prestación de antigüedad, se solicito el pago de los intereses de mora por esta parte del salario que se retuvo ya que ese dinero no se encuentra en la cuenta del fideicomiso y por lo tanto la accionada tiene que hacerse responsable de ese concepto, si bien es cierto el juez ordeno a la demandada que tomara las previsiones del caso sobre la prestación de antigüedad generadas por esas diferencias salariales pero no condeno al deposito de esas diferencias al deposito en la cuenta del fideicomiso y al pago de los intereses que se están reclamando en el libelo de demanda. Al respecto quien decide reitera lo señalado en el punto Nº 9 de la sentencia, toda vez que se ordena a la parte demandada, que una vez realice el recalculo del salario integral de la trabajadora, a los fines de determinar la diferencia por prestación de antigüedad retenida, proceda a realizar los cálculos de los intereses sobre prestación de antigüedad acumulados hasta la fecha de su efectiva cancelación, motivo por el cual se declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

4.- En lo que respecta al cuarto punto de apelación de la parte actora, referente a: la prestación de antigüedad adicional la parte actora adujo “que se venia generando desde el 2008, la cual estuvo mal pagada por que como lo establece el juez de juicio hubo una continuidad laboral desde la fecha real de inicio de la trabajadora, entonces cuando el ministerio al asumir que era una nueva relación de trabajo cuando cancelo los días adicional de antigüedad correspondiente al 2010 en adelante los cancelo 2 días, 4 días, sin tomar en cuenta como lo ordena la sentencia hay que recomponer la antigüedad de la trabajadora desde la fecha de inicio hasta la actualidad, entonces como es uso de la accionada ellos cancelan cuando la trabajadora cumple año laboral cancelan los días de prestación de antigüedad adicional, se hizo el reclamo en el libelo sobre la prestación de antigüedad generada desde el 2008 hasta la fecha en que se recalcule la antigüedad y el juez nada dijo al respecto”. Al respecto quien decide observa que efectivamente el juez de la recurrida no se pronuncio en relación a dicho concepto. No obstante este juzgador, a raíz de la revisión realizada a la sentencia recurrida por encontrarse la misma contradicha, declaro en el punto 8 de la sentencia lo siguiente:

“… 8.- En cuanto a la solicitud referente a los días adicionales de prestación de antigüedad, quien decide ordena a la parte demandada que realice el recálculo de los días adicionales de prestación de antigüedad a los fines que los mismos sean incluidos en el calculo de la prestación de antigüedad de la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE…”

V- Por último, haciendo una revisión final respecto al carácter de las partes, e intereses involucrados en la presente litis, y en atención al contenido de las sentencias: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2522, de fecha 05 de agosto del año 2005, y Sala de Casación Social del mismo Alto Tribunal, sentencia Nº 2116, de fecha 22 de julio de 2008; este Juzgador, conciente con el deber que tienen los Juzgados Superiores, de revisar que en los juicios donde se afecte directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República, ordenen en el dispositivo de sus decisiones, la notificación de la Procuraduría General de la República, con indicación expresa de los lapsos de los recursos a que hubiere lugar; advierte el contenido de las disposiciones legales que a continuación se señalan: El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 65, establece: “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República. (…)”; asimismo, la LOPTRA, artículo 12, fija: “En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales” (…). Vale destacar, que las citadas disposiciones legales, evidencian que el espíritu, propósito, y razón del legislador patrio, es fijar de manera inequívoca el carácter imperativo y obligante respecto al acatamiento de los privilegios y prerrogativas procesales que tiene la República, en los juicios donde sea parte o tenga interés.

1.- Ahora bien, identificada la obligación legal existente en cuanto al acatamiento de los privilegios y prerrogativas procesales que tiene la República, se citan las siguientes disposiciones legales:

“Artículo 66. Las notificaciones y citaciones realizadas al Procurador o Procuradora General de la República, sin el cumplimiento de las formalidades y requisitos establecidos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se consideran como no practicadas. (Subrayado de este Trib. 2º, Sup.) Artículo 73. Los abogados que actúen en nombre de la Procuraduría General de la República deben hacer valer en los juicios todos los recursos ordinarios, extraordinarios y especiales establecidos por las leyes, salvo instrucción contraria de la máxima autoridad del órgano respectivo, dada por escrito. Los lapsos para intentar los referidos recursos no comenzarán a correr hasta tanto no se practique la correspondiente notificación al Procurador o Procuradora General de la República, o a la persona facultada para ello, conforme lo establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Artículo 74. El secretario del tribunal respectivo está obligado a emitir en forma inmediata el acuse de recepción de los recursos referidos en el artículo anterior. Artículo 86. En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar. La falta de notificación es causal de reposición y ésta puede ser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República. Artículo 97. Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.
En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.”

Por lo antes expuesto, y en atención a los expresado por la calificada Doctrina de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en relación a estos particulares; “se colige que dicha obligación de notificación no puede entenderse como un mero formalismo dentro del proceso en la realización de la justicia, ya que su omisión implica un menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso de la República, quien quedaría en un estado de indefensión al no poder recurrir del fallo que afecte sus intereses” (…). Así pues, y ante esta relevante situación jurídica in comento, la Sala de Casación Social, en múltiples sentencias ha considerado, que; “el carácter coercitivo inherente a la notificación del Procurador General de la República no sólo de cualquier demanda, providencia, excepción o solicitud que pueda afectar directa o indirectamente los intereses de la Nación, sino de cualquier sentencia en la que dichos intereses se vean implicados.”(…). Así las cosas, dada la importancia de las identificadas actividades jurídicas procesales en la presente causa, donde de manera directa o indirecta pudieran estar afectados los intereses patrimoniales de la República, este Tribunal ordena la notificación de la Procuraduría General de la República. ASÍ SE ESTABLECE.

VI- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la NORKA ZELIDETH CARDIER, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio del 2015, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Contradicha la demanda en virtud de la incomparecencia de la parte demandada recurrente a la audiencia de apelación. No obstante este Tribunal se pronunciara en el dispositivo del fallo, sobre todos y cada uno de los conceptos. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No habiendo condenatoria en costas.
CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la NORKA ZELIDETH CARDIER, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio del 2015, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Contradicha la demanda en virtud de la incomparecencia de la parte demandada recurrente a la audiencia de apelación. No obstante este Tribunal se pronunciara en el dispositivo del fallo, sobre todos y cada uno de los conceptos. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No habiendo condenatoria en costas

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) las del mes de Diciembre de 2015.

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. NORA URIBE

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. NORA URIBE