TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Quince (15) de Diciembre de dos mil quince (2015).
205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2013-002508

IDENTIFICACION DE LAS PARTES: PARTE DEMANDANTE: JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, venezolano, mayor de edad, des este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-15.143.701.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: LUIS ANTONIO RODRIGUEZ GIMENEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.069.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SOSILFER 2000, C.A. (RESTAURANT EL ALAZAN DE ALTAMIRA)., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de Agosto del año 2000, bajo el Nº 26, Tomo 451-A-QTO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MANUEL ANDRES ROMERO AMPARAN y DOMINGO ALBERTO PARILLI AVILAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 107.058, y 144.709 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA.

En la demanda por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-15.143.701, debidamente representado en juicio por el abogado LUIS ANTONIO RODRIGUEZ GIMENEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.069, según consta en poder que cursa en autos, en contra la entidad de trabajo INVERSIONES SOSILFER 2000, C.A. (RESTAURANT EL ALAZAN DE ALTAMIRA), debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de Agosto del año 2000, bajo el Nº 26, Tomo 451-A-QTO; representada judicialmente por los ciudadanos MANUEL ANDRES ROMERO AMPARAN yDOMINGO ALBERTO PARILLI AVILAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 107.058 y 144.709 respectivamente según consta de poder que cursa a los autos.

Este Tribunal dictó sentencia oral el 01/12/2015 declarando: PRIMERO: SIN LUGAR la incidencia de Tacha opuesta por la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentara el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, suficientemente identificado a los autos, en contra de la entidad de Trabajo INVERSIONES SOSILFER 2000, C.A. por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.TERCERO: CON LUGAR la defensa de Compensación opuesta por la parte demandada. CUARTO: No hay condena en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Siendo la oportunidad para reproducir por escrito el fallo, quien suscribe procede a reproducirlo como lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en términos claros, precisos sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente, exponiendo los motivos de hecho y de derecho de la presente decisión, en tal sentido se pasa a reproducir en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
• Aduce la representación judicial de la parte actora que el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, comenzó a prestar servicios de manera personal para la entidad de trabajo demandada, desde el 20 de agosto de 2000-
• Alega que el actor desempeñó el cargo de mesonero.
• Alega que su salario era mixto estaba compuesto por una base fija que constituía el salario mínimo y otra variable representado por las propinas y la participación de cuatro puntos sobre el porcentaje del diez por ciento (10%) del servicio prestado a los clientes del restaurante.
• Alega que el salario mixto promedio devengado por el actor entre el 20 de agosto del año 2000 y el 31 de diciembre de 2008 fue de Bs. 266,66 diarios, para un salario mensual de Bs. 8.000,00; y entre el mes de enero de 2009 hasta el 18 de Julio de 2011, fue de Bs. 350 diarios y Bs. 10.500,00 mensuales.
• Alega que fue práctica de la demandada hacer firmar al actor de recibos de pago de salario por un monto menor al que realmente percibió el demandante durante la relación laboral y que nunca le entregaron recibos.
• Asimismo, que el patrono no computó a los efectos del salario el porcentaje que le correspondía al actor por el servicio del consumo y las propinas recibidas de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).
• Alega que el horario de trabajo que cumplía el demandante en la entidad de trabajo demandada era de lunes a domingo, teniendo como día de descanso los jueves, en el siguiente horario: lunes, martes, miércoles, viernes y sábados de 11:00 a.m. a 3:30 p.m. y de 7:00 p.m. a 1:00 a.m.; y los domingos de 11:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 1:00 pm a 10:00 p.m.
• Aduce que el actor laboró durante toda la relación laboral en días feriados a excepción de los días 24, 25, 31 de diciembre y el día 1° de enero de cada año.
• Alega además el actor que en relación a las vacaciones y el bono vacacional, el patrono solo le otorgó el disfrute de su derecho a las vacaciones más no se le pagó estos conceptos laborales (vacaciones y bono vacacional).
• Que renunció en fecha 18/07/2011, a su cargo de mesonero.
• Admite que al finalizar su relación laboral cobró sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales por la cantidad de Bs. 150.000,00; pero sin la incidencia en el salario de “la propina y el porcentaje del servicio”, todo lo cual incide en los conceptos laborales de Antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, y utilidades.
• Manifiesta además que la demandada no cumplió con su obligación de distribuir el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos obtenidos en cada uno de sus ejercicios económicos en el periodo comprendido entre los años 2000 al año 2011.
• Alega que durante la relación laboral la demandada no pagó los conceptos de días domingos y feriados laborados, así como el pago del bono nocturno, horas extraordinarias.

Demanda en consecuencia los siguientes conceptos:
• Prestación de Antigüedad Bs. 225.216,30;
• Intereses sobre Prestación de Antigüedad: solicita se calcule por experticia complementaria del fallo;
• Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 102.669,28;
• Días Domingos Laborados No Pagados Bs. 277.200,00;
• Días Feriados Laborados y No pagados del 20 de agosto 2000 al 31 de diciembre 2008 Bs. 29.599,
• 26;
• Días Feriados Laborados y No pagados de Enero 2009 al 18 de Julio 2011 Bs. 12.600,00;
• Bono Nocturno del 20 de agosto 2000 al 31 de diciembre 2008 Bs. 121.558,32;
• Bono Nocturno del 02 de Enero 2009 al 18 de Julio 2011 Bs.50.223,36;
• Horas Extras Nocturnas del 20 de agosto 2000 al 31 de diciembre 2008 Bs. 407.084,00;
• Horas Extras Nocturnas del 02 de Enero 2009 al 18 de Julio 2011 Bs. 164.960,00;
• Utilidades Bs. 401.187,50;
• Estima la demanda en la cantidad de Bs. 1.792.298,02; solicitando además el pago de intereses de mora e indexación monetaria, así como el pago de costas procesales;
• Reconoce haber recibido al término de la relación laboral la cantidad de Bs. 150.000,00.
Finalmente solicita se declare con lugar la demanda interpuesta.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
De la contestación al fondo de la demanda se estableció lo siguiente:
• La representación judicial de la parte demandada admite como cierto la prestación de servicio alegada por el accionante.
• Admite la fecha de egreso del trabajador 18/07/2011.
• Admite la forma como terminó la relación de trabajo.
• Niega y contradice la fecha de ingreso alegada por el actor en su libelo de demanda, 20/8/2000, alegando que la fecha de ingreso es el 23/8/2000.
• Niega y contradice el salario mixto contenido en el libelo de demanda y alega que el salario percibido se desprende de los recibos de pago de salarios promovidos, alegando Bs. 26,59 diarios para el periodo comprendido entre el 20/08/2000 al 31/12/2008; y Bs. 74,30, del 01/01/2009 hasta el 18/04/2011.
• Niega y contradice las cantidades establecidas en el libelo de demanda por concepto de incidencia al derecho a percibir propina de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y alega que por el contrario dicho derecho se encontraba tasado por Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), a la cual indica su representada estar afiliada.
• Niega absoluta procedencia del cobro por parte de la demandada del 10% del servicio, alega que la entidad de trabajo no cobraba este recargo a sus clientes, admitiendo únicamente su procedencia en lo que respecta al periodo desde el 04/04/2011 y hasta el 18/07/2011, oportunidad en que finalizó la relación laboral.
• Niega y contradice el horario alegado por el actor en su libelo de demanda y alega que el actor laboró en el segundo turno del Horario de Trabajo de 11:00 am a 3:00 pm y de 4:00 pm a 7:00 pm, con un día de descanso rotativo a la semana y una hora de descanso; laborando siete (7) horas diarias.
• Niega haber obviado computar la incidencia de la propina en cuanto a los cálculos de los conceptos laborales, argumenta que por el contrario se computó de conformidad con la estimación contenida en la convención colectiva de trabajo de CANARES a la cual manifiesta estar afiliada.
• En relación al porcentaje al consumo niega de forma absoluta computarlo a los demás conceptos laborales, ya que se trata de un hecho negado por la demandada.
• Niega y rechaza que no haya pagado al actor las vacaciones y al bono vacacional durante toda la relación laboral, argumentando que por el contrario tales conceptos fueron pagados en las oportunidades correspondientes.
• Niega y rechaza que adeude pago de utilidades argumentando que tal concepto fue pagado en cada oportunidad sobre la base de la Convención Colectiva de CANARES.
• Niega y rechaza las cantidades demandadas por concepto de bono Nocturno alegando que el referido concepto no fue generado por el actor en los términos demandados.
• Niega absoluta la procedencia de Horas Extraordinarias demandadas.
• Niega absoluta la procedencia de días feriados demandados.
• Niega absoluta que el actor haya laborado todos los domingos durante la prestación del servicio; argumentando que los domingos laborados fueron pagados según recibos de salario consignados.
• Niega y rechaza que adeude al actor diferencia de antigüedad, argumentando que la base del cálculo del salario es errada y que ha otorgado anticipos de prestaciones sociales.
• Niega y rechaza que adeude al actor intereses de prestaciones sociales.
• Niega absoluta la procedencia de intereses moratorios, indexación, corrección monetaria y costas o costos del proceso, alegando que existe deuda con el actor.
• Alega haber realizado al término de la relación laboral el pago de Bs. 150.000,00; más una bonificación por Bs. 91.881,74 y otra por Bs. 320.000,00.
• Aduce como defensa el pago de lo indebido, el derecho a repetición y la compensación de deudas, frente a las cantidades que pudieran resultar condenadas en favor del actor.
• Solicita se declare sin lugar la demanda.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la jurisprudencia pacífica y constante en materia de carga probatoria laboral dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia -Ver Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.-; criterio que ha sido ratificado en diferentes sentencias dictadas a posteriori- según la cual se estableció que dependiendo de los términos en los cuales la accionada diera contestación a la demanda se determinará sobre cuál de las partes habrá de recaer la carga probatoria laboral, en tal sentido la carga de la prueba corresponderá al accionante o a la accionada dependiendo de cada circunstancia, a saber en el presente caso:

Por la forma en la cual la representación de la entidad de trabajo accionada diera contestación a la demanda, admitiendo la existencia pretérita, fecha de culminación de la relación laboral, y el cargo del actor, en tal sentido no constituyen estos hechos controversia en la presente causa. Le correspondía entonces a la demandada probar la fecha de ingreso del actor; el horario laborado; los salarios devengados por el demandante; que le ha facilitado préstamos y/o anticipos sobre la antigüedad; que está afiliada a la convención colectiva de CANARES; que el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos laborales se encontraba tasada por contrato individual o colectivo y si este concepto fue tomado en consideración a los efectos de los cálculos de prestaciones sociales; si a la empresa le correspondía repartir el quince por ciento (15%) de sus beneficios líquidos entre sus trabajadores de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la oportunidad de la prestación del servicio, si los quince (15) días que reconoce el trabajador como pagados en su libelo de demanda por este concepto, fue realmente lo pagado, o si por el contrario se pagaron las utilidades de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo a la cual manifiesta se encontraba afiliada; que le pagó las vacaciones y bonos vacacionales de los periodos 2001; 2002; 2003; 2004; 2005; 2006; 2007; 2008; 2009; 2010 y fracción del 2011; versando en tal sentido sobre todos estos hechos, el controvertido en la litis, todo lo cual será resuelto de seguidas.

Por su parte la parte actora, de conformidad con la forma en que la demandada dio contestación a la demanda le correspondía la carga de demostrar la procedencia de las Horas Extraordinarias; el Bono Nocturno; la labor en días feriados y domingos demandados como no pagados, la procedencia del pago por parte de la demandada del porcentaje por el servicio cobrado a los clientes.

De allí que analizadas las probanzas de autos se aprecian las siguientes:

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS:

En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerla al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales.

Promovió documental que riela a los folios 02 al 36 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, copias simples de las actas contenidas en el Asunto AP21-L-2012-002965, cuyo contenido refiere a demanda por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales entre el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA en contra de Inversiones Sosilfer 2.000, C.A. Dichas documentales no se les otorga valor probatorio, en razón de que el mérito que de las mismas nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Informes.

Solicitó prueba de informes dirigida al Circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en relación con la causa Asunto AP21-L-2012-002965, cuyo contenido refiere a demanda por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales entre el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA en contra de Inversiones Sosilfer 2.000, C.A., y cuyas resultas constan en los folios 221 al 256. Tal y como se dijo respecto a la documentales anteriores, no se le otorga valor probatorio, en razón de que el mérito que de la misma nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Solicitó prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuya resulta no consta en autos aún y cuando este Tribunal envió oficio número 11719-2013 de fecha 29/10/2013 a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue recibido en fecha 05-11-2013. La parte actora promovente DESISTIÓ de la referida prueba en la audiencia oral y pública de juicio, por lo que queda desistida y desechada del procedimiento. Así se establece.-

Solicitó prueba de informes dirigida a las sociedades mercantiles Banco Mercantil y Banco Fondo Común; cuyas resultas cursan en los folios 273 al 274 y 235 al 241 respectivamente, de la primera pieza principal, las cuales tienen por objeto demostrar el pago de cheques emitidos por la demanda a favor del actor, específicamente cheque del Banco Mercantil N° 14970472 de fecha 18/07/2011 por la cantidad de Bs. 80.000,00 y cheque emitido por el Banco Fondo Común N° 82885231 de fecha 18/07/2015 por la cantidad de Bs. 70.000,00, ambos pagos fueron reconocidos por la representación judicial de la parte demandada como pagos realizados al finalizar la relación laboral según liquidación final pagada por la demandada al actor, por un monto total que asciende a la cantidad de Bs. 150.000,00, hecho reconocido por las partes y por lo tanto no controvertido. Así se Establece.-

Solicitó prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que cursan en los folios 244 al 256 de la primera pieza principal; con el objeto de que informe sobre las declaraciones de impuestos sobre la renta declaradas y pagadas por la demandada durante los ejercicios económicos transcurridos desde el año 2000 al 2011; siendo que el objeto de la prueba se fundamenta en que la demandada no cumplió con su obligación de distribuir el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos obtenidos en cada uno de los ejercicios económicos transcurridos durante la relación laboral. Requerimiento de informes que refleja en sus resultas las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de la demandada, sin embargo, esta prueba por sí sola no refleja de forma alguna las cantidades que la demandada debía –según lo alegado-repartir como consecuencia de lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que a los efectos de Ley y en el supuesto de que la entidad de trabajo demandada haya tenido beneficios líquidos, el porcentaje a repartir de conformidad con la norma debe ser calculado en base a todos los trabajadores que conforman la nómina de la entidad de trabajo, durante los periodos en que se mantuvo la prestación del servicio del actor, siendo que en el presente caso, la parte actora no trajo a los autos prueba alguna que evidenciara el número de trabajadores de la nómina de la demandada, esto aunado a que la representación judicial de la entidad de trabajo consignó en la oportunidad procesal correspondiente documentales originales debidamente suscritas por el actor y que no fueron impugnadas en la audiencia de juicio por su apoderado, que demuestran que la demandada pagó en el mes de diciembre de cada año, cantidades superiores al mínimo establecido en la ley laboral vigente para cada periodo, en lo que respecta al pago de este concepto, argumentando además que su representada se encuentra afiliada a la convención colectiva de trabajo de CANARES, y por tanto, pagó este concepto en razón de treinta y ocho (38) días por año, y como consecuencia de ello se establece que frente a las documentales promovidas por la demandada que cursan a los folios 160 al 170 del cuaderno de recaudos N°1, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, se evidencia el pago por concepto de utilidades, siendo así, correspondía entonces carga procesal del actor demostrar que ese pago realizado por la demandada se encontraba, según lo demandado, en menoscabo de su representado, debiendo demostrar a tales efectos que la demandada durante los ejercicios económicos comprendidos entre el periodo 2000 al 2011 tuvo beneficios líquidos superiores, que al ser conjugados mediante la operación aritmética consagrada en el artículo 179 de la LOT (1997 vigente para la oportunidad de la prestación del servicio) y en razón del número de trabajadores de la nómina de la empresa demandada, así como de los salarios devengados por todos los trabajadores durante cada ejercicio, arrojaba una cantidad superior a las cantidades pagadas por la empresa en cada periodo; siendo que esto no fue demostrado por el actor y es por lo que resulta forzoso establecer que a la referida prueba no se le otorga valor probatorio, en razón de que el mérito que de la misma se desprende por sí sola, nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Inspección judicial.

Prueba de Inspección judicial, la cual fue ejecutada en el establecimiento comercial de la demandada ubicado en la Avenida Luis Roche. Entre 5ta. y 6ta. Transversal de Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda. La misma fue practicada por este Tribunal en fecha 17/07/2015. Este medio de prueba permite establecer en el proceso la categoría del establecimiento, un restaurante con gran número de mesas y una carta en la que se ofrece variedad de platos y licores a los comensales, ubicado en una buena zona comercial en la ciudad. Así se establece.

Exhibición.

Solicitó la exhibición de originales de los recibos de pago de salarios del actor. A tales efectos la demandada en la audiencia de juicio exhibió los originales de recibos de pagos de salarios del actor debidamente suscritos por éste, los cuales se encuentran consignados en el expediente por haber sido promovidos como documentales por la parte demandada marcados del RP1 al RP115 y cursantes a los folios 46 al 159 del cuaderno de recaudos N° 1. Al respecto la representación judicial del actor en la audiencia oral y pública de juicio realizó observaciones a los referidos recibos de pago de salarios, más no utilizó medio de ataque legal alguno en contra de los mismos, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio, permitiendo demostrar en el presente juicio el verdadero salario normal y demás beneficios devengados por el actor durante la relación laboral a los efectos de los cálculos que correspondan para los conceptos laborales, dentro de los cuales se destaca el salario percibido por unidad de tiempo o fijo, la estimación del derecho a percibir propinas y demás conceptos causados por la prestación de servicios. Así se establece.-

Prueba de Testigos:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Jesús Ramírez, Carlos Eduardo Maldonado, Eladio Mejía, Giancarlos Guerrero Paredes, Yerlis Sandrina Boada García, Julio Paredes, María Marbella Paredes, Gerson Luis Buenaño Keller y Luis Antonio Beltran Ramos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.712.071, V-25.024.426, V-8.251.057, V-24.439.889, V-21.086.674, V-13.304.834, V-15.654.906, V-15.024.937, V-7.734.403, respectivamente; de las cuales se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, en consecuencia este Juzgado no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

Ahora bien; en relación a las testimoniales que fueran rendidas en la audiencia de juicio por los testigos ciudadanos GERSON JAVIER MORA MORA, titular de la cédula de identidad N° V-10.741.299; JOSMER ALIRIO HERNANDEZ ALETA, titular de la cédula de identidad N° V-17.527.917; y RICARDO MARQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.433.177, respectivamente, tales testimoniales se desechan en virtud de que las mismas no se encuentran concatenadas con ninguno de los otros elementos probatorios promovidos en autos, es decir, al ser el Juez libre en su apreciación por la aplicación de la sana critica a los efectos de valorar las testimoniales traídas al juicio. En el presente caso, al hacer una revisión de las pruebas traídas por las partes al proceso, se denota que de las pruebas aportadas no existe relación alguna con los testimonios aportados por dichos ciudadanos, siendo necesaria que las testimoniales sean adminiculadas con las documentales y demás pruebas que cursen a los autos. Además vale decir, que parte del testimonio presenciado por quien decide resulta contradictorio con lo establecido por la parte actora promovente en su propio libelo de demanda, en el cual establece en el folio 03 de dicho escrito, que su salario estaba compuesto por una porción fija equivalente al salario mínimo y una variable representada por las propinas y la participación de cuatro puntos sobre el porcentaje del diez por ciento (10%) del servicio, siendo que los testigos coincidieron en que el salario estaba compuesto por el pago de las propinas y el pago del 10% del servicio, teniendo un pago fijo mensual menor al salario mínimo, lo cual es contrario al libelo de demanda. Asimismo los testigos coincidieron en sus declaraciones en que además de compañeros de trabajo del actor también eran vecinos del mismo sector donde reside o residía el actor, siendo que llama poderosamente la atención a este Juzgador que al verificar la fecha de egreso alegada por cada testigo en relación a la entidad de trabajo demandada, tenemos que: En cuanto a GERSON JAVIER MORA MORA., de su declaración se evidencia que la relación laboral que mantuvo con la empresa culminó en el año 2002, no pudiendo entonces dar testimonio en relación los hechos suscitados en nueve (9) años de transcurrida la relación laboral del actor con la demandada. Adicionalmente se pudo evidenciar que en la repregunta número 5 realizada por el apoderado de la demandada, éste reconoció su amistad con el actor; y vista la tacha interpuesta en el mismo acto por el apoderado judicial de la demandada, fundamentado en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (relativo a las inhabilidades relativas de los testigos); este juzgador, aplicando la sana crítica y al haber reconocido el testigo su amistad manifiesta con el actor y por no ser dichas declaraciones cónsonas con los hechos ni con las actas que cursan en autos de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, la misma se desestiman. Así se establece.
En cuanto a las declaraciones de los ciudadanos JOSMER ALIRIO HERNANDEZ ALETA y RICARDO MARQUEZ, se verificó que culminaron su relación laboral para con la demandada el primero en el año 2008 y el segundo en el año 2002, es decir, que en el primer caso transcurrieron tres (3) años y en el segundo nueve (9) años razón por la que no pueden dar testimonio de la relación laboral del hoy demandante. De sus declaraciones se desprenden que fueron compañeros de trabajo del actor y también vecinos del mismo sector donde residían o residen, por lo que este Juzgador aplicando la sana crítica y al no ser cónsonas las declaraciones realizadas por estos ciudadanos, con los hechos ni con las actas que cursan en autos, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, las mismas se desestiman. Así se establece.

Por las razones anteriormente expuestas este Juzgador desecha las testimoniales rendidas por los ciudadanos GERSON JAVIER MORA MORA, titular de la cédula de identidad N° V-10.741.299; JOSMER ALIRIO HERNANDEZ ALETA, titular de la cédula de identidad N° V-17.527.917; y RICARDO MARQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.433.177, en la audiencia de oral y publica de juicio y Así se Establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Promovió marcada “LF”, documental que riela al folio 39 del cuaderno de recaudos N° 1, constante de Liquidación Final de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la cual no fue impugnada por medio legal alguno por parte del actor en la audiencia de juicio, demostrando la misma el pago de la cantidad total de Bs. 150.000,00, cantidad reconocida por la parte actora en su libelo de demanda (ver folio 118 primera pieza), y de la cual el propio actor promovió copia de los cheques recibidos en la oportunidad de la liquidación final, según su escrito de pruebas, específicamente, en lo que se refiere a la prueba de informes dirigida a los Bancos Mercantil y Fondo Común. Por lo expuesto este Juzgado se le da pleno valor probatorio a este documento quedando demostrado el pago realizado por la demandada al actor en fecha 18/07/2011, por los siguientes conceptos: 1) Int. De Prest. Antigüedad Bs. 15.201,98; 2) Antigüedad (Art. 108) 645 días, Bs. 28.152,16; Días adicionales Antigüedad (art: 108), 110 días Bs. 10.354,48; 3) Vacaciones Fraccionadas; 20,83 días; Bs. 1.700,98; 4) Utilidades Fraccionadas, 19 días; Bs. 1.551,54; Bono Vacacional Fracc., 14,17 días; Bs. 1.157,12; Bonificación Especial, Bs. 91.881,74; para un total de Bs. 150.000,00. Asimismo de la misma documental se evidencia la fecha de ingreso del actor en su prestación del servicio para la entidad de trabajo demandada, 23/08/2000, y en virtud de que la referida documental fue reconocida por la parte actora y ningún señalamiento se hizo en relación a la fecha de ingreso en él contenida por la parte actora, y de autos no se evidencia una fecha de ingreso distinta a la contenida en la presente documental, la cual fue suscrita por el actor, quien decide le da pleno valor probatorio y así se establece.-

Promovió marcada “CH”, documental que riela al folio 40 del cuaderno de recaudos N°1; constante de copias de cheques emitidos, el primero de ellos por el Banco FONDO COMÚN, a favor del actor por la cantidad de Bs. 70.000,00 y el segundo por el Banco Mercantil, también a favor del actor, por la cantidad de Bs. 80.000,00, ambos pagos se encuentran reconocidos por las partes en el presente juicio y representan el pago total de Bs. 150.000,00 erogado por la demandada al actor al finalizar la relación laboral, que al tratarse de un hecho reconocido y no controvertido; este Juzgado les da pleno valor probatorio como el pago realizado por la demandada al actor al finalizar la relación laboral como consecuencia de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales del actor y Así se Establece.-

Promovió marcadas “BE” y “BE1”, documentales que rielan a los folios 41 y 42 del cuaderno de recaudos N° 1, constantes de recibos de dos (02) bonificaciones otorgadas por la demandada al actor, finalizada la relación laboral, la primera de ellas marcada “BE” por la cantidad de Bs. 91.881,74 de fecha 18/07/2011 y la segunda de ellas “BE1” por la cantidad de Bs. 320.000,00 de fecha 21/11/2011. En cuanto a las mismas, la parte actora en la audiencia de juicio admitió por cierta la documental marcada “BE” que cursa al folio 41 admitiendo por cierto que su representado recibió la cantidad de Bs. 91.881,74 en fecha 18/07/2011, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

En cuanto a la documental marcada “BE1”, que cursa al folio 42, del cuaderno de recaudos N° 1, y cuyo original se encuentra en el folio 99 de la Pieza N° 3, la misma fue tachada por la parte actora en la audiencia de juicio, bajo el argumento de falsedad ideológica, cimentada en lo siguiente:
Que aún y cuando reconoce la firma de su representado en el referido documento, se desconoce su contenido, en virtud de que a su decir, existió lo que se conoce como abuso de firma en blanco y alteraciones realizadas al documento.
Lo anterior conduce a precisar que el tachante asumía la carga de probar que el consentimiento dado por el actor al firmar la documental (f. 42), estuviere viciado (art. 1.146 del Código Civil); y en ese sentido, solicito se abriera la incidencia de tacha con su correspondiente lapso probatorio; fundamentando su impugnación en el artículo 83 numeral 5° de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 1.381 numerales 2 y 3 del Código Civil.

La parte demandada por su parte insistió en la audiencia de juicio, en el valor probatorio del documento impugnado señalando que en autos constan dos (2) documentos públicos de carácter administrativo, contentivos de experticias realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), que concluyen que no existen alteraciones al documento objeto de tacha.

En tal sentido se dio inicio a la articulación probatoria contenida en los artículos 84 y 85 de la LOPTRA, a los fines de que el actor demostrara sus dichos en fundamento de la tacha propuesta.

Promovidas las pruebas por la representación judicial del actor, al respecto, el tribunal las analiza de seguidas.

(a) Reproducción Audiovisual de audiencia de juicio de fecha 04 de febrero de 2014 presidida por el Juez Daniel Ferrer quien para la fecha fungió como Juez Segundo de Juicio del presente Circuito Judicial del Trabajo; la cual fue Admitida por este Juzgador;
(b) Inspección Judicial sobre la grabación contenida en CD consignado por el actor cuyo contenido indica que corresponde a la audiencia de juicio de fecha 04 de febrero de 2014 presidida por el Juez Daniel Ferrer quien para la fecha fungió como Juez Segundo de Juicio del presente Circuito Judicial del Trabajo; y Experticia “de transcripción de contenido” sobre la grabación de CD consignado por el actor cuyo contenido indica que corresponde a la audiencia de juicio de fecha 04 de febrero de 2014, presidida por el Juez Daniel Ferrer, quien para la fecha fungió como Juez Segundo de Juicio del presente Circuito Judicial del Trabajo; las cuales fueron Negadas con fundamento al Auto dictado por este Juzgado en fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2015.

La parte Actora en fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2015, ejerció recurso de apelación en contra del Auto de admisión de las pruebas de la Tacha propuesta por la misma parte actora, de fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2015, a cuyo Recurso se le asignó la nomenclatura AP21-R-2015-001344, y el cual fue DESISTIDO por la parte recurrente en la audiencia oral y pública de fecha veinte (20) de octubre de 2015 (según se evidencia de la reproducción de la Audiencia de esa misma fecha y del Acta levantada a tales efectos). En la misma oportunidad la parte demandada impugnó el CD contentivo de la grabación de la audiencia de fecha 04/02/2014, argumentando que:
1- La referida audiencia a cargo del Juez Daniel Ferrer, quedó anulada como consecuencia del nombramiento de nuevo juez en la causa y con motivo de los principios de inmediación y concentración, la audiencia del cuatro (04) de Febrero de 2014, quedaría anulada por las propias consecuencias del proceso; y
2- Argumentó que el CD, consignado por el apoderado judicial del actor, no tuvo el control de la parte demandada y por ende resulta de una prueba presentada bajo el control único y exclusivo de la parte actora.

Como consecuencia de lo anterior, este Juzgado en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes en el proceso, ordenó a la oficina de Técnicos Audiovisuales del presente Circuito Judicial, la copia de la reproducción de la audiencia de fecha cuatro (04) de Febrero de 2014, solicitando a la parte interesada la consignación de los Discos compactos necesarios para su grabación.

En virtud de lo anterior se fijó la oportunidad para la evacuación de la prueba de la Tacha propuesta por la parte actora, para el diez (10) de Noviembre de 2015, a las 2:00 p.m., siendo que llegada la oportunidad de la Audiencia, la parte actora en su exposición de diez (10) minutos otorgada por el tribunal, reconoció que los discos compactos consignados para la grabación de la audiencia de fecha cuatro (04) de Febrero de 2014, fueron retirados por la parte actora por error un día antes de la audiencia, todo lo cual se desprende además de las diligencias presentadas por la propia parte actora de fechas 9 y 10 de Noviembre del año en curso y que cursan a los folios 198 al 205 inclusive de la última pieza del expediente.

En tal sentido la representación judicial de la parte demandada impugnó los referidos Discos Compactos alegando que los mismos fueron retirados el día antes de la audiencia por la parte actora y consignados de nuevo en la oportunidad de la audiencia, viciando la referida prueba por el control y manipulación que pudo dar la parte promovente al referido instrumento.

En virtud de lo anterior, y en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, se ordenó oficiar nuevamente a la Oficina de Audiovisuales, solicitando remitir a este Juzgado el CD original contentivo de la reproducción audiovisual de la audiencia celebrada en fecha 04 de febrero de 2014; acordando la continuación de la audiencia para el 27 de noviembre de 2015, a las 2:00, p.m.

Llegada la oportunidad de la audiencia para la evacuación de la prueba de Tacha interpuesta por la representación de la parte actora, se dejó constancia de la comparecencia ambas partes y de la reproducción del CD contentivo de la Audiencia de Juicio de fecha 04 de febrero de 2014, de conformidad con lo peticionado por la parte actora, y que las partes tuvieron el control y contradicción de la referida prueba.
Al respecto este Tribunal pasa a decidir en relación a la Tacha planteada por la parte actora en relación a la Documental marcada BE1, promovida por la parte demandada, que cursa su original en el folio 99 de la Pieza 3 del expediente:
Observa este Tribunal, que la referida Tacha se circunscribe a un documento privado original, promovido por la representación judicial de la parte demandada y que en la audiencia de Juicio fue tachado por la parte actora fundamentada en las siguientes consideraciones:
“… tacha de falso el referido documento, aún y cuando reconoce la firma de su representado alegando abuso de firma en blanco y alteraciones realizadas al documento, ello en atención al fundamento con tenido en el artículo 83 numeral 5° de la Loptra, en concordancia con el artículo 1.381 numerales 2 y 3 del Código Civil (…)”.
Asimismo, se evidencia del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, de fecha doce (12) de Agosto de 2015 (Ver f. 142 al 145), que nuevamente el fundamento de su tacha se circunscribe a:
“…tacha de falsedad por ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO propuesta con fundamento a las normas previstas en el artículo 84 (sic) numeral 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los numerales 2° y 3° del artículo 1.381 del Código Civil. Por haberse extendido escrituras encima de una firma e insertado alteraciones en el cuerpo del documento para simular el pago de la suma de “Bs. 320.000,00”…”

Consta además en escrito presentado también por la parte actora, de fecha 26 de octubre de 2015, (Ver f. 182 y 183), el mismo fundamento de su tacha, ratificando su argumento de:
“… tacha de falsedad por ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO propuesta con fundamento a las normas previstas en el artículo 84 (sic) numeral 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los numerales 2° y 3° del artículo 1.381 del Código Civil. Por haberse extendido escrituras encima de una firma e insertado alteraciones en el cuerpo del documento para simular el pago de la suma de “Bs. 320.000,00”…”

Siendo cónsonos los referidos escritos con el fundamento inicial de sus exposiciones en las audiencias de fechas 20-10-2015; 10-11-2015 y 27-11-2015, respectivamente, en todas ellas se fundamentó la tacha en ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, acompañada de las argumentaciones que la representación judicial adujo en referencia a las exposiciones de la demandada en atención a la audiencia de juicio de fecha 04 de Febrero de 2014 a cargo del Juez Daniel Ferrer (anulada por el principio de inmediación y concentración del Juez en el proceso), donde manifestó que existieron contradicciones por parte del apoderado de la parte demandada en relación con la forma de cómo se realizó el pago contenido en la documental objeto de la tacha.

Al respecto vale destacar, que un documento privado es aquél que no encuadre en el concepto de documento público, es decir, se refiere al documento que proviene de particulares, sean partes o terceros, con relación al proceso en el cual se hacen valer a diferencia de los públicos que han sido otorgados o autorizados por un funcionario público facultado para ello.

La parte actora en el presente caso optó por atacar la documental promovida por la parte demandada marcada “BE1” (cuyo original se encuentra en el folio 99 de la 3ra pieza), mediante el procedimiento de tacha que corresponde a un medio de ataque que debe siempre alegarse sobre la base de causales preestablecidas por la Ley, por lo que los motivos de ésta son taxativos.

En el presente caso se fundamentó la tacha como corresponde de forma taxativa de conformidad con lo establecido en el artículo 83 numeral 5 de la LOPTRA, el cual establece los siguiente:
“Artículo 83.- La tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos siguientes:
…5. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario público y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaz de modificar su sentido o alcance.”…

Asimismo se fundamentó la tacha en el contenido del artículo 1.381, numeral 2° y 3° del Código Civil:

“Artículo 1.381:
… 2. Cuando la escritura misma se hubiese extendido maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya.
… 3. Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante.
En este sentido, el contenido intelectual o ideológico de un documento puede ser rebatido en el proceso laboral por plena prueba en contrario, es decir, porque los hechos no existieron o no son ciertos.

Al respecto la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 05 del 20-01-2011, caso Edgar Miranda Barrientos contra Serenos Responsables Sereca C.A. y otra, estableció lo siguiente:
“… si la parte accionada produjo unas documentales que fueron reconocidas en sus firmas por el accionante, pero a su vez las impugnó por falsedad intelectual, el hecho material de las declaraciones –que el trabajador recibió parte de sus prestaciones en efectivo- contenidas en dichos documentos privados auténticos, se presume cierto, salvo plena prueba en contrario, es decir, la parte actora impugnante podía demostrar que los hechos declarados en tales instrumentos no existieron o no son ciertos”… (Subrayado del Tribunal).

Dispone el artículo 1.363 del Código Civil, que “el instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones”. (Resaltado del Tribunal).

En el presente caso, el documento privado presentado por la parte demandada y cuya firma fue reconocida por la parte actora en la Audiencia de Juicio, se presume como cierto, salvo plena prueba en contrario; por lo que al establecerse la tacha del referido documento argumentando la representación judicial del actor que el mismo adolece de ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, y fundamentando ese argumento estrictamente a las normas que conllevan a su determinación, es claro entonces para quien decide que el actor tenía la carga de demostrar que el documento contenido en el folio 42 (cuaderno de recaudos 1.) y cuyo original reposa en el folio 99 (pieza 3), se encontraba “en blanco” al momento de ser firmado y/o existió vicio en el consentimiento para ser firmado y/o fue alterado luego de haber sido firmado por el actor, todo lo cual no quedó demostrado en juicio y Así se establece.

Por el contrario la parte actora dirigió sus pruebas a intentar establecer dichos de la representación legal de la demandada en una Audiencia de fecha 04/02/2014 presidida por un Juez que antecedió a quien hoy decide, y la cual quedó anulada como consecuencia del avocamiento de un nuevo Juez; siendo que el hecho que se pretendió demostrar con la referida prueba de reproducción de la audiencia del 04-02-2014, no forma parte del contradictorio de la incidencia de tacha, es decir, de la referida prueba nada se demuestra de ALTERACIONES MATERIALES y ABUSO DE FIRMA EN BLANCO, o de algún vicio en el consentimiento del actor, que fue realmente el fundamento de la tacha realizado por apoderado del actor y por tanto resulta forzoso para quien decide desechar la referida prueba. Así se establece.

Además que resultaría contrario a derecho darle legalidad o apreciación legal a lo que por ley quedó anulado, ello en referencia a la Audiencia celebrada en fecha 04-02-2014, presidida por un Juez distinto al que preside hoy el Tribunal Segundo de Juicio, que presenció nuevamente el debate y decidido la causa.

En el mismo sentido, y en aras de garantizar los derechos de la parte actora impugnante, este Juzgador admitió la referida prueba, aún y cuando considera que resulta contrario darle valor a lo que por Ley es nulo, pero más allá y en atención al principio de que el Juez en el desempeño de sus funciones tendrá por norte de sus actos la verdad, estando obligado a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores (Art. 5 Loptra); pudo apreciar de la verificación que se realizó (a petición de la parte actora) a la reproducción del video que contiene la audiencia de juicio de fecha 04 de febrero de 2014 presidida por el Juez Daniel Ferrer, que nada se determinó en relación ala referida y denunciada exposición del apoderado de la demandada, que derive en el error o dolo que pudo tener el actor al momento de suscribir la documental impugnada.

Adicionalmente, aún y cuando lo que sigue no constituye el fundamento para la decisión ya tomada por este juzgador referente a la tacha propuesta por la parte actora, cabe destacar que se pudo observar de las actas que conforman el expediente que de los folios 94 y 95 (3ra Pieza), se desprende experticia realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), específicamente por la División de Documentología, mediante la cual se desprende que la conclusión arribada por los expertos designados para la valoración de las documentales BE y BE1, y la cual es del tenor siguiente:
“Las escrituras realizadas en tinta color azul, observadas en las áreas identificadas para efectos del presente cotejo como: “A”, las cuales son visibles en el material sujeto a investigación, clasificado como: “Evidencia Q”, HAN SIDO EJECUTADAS POR UNA MISMA PERSONA.”…

De la misma forma se evidencia que en fecha 21-04-2014, funcionarios también adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), presentaron experticia N° 9700-030, la cual concluyó en referencia a las mismas documentales BE y BE1, que:
… “En el presente caso no ha sido posible establecer la Data de las tintas con que fueron realizadas las escrituras manuscritas, presentes en los documentos cuestionados, ya que los elementos químicos con que están compuestos las tintas utilizadas para producir los manuscritos, están elaborados o constituidas con elementos estables que no sufren o cambian muy poco en su estructura con respecto al tiempo, por lo tanto, estos materiales se mantienen invariables de acuerdo a su constitución en ciertos periodos de tiempo.”…

Cursan en las actas procesales que conforman el presente expediente y por tanto aplicando la sana critica, se evidencia que de los referidos documentos tachados en su oportunidad, y que uno (1) sólo de ellos fuera tachado en el juicio presidido por quien hoy decide la presente causa, no se evidenciaron alteraciones quedando claramente establecido que no existe prueba en contrario que destruya el alcance legal del referido documento privado, razón por la cual este Tribunal, le da pleno valor probatorio. Así se establece.-

Consecuencialmente, se aprecia y valora según las reglas de la sana crítica, la documental marcada “BE1” que cursa en el f. 42(cuaderno de recaudos 1.) y cuyo original reposa en el folio 99 (pieza 3), como prueba que el actor recibió en fecha 21/11/2011, por parte de la demandada la cantidad de Bs. 320.000,00, por concepto de Bonificación derivada de la relación laboral como finiquito total por cualquier cantidad que se adeude con motivo de la finalización laboral en los términos establecidos en el referido documento. Así se establece.-

Promovió marcadas “AP1”, “AP2” Y “AP3”, que rielan a los folios 43, 44 y 45 del cuaderno de recaudos N°1, original de recibos de anticipos de prestaciones sociales suscritos por el actor por las cantidades de Bs. 87.800,00, en fecha 18/9/2010; Bs. 10.000,00, en fecha 7/5/2010; y Bs. 2.560,50, en fecha 30/9/2003; este Tribunal en virtud que no fueron impugnados por la parte a quien se le opone le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcadas de la “RP1” al “RP15”, que rielan a los folios 46 al 159, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N°1, originales de recibos de pago de salarios suscritos por el actor, siendo que este Tribunal en virtud que no fueron impugnados por la parte a quien se le opone, le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

La parte demandada consignó junto con su escrito de promoción de pruebas copia simple de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el sindicato SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores mesoneros , Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito capital y Estado Miranda, por una parte y por la otra, la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) depositada y homologada por la Inspectoría Nacional, Dirección de asuntos colectivos del sector privado; cuyo documento no constituye prueba alguna por ser una norma de orden público, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba no es procedente su valoración como tal. Así se establece.-
En tal sentido este Tribunal en atención al conocimiento que tiene del derecho y de las fuentes del derecho debe señalar que se puede verificar de la respectiva Convención Colectiva de Trabajo que la sociedad mercantil Inversiones Sosilfer 2000 C.A., demandada en el presente juicio, se encuentra afiliada a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) y constituye una de las entidades de trabajo que suscribió la referida convención colectiva. Así mismo en atención al presente juicio vale destacar que la referida norma legal establece en su cláusula trigésima quinta la tasación al derecho a percibir propina en la cantidad de Bs. 150,00 diarios (antes de la conversión monetaria). Se verifica de la misma forma el contenido de la cláusula trigésima segunda que establece el pago de las utilidades en la cantidad de treinta y ocho (38) días por año. Así se establece.-

Promovió marcadas de la “UT1” al “UT11”, que rielan a los folios 160 al 170, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N°1, originales de recibos de pago de utilidades debidamente suscritos por el actor, correspondientes a los periodos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, siendo que este Tribunal en virtud que no fueron impugnados por la parte a quien se le opone le otorga pleno valor probatorio, estableciendo que la demandada cumplió con el pago de las utilidades anuales de los periodos señalados en las referidas documentales y de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima segunda de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores mesoneros , Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito capital y Estado Miranda, por una parte y por la otra, la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES). Así se establece.-

Promovió marcadas de la V1” al “V10”, que rielan a los folios 195 al 204, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N°1, originales de recibos de pago de vacaciones y bono vacacional debidamente suscritos por el actor, correspondientes a los periodos 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, siendo que este Tribunal en virtud que no fueron impugnados por la parte a quien se le opone le otorga pleno valor probatorio, estableciendo que la demandada cumplió con el pago de las vacaciones y el bono vacacional de los periodos señalados en las referidas documentales. Así se establece.-

Promovió marcada “HT”, que riela al folio 205, del cuaderno de recaudos N°1, copia simple de horario de trabajo de la entidad de trabajo, sellado por la Inspectoría Del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10/07/2003; el referido horario fue exhibido su original en la oportunidad de la audiencia de juicio y no fue impugnado por la parte a quien se le opone por lo que se entiende como admitido y por ende se le otorga pleno valor probatorio, estableciéndose el horario del segundo turno como el horario de trabajo ejecutado por el actor para la demandada. Así se establece.-

Declaración de Partes:
De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador en la celebración de la audiencia de juicio, procedió a rendir declaración de parte al ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, señalando en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que tenia un horario de trabajo de 11 a.m hasta las 3 p.m., y entraba nuevamente a las 7 p.m. hasta la 1 a.m., inició su relación de trabajo desde el 20 de agosto de 2000, cobraba 4 puntos sobre el 10/ de la propina, la propina que dejaba el cliente al momento de cobrarle la cuenta, el porcentaje del 10/ mas la propina en efectivo la sacaba de la oficina y se la entregaba un trabajador William Romero, quien la entregaba a cada uno de los demás trabajadores de acuerdo a cada punto que le correspondía entre el personal, en diciembre de 2010 recibí un anticipo de 82.000 o 92.000 bs, no estoy muy seguro y en fecha 18 de julio de 2011, me dieron 150.000., el pago diario lo hacían todos los días, se pagaba los 3 o 4 de cada mes. ASI SE DECLARO.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

De una revisión al acervo probatorio evacuado en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, este Juzgador decide sobre la base de las siguientes consideraciones:

Tenemos que en el caso bajo análisis, la parte demandada reconoció en la litis contestación la existencia de la relación de trabajo, la fecha de egreso del accionante, el cargo desempeñado y la causa de terminación de la relación, por lo que estos no constituyen hechos controvertidos a ser dilucidados en la presente causa. De la misma forma la parte actora en su libelo de demanda reconoció el pago realizado por la demandada al término de la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 150.000,00 (ver f. 118 del libelo de demanda).

Analizados como han sido los medios probatorios aportados por las partes, este Juzgador tomando en cuenta las disposiciones legales y jurisprudencia pacíficas y reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de carga probatoria laboral, observa lo siguiente:

En primer lugar resulta necesario analizar a los efectos de las determinaciones pertinentes a los cálculos de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, si en el caso de autos debe aplicarse o no el alcance de la Convención Colectiva de Trabajo N° 03-041 de fecha 19/05/2003, alegada por la demandada en su escrito de contestación, esto es, si le es aplicable la convención colectiva celebrada entre el sindicato SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito capital y Estado Miranda, por una parte y por la otra, la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES);

En este orden de ideas, resulta necesario indicar que la sociedad mercantil demandada Inversiones Sosilfer2000, C.A., aparece como formando parte de las entidades de trabajo que conforman la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), suscribiendo la referida convención colectiva, identificándola con el número cincuenta (50) de las empresas que conforman CANARES y que firmaron el Auto de Depósito ante la dirección General Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Otros asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, de la referida Convención Colectiva.

En tal sentido se establece que la referida Convención Colectiva fue homologada en fecha 19/05/2003 con una vigencia de tres (3) años quedando sus cláusulas en plena vigencia hasta tanto se discuta y homologue un nuevo proyecto de convención colectiva; por tanto, al no existir otra convención colectiva que la sustituya la referida se encuentra en plena vigencia de aplicación siempre y cuando los beneficios contenidos en ella no desmejoren las condiciones laborales de los trabajadores arropados por la misma en comparación a otras fuentes del derecho que puedan otorgar un mejor beneficio .

Por lo anterior, es criterio de este Juzgador que vencida como se encuentre una convención colectiva, las cláusulas económicas o de carácter normativo se mantienen vigentes, siempre que beneficien a los trabajadores y mientras no se celebre otra convención que la sustituya. Así se establece.-

Ahora bien, en razón de los señalamientos expuestos por el apoderado judicial del actor en la oportunidad de la audiencia de juicio, en referencia a “la no extensión” de la referida Convención Colectiva al caso de autos o “la no aplicación” de la referida Convención Colectiva en lo que respecta a su representado (actor); corresponde a este Tribunal analizar la aplicación o no de la convención colectiva suscrita entre las organizaciones sindicales Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte, y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), por la otra; y muy especialmente en lo que se refiere a las cláusulas que afectan directamente los puntos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

En tal sentido, a los fines de determinar si es aplicable la presente Convención y bajo los supuestos establecidos en el libelo de la demanda, considera oportuno este Tribunal de Primera Instancia de Juicio, traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo Justicia y por la legislación laboral vigente para la oportunidad de la prestación del servicio:

El Artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso de autos), establece que la convención colectiva es aquella que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones de patronos y una o varias organizaciones sindicales, con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo, a través de un acuerdo de voluntades. Siendo relevante indicar que las Leyes Sustantivas del Trabajo incluyen a las convenciones colectivas dentro de las fuentes del derecho.

El Artículo 524 ejusdem, consagra el principio de ultractividad y dispone que: “vencido el período de una convención colectiva de trabajo, las estipulaciones económicas, sociales y sindicales que beneficien a los trabajadores, continuarán vigentes hasta tanto se celebre otra que la sustituya”.

En tal sentido este Juzgado considera importante resaltar que de conformidad con lo previsto en el artículo 558 ejusdem, se desprende que aun cuando una convención colectiva agote su vigencia, las cláusulas económicas, sociales y sindicales que beneficien a los trabajadores, estarán vigentes hasta tanto no entre en vigencia otra convención colectiva que la sustituya.
El artículo 509 ejusdem, que señala que las estipulaciones contenidas en las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aun cuando ingresen con posteridad a su celebración.

Así mismo este Juzgador de la revisión de las cláusulas contractuales contenidas en la referida convención colectiva, es del criterio y adminiculado con lo que ha dicho la Sala y la misma ley sustantiva con relación a la permanencia de la Convención Colectiva, y a la aplicación correcta de la misma bajo el punto de vista del indubio pro operario considera que la cláusula 32 (utilidades) y 35 (estimación de la propina) de la precitada convención de trabajo, no hay duda en cuanto a que las mismas son cláusulas económicas o de carácter normativo que la primera beneficia al trabajador en una proporción superior al límite mínimo establecido en la norma laboral (Art. 174 LOT); y la segunda se deriva al cumplimiento de lo establecido en el artículo 134 de la Lot, en atención a la tasación por convenio colectivo del derecho a percibir propina en estricto acatamiento de la norma. Así se establece.-

En cuanto a la determinación del salario del demandante.

La parte actora indica en su libelo de demanda que el ciudadano ZAMBRANO MORA JESUS ALIRIO, devengaba un salario mixto compuesto por una base fija (salario mínimo) y otra variable representado por las propinas y la participación de cuatro puntos sobre el porcentaje del diez por ciento (10%) que por servicio se cobra a los clientes (ver f. 3). Indica que su salario mixto promedio entre el 20 de agosto de 2000 y el 31 de diciembre de 2008 fue de 266,66 diario; es decir, Bs. 8.000,00 mensual; y que del mes de enero de 2009 al 18 de Julio 2011 (fecha en que culminó la relación laboral), su salario promedio fue de Bs. 350,00 diarios, es decir, la cantidad de Bs. 10.500,00 mensuales.

Al respecto la representación judicial de la parte demandada negó y rechazó en su escrito de contestación a la demanda, argumentando que los salarios reales devengados por el accionante se encuentran contenidos en los recibos de pago de salarios consignados en la oportunidad procesal probatoria, que rielan a los folios 46 al 159 ambos inclusive, indicando que para el periodo comprendido entre el 23/08/2000 al 31/12/2008, devengó un salario promedio de Bs. 26,59 diarios y para el periodo comprendido entre el 01/01/2009 al 18/07/2011 devengó un salario promedio de Bs. 74,30; niega que la composición del salario este compuesta de la forma en que se establece en el libelo de demanda; niega el monto establecido por el actor por la incidencia salarial de la propina por excesivas, argumentando que dicho concepto se encontraba tasado por contrato colectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley orgánica del trabajo (1997) y la convención colectiva de trabajo celebrada entre el sindicato SINTRAHOSIVEN y el Sindicato Único de Trabajadores mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito capital y Estado Miranda, por una parte y por la otra, la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), depositada y homologada por la Inspectoría Nacional, Dirección de asuntos colectivos del sector privado; niega que la demandada cobrare el diez por ciento (10%) del servicio a sus clientes, sino a partir del 04/04/2011, es decir, que solo el actor se ve beneficiado del cobro de este concepto a partir del 04/04/2011 y hasta la fecha de culminación de la relación (18/07/2011).
Ahora bien, este Juzgador observa de las posiciones de las partes, en relación al salario normal del actor, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada exhibió a su contraria la cantidad de 115 recibos de pago de salario en original firmados por el actor, los cuales se dan por reconocidos ya que no fueron atacados a través de los medios idóneos consagrados en la Ley por la parte contraria; en este sentido vale aclarar que la parte actora no trajo a los autos prueba alguna que desvirtuara el referido salario promovido por la demandada que por demás quedo procesalmente reconocido.
En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos; se debe concluir que, en el presente caso, al haber negado la parte demandada los salarios alegados por el actor en su libelo, señalando unos salarios distintos, le corresponde a ésta probarlos y en efecto mediante las documentales antes mencionadas así lo realizó.
De los referidos recibos de pago de salario promovidos por la accionada se evidencia el pago de salario básico; días de descanso; estimación del derecho a la propina; días feriados; recargos de domingos trabajados; pagos de horas extras y bono nocturno; deducciones por seguro social; LPH; paro forzoso; INCE; los referidos recibos se encuentran en original y suscritos por el actor, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio considerando que de los recibos de pago consignados por la demandada, se desprende el salario normal que devengaba el actor durante la prestación del servicio. Así se Establece.-

En atención al porcentaje del consumo o diez por ciento (10%) del servicio y su incidencia, la parte actora en su libelo de demanda establece que el actor devengaba por este concepto la participación de cuatro puntos en el servicio que equivalían a Bs. 4.000,00 mensuales (v. f. 3 y 4 pieza principal). Por su parte la demandada en su escrito contestatario negó de forma absoluta que su representada cobrará a sus clientes el diez por ciento (10%) del servicio, salvo lo que respecta al periodo comprendido entre el 04-04-2011 al 18-07-2011, limitándose solo a reconocer este periodo de la relación laboral en lo que respecta a este concepto.
Al respecto vale destacar que las negativas absolutas alegadas en la contestación de la demanda, suponen a hechos negados como no ocurridos, por tanto se debe aplicar la regla de distribución y carga de la prueba de conformidad con lo preceptuado en el artículo 72 de la ley procesal laboral, y por tanto, corresponde a quien alega su veracidad demostrar su procedencia o no, en el presente caso, se debe demostrar que la demandada cobrara a sus clientes el diez por ciento (10%) del servicio, sin que a los autos conste prueba alguna que evidencie tal circunstancia, todo lo cual resulta forzoso para quien decide establecer que no quedó demostrado en autos que la demandada cobrara a sus clientes el diez por ciento (10%) del servicio y como consecuencia de ello, que tal concepto incidiera en el salario del actor, esto salvo en lo que respecta al periodo comprendido entre el 04-04-2011 al 18-07-2011, periodo en el cual la parte demandada dio por cierto la procedencia de que su representada cobrara este concepto a sus clientes, obviando establecer qué porcentaje correspondió al actor derivado del mismo, por lo que de conformidad como la demandada contestó la demanda en lo que respecta a este punto, quedó admitido por cierto que para el periodo comprendido entre el 04-04-2011 al 18-07-2011, el actor percibió por diez por ciento (10%) del servicio, la cantidad alegada en el libelo de demanda de Bs. 4.000,00, mensuales, ya que la demandada, nada dijo ni desvirtuó en relación al monto establecido en el referido libelo y así se establece.
Por lo anterior se ordena al experto auxiliar de justicia que sea designado y corresponda realizar los cálculos ordenados en la presente Sentencia, calcular la incidencia salarial que representa sobre el salario del actor la cantidad de Bs. 4.000,00 mensuales, en lo que respecta únicamente al periodo comprendido entre el 04-04-2011 al 18-07-2011; esto es; adicionar al salario que se desprende de los recibos de pago contenidos a los folios 46 al 48 del cuaderno de recaudos N° 1, la cantidad de Bs. 4.000,00, por cada mes y una vez obtenido el salario diario de este periodo, calcular la incidencia que ello conlleva en el pago de la antigüedad (art. 108 LOT), en razón de los cinco (5) días de salario integral por mes durante ese periodo; así como la incidencia que podría conllevar en el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado para el periodo 2010 – 2011 y las utilidades fraccionadas 2011. Así se establece.

En cuanto a la controversia relacionada con la fecha de ingreso del actor, en el sentido de que en el libelo de demanda se estableció la fecha 20/08/2000 y en la contestación de la demanda por el contrario la fecha alegada fue 23/08/2000, de autos se evidencia en relación a este punto únicamente la documental promovida por la parte demandada marcada “LF”, que riela al folio 39 del cuaderno de recaudos N°1, constante de Liquidación Final de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la cual no fue impugnada por medio legal alguno por parte del actor en la audiencia de juicio, demostrando la misma el pago de la cantidad total de Bs. 150.000,00, cantidad reconocida por la parte actora en su libelo de demanda y de la cual como lo señaló la demandada en la audiencia de juicio, se evidencia la fecha de ingreso del actor 23/08/2000, siendo que la referida documental fue reconocida por la parte actora, no existiendo ningún elemento que desvirtuara la misma por lo que se da por cierta la fecha 23/08/2000 como la fecha de ingreso del actor a todos los efectos legales. Así se establece.

En cuanto a la jornada de trabajo del actor en la entidad de trabajo, del libelo de demanda se desprende que el actor alegó la siguiente jornada:
• lunes, martes, miércoles, viernes y sábados de 11:00 a.m. a 3:30 p.m. y de 7:00 p.m. a 1:00 a.m.; y los domingos de 11:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 1:00 pm a 10 p.m.
Por su parte la demandada argumento en su escrito contestatario la siguiente:
• de lunes a domingo en el segundo turno del Horario de Trabajo de la entidad de trabajo de 11:00 am a 3:00 pm y de 4:00 pm a 7:00 pm, con un día de descanso rotativo a la semana y una hora de descanso.
En tal sentido de los autos se desprende que la demandada promovió copia del horario de trabajo de la entidad de trabajo, el cual riela al folio 38 del cuaderno de recaudos N°1, el cual se encuentra sellado por la Inspectoría Del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas; el referido horario fue exhibido su original en la oportunidad de la audiencia de juicio y el mismo no fue impugnado por la parte actora por ningún medio de impugnación establecido en las normas procesales, por lo que fue admitido y por tanto se le dio pleno valor probatorio.
Adicionalmente este Juzgado observa que el referido horario señalado en el segundo turno, refiere la misma hora de inicio de la jornada indicada por el actor en su libelo de demanda y del referido horario no se desprende un horario similar al alegado por el demandante, por lo que al cumplir el horario exhibido por la demandada los parámetros exigidos por la Ley laboral vigente para la oportunidad de la prestación del servicio; al ser diferente los otros turnos en cuanto a la hora de inicio de la jornada establecida por el actor en su libelo de demanda; al estar sellado y firmado el referido horario por el Inspector del Trabajo; y al no haber sido impugnado el referido horario por el actor en la oportunidad de la audiencia de juicio, ni desvirtuado con ninguna prueba en el proceso; resulta forzoso para este Juzgador darle pleno valor, como la jornada laboral ejecutada por el actor durante la prestación del servicio para la demandada. Así se establece.

En atención a lo peticionado por el actor, referente a ocho mil ochocientas ochenta y dos (8.882) horas extraordinarias, las cuales fueron negadas de forma absoluta en el escrito de contestación de la demanda por la accionada, se debe aplicar en este sentido de igual forma los criterios establecidos en relación a la carga y distribución de la prueba, cuando se trate de un hecho negado por la demandada, más siendo un concepto extraordinario, debe ser demostrado por quien lo alega, siendo que en el presente caso, la parte actora, no trajo a los autos ni un solo elemento probatorio que evidenciara que el actor laborara las horas extraordinarias alegadas en su libelo de demanda y principalmente porque dicha jornada extraordinaria se fundamentó en un horario señalado en el escrito libelar, que no fue demostrado, por tanto, al no haber sido demostrado el horario alegado en el libelo de demanda del cual se derivaban las horas extraordinarias demandadas, mal podría tener procedencia lo peticionado por este concepto. Por tanto las horas extraordinarias demandas en el presente caso no quedaron demostradas por el actor, por lo que resulta forzoso para este Juzgador, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Social la cual ha sido en cuanto a este punto reiterada y pacífica, entre otras, la recientemente establecida por la Sala de Casación Social N° 299 de fecha 12.05.2015 (GUILLERMO JOSÉ LUNA ABREU vs. MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A. Y OTRA):
mediante la cual se establece que la carga probatoria de las horas extras le corresponde al demandante, cuando las mismas son negadas por la demandada en la contestación de la demanda. En la referida sentencia la Sala también concluyó que las referidas horas extras de ser procedentes sólo se podrían condenar hasta el máximo permitido en la ley, esto es 100 horas anuales; criterios que por ser reiterados y pacíficos emanados de la Sala de Casación Social, son compartidos y acatados por este Tribunal; estableciéndose entonces en el presente caso la improcedencia del pago de las horas extraordinarias demandadas. Así se establece.

En relación a la Antigüedad y sus intereses del actor de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la prestación del servicio, se evidencia de autos que la demandada promovió en la oportunidad procesal de las pruebas tres (3) documentales marcadas “AP1”, “AP2” y “AP3”, que rielan a los folios 43, 44 y 45 del cuaderno de recaudos N°1, que corresponden a recibos de anticipos de prestaciones sociales que se encuentran firmados por el actor, por las cantidades de Bs. 87.800,00, en fecha 18/9/2010; Bs. 10.000,00, en fecha 7/5/2010; y Bs. 2.560,50, en fecha 30/9/2003; siendo que tales documentales no fueron impugnados por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que quedaron reconocidas a tales efectos.
Asimismo, se evidencia de la documental que riela al folio 39 del cuaderno de recaudos N°1, liquidación final de la cual se evidencia que el demandado pagó por este concepto (Antigüedad) la cantidad de Bs. 15.201,98; por concepto de Intereses de Prestación de Antigüedad; Bs. 28.152,16, por concepto de Antigüedad articulo 108 Lot, y la cantidad de Bs. 10.354,48, por concepto de días adicionales por antigüedad (108 LOT). Al respecto la representación judicial de la demandada argumenta en su escrito contestatario y en la oportunidad de la audiencia de juicio que su representada en relación a este concepto pagó al actor en demasía, solicitando la compensación del referido pago en exceso en el caso de que existan diferencias a favor del actor.
Ahora bien, en razón de lo anterior y a los fines de verificar si el pago de este concepto se realizó conforme a derecho se ordena la designación de un experto auxiliar de justicia a los efectos de realizar el cálculo correspondiente al mismo, y verificar si existe alguna diferencia a favor del actor en el cálculo de la prestación de antigüedad o en su defecto determinar si la demandada pagó en demasía al actor las cantidades de dinero correspondientes a este concepto, para lo cual deberá seguirse los siguientes lineamientos y parámetros:
1. Se deberá calcular cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicio a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados adicionalmente se deberán calcular dos (2) días de salario integral, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos.
2. A los fines de determinar los salarios integrales mensuales del actor, los mismos deberán ser calculados con los salarios mensuales que se desprenden de los recibos de pago promovidos por la representación judicial de la parte demandada que cursan a los folios 46 al 159 del cuaderno N°1 de recaudos.
3. Para el cálculo de lo que respecta a la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades deberá utilizar de igual manera el salario normal que se desprende de los recibos de pago contenidos a los folios 46 al 159 del cuaderno N°1 de recaudos, en el entendido de que en lo que respecta a la formula a utilizarse para la alícuota de las utilidades, deberá considerarse que la demandada pagaba por este concepto para el periodo comprendido entre el 23/08/2000 hasta el 18/05/2003, la cantidad de treinta (30) días y para el periodo del 19/05/2003 (Fecha de entrada en vigencia de la Convención Colectiva de CANARES) hasta el 18/07/2011 (fecha de finalización de la relación laboral) la cantidad de treinta y ocho (38) días.
4. Para el periodo comprendido entre el 04-04-2011 al 18-07-2011, se deberá incluir en el salario normal mensual del actor la cantidad de Bs. 4.000,00 por concepto del diez por ciento (10%) del servicio, a los efectos del cálculo de su antigüedad.
5. En el periodo comprendido del 23/08/2000 hasta el 18/05/2003 en virtud de que la propina no se encontraba tasada por las partes y dado que aún no había entrado en vigencia la Convención Colectiva de CANARES, deberá adicionarse al salario normal del actor la incidencia de su derecho a percibir propina, cuya cantidad procederá este Tribunal a estimar más adelante en el cuerpo de la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.

En atención a la solicitud de compensación pretendida por la demandada en cuanto a este concepto, este Tribunal se pronunciará al respecto más adelante en el cuerpo de la parte motiva de la presente decisión.

En relación al derecho a percibir propina de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la LOT (1997), la norma contempla el supuesto referido a los locales en los cuales por uso y costumbre se deje una gratificación al trabajador, la cual formará parte del salario un valor que deberá ser acordado entre las partes o por contrato individual o colectivo, siendo que a falta de este acuerdo se establecerá por la vía judicial.
Al respecto al verificar el libelo de demanda en cuanto a este concepto encontramos que el actor en cuanto a este concepto alega y peticiona lo siguiente:

(Ver f. 5)
… “Mi representado decidió poner fin termino a la relación de trabajo por vía renuncia, prestando sus servicios personales como mesonero hasta el día 18 de julio de 2011, percibiendo el pago de sus prestaciones sociales, pero sin considerado como parte del salario “la propina y el porcentaje por el servicio” que percibía en forma mensual, que tiene incidencias en la prestación de antigüedad y en intereses sobre prestación de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) en las vacaciones y bono vacacional (artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo), y en las utilidades (artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo).”…

Asimismo de los folios 3 y 4, del libelo de demanda (pieza principal), se evidencia como el actor determinó la composición de su salario año por año, estableciendo un monto fijo por cada año, por el derecho a percibir propina, a saber:
Año 2000: Propina Bs. 3.856,00.
Año 2001: Propina Bs. 3.841,10.
Año 2002: Propina Bs. 3.809,20.
Año 2003: Propina Bs. 3.752,90.
Año 2004: Propina Bs. 3.703,48.
Año 2005: Propina Bs. 3.595,00.
Año 2006: Propina Bs. 3.534,25.
Año 2007: Propina Bs. 3.385,21.
Año 2008: Propina Bs. 3.120,85.
Año 2009: Propina Bs. 3.040,92.
Año 2010: Propina Bs. 2.774,11.
Año 2011: Propina Bs. 2.592,58.

Luego en el mismo folio 4 se estableció lo siguiente:

… “La demandada incumplió con la obligación de computar en el salario el porcentaje que le correspondía sobre el servicio por consumo que se cobraba a los clientes, y las propinas recibidas según la costumbre y uso del local, tal y como lo impone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.”…

En cuanto a este punto la parte demandada indicó en su escrito contestatario lo siguiente:
…“Cuarto:
… la propina se encontraba tasada de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN), y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Capital y Estado Miranda, por una parte y por la otra, la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), la cual fue debidamente depositada y homologada ante la Dirección de Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, y la cual se encuentra a la presente fecha vigente y rige las relaciones laborales entre mi representada y sus trabajadores por encontrarse 2INVERSIONES SOSILFER 2000, C.A., convocada y afiliada a dicha Convención Colectiva, que de acuerdo a su cláusula trigésima quinta, se tasó el valor de las propinas o gratificaciones dadas por los clientes, en la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMO (Bs. 150,00) diarios, equivalentes en la actualidad a CERO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 0,15) diarios…”

Adicionalmente en la oportunidad del inicio de la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, haciendo uso de su derecho a los diez (10) minutos concedidos por este Tribunal para exponer sus defensas, manifestó que la propina se encontraba tasada por Convención Colectiva de CANARES, a la cual su representada se encontraba afiliada y que se evidenciaba del libelo de demanda que la parte actora no solicitó la tasación judicial por el derecho a percibir propina de su representado, por tanto denuncia que al no existir tal solicitud contenida en el libelo mal podría el Tribunal tasar la misma.

Al respecto, tal y como se señaló ut supra, en el presente caso ha quedado demostrado que la sociedad mercantil demandada Inversiones Sosilfer 2000 C.A., (RESTAURANT EL ALAZAN DE ALTAMIRA), forma parte de la Cámara Nacional de restaurantes (CANARES) y suscribió junto con otro grupo de empresas la Convención Colectiva de Trabajo que quedó depositada en fecha 19 de Mayo de 2003, por lo que dicha norma colectiva rige para las relaciones laborales de los trabajadores de su nómina; y así se establece.

En atención a ello, se puede verificar que de conformidad con la Cláusula TRIGESIMA QUINTA, de la referida Convención Colectiva, que para esa oportunidad se fijó el valor que para los trabajadores y trabajadoras representa el derecho a percibir propinas, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 134 de la Lot; por lo que se evidencia que el derecho a percibir propina en los términos establecidos en la norma laboral vigente para la oportunidad de la prestación de servicio se encontraba tasada desde el diecinueve (19) de Mayo de 2003, fecha en la cual se Depositó la referida Convención Colectiva ante la Dirección General Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado. Así se establece.

Asimismo en la oportunidad del control y contradicción de las pruebas, ejercido en el debate probatorio efectuado por las partes en la Audiencia oral y pública de Juicio, y de un análisis exhaustivo realizado a las documentales presentadas por la demandada, en referencia a los recibos de pago de salarios marcados RP1 al RP115 (reconocidos procesalmente por la actora), se pudo evidenciar, tal y como lo reconociera el apoderado del actor, que la demandada pagaba por este concepto en los recibos de pago, incluso cantidades mayores de las pactadas en la norma colectiva aplicable en el presente caso.

En tal sentido, este Juzgador pudo apreciar, como de conformidad con los recibos de pago de salarios consignados por la demandada en su oportunidad procesal marcados RP1 al RP15, que de los mismos se desprende que la demandada de forma progresiva pagó en montos superiores el monto tasado por el derecho a percibir propina establecido en la Convención Colectiva de Mayo de 2003.

Al respecto, la referida norma colectiva estableció, como antes se indicó, en su cláusula 35 que el valor fijado para la propina de conformidad con el 134 de la Lot vigente para la oportunidad de la prestación del servicio, era por la cantidad de Bs. 150 diarios, esto significa Bs. 4.500,00 mensuales (antes de la conversión monetaria del 2008), sin embargo, de los recibos de pago se desprende que la demandada en beneficio del actor pagó de la siguiente manera:
Para el periodo comprendido en el año 2006:
• Meses 11 y 12, pagó Bs. 140.000,00 por cada mes (ver f. 100 y 101 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4.500,00 mensuales por Convención Colectiva.
Para el periodo comprendido en el año 2007:
• Mes 01, pagó Bs. 180.000,00 por el mes (ver f. 99 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4.500,00 mensuales por Convención Colectiva.
• Meses 02, 03, 04, 05, 06 y 07, pagó Bs. 140.000,00 por cada mes (ver f. 93 al 98 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4.500,00 mensuales por Convención Colectiva.
• Meses 08, 09, 10, 11, 12,pagó Bs. 120.000,00 por cada mes (ver f. 88 al 92 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4.500,00 mensuales por Convención Colectiva.
Para el periodo comprendido en el año 2008 (comienza la conversión de la moneda Nacional):
• Mes 01, pagó Bs. 120,00 por cada mes (ver f. 87 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
• Meses 02 y 03, pagó Bs. 116,00 por mes (ver f. 85y 86 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
• Meses 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11 y 12, pagó Bs. 120,00 por cada mes (ver f. 76 al 84 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
Para el periodo comprendido en el año 2009:
• Meses 01, 04, 06, 09, 11 y 12, pagó Bs. 120,00 por cada mes (ver f. 64, 65, 67, 70, 72,75 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
• Mes 02, pagó Bs. 112,00 por el mes (ver f. 74 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
• Meses 03, 05, 07, 08, 10, pagó Bs. 124,00 por cada mes (ver f. 66, 68, 69, 71, 73 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
Para el periodo comprendido en el año 2010:
• Meses 01, 03, 05, 06, 07, 08, 09, 10, pagó Bs. 124,00 por cada mes (ver f. 54, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
• Mes 02, pagó Bs. 104,00 por el mes (ver f. 62 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
• Meses 04, 11 y 12 pagó Bs. 120,00 por cada mes (ver f. 52, 53 y 60 cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
Para el periodo comprendido en el año 2011:
• Meses 01, 04, 05, 06, pagó Bs. 120,00 por cada mes (ver f. 46, 47, 48, 51, cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.
• Meses 02 y 03, pagó Bs. 112,00 por cada mes (ver f. 49, 50, cuaderno de recaudos N°1), cuando estaba obligada a pagar Bs 4,50 mensuales por Convención Colectiva.

Del análisis realizado a los recibos de pago de salarios reconocidos en la audiencia de juicio, se evidencia claramente como el derecho a percibir propina de conformidad con el artículo 134 de la Lot (97) se pagó en beneficio del actor en proporciones superiores a las establecidas en la contratación colectiva a la que estaba obligada la demandada, tal y como lo expuso el apoderado judicial de la accionada en la audiencia de juicio, así como lo señaló también el propio apoderado del actor en la oportunidad del debate y contradicción de las pruebas; por lo que este Juzgador al verificar a detalle lo antes expuesto y verificar que no existe petición en el libelo de demanda en cuanto a la tasación judicial de la propina, ni tampoco se impugnó la propina tasada por contrato colectivo, por el contrario en el escrito libelar se determinó un monto fijo tasado como formando parte del salario, requiriéndose únicamente al Tribunal que conociera de la causa que se verificara la inclusión de este concepto junto con el porcentaje del servicio, en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, es por lo que forzosamente impide a este Tribunal a pasar a tasar la propina, ya que como antes se indicó 1) la propina estaba ya tasada por contrato colectivo, supuesto establecido en el artículo 134 de la Lot (97); 2) el demandante no solicitó su tasación judicial en su libelo de demanda; 3) al verificar las documentales consignadas por la demandada constante de recibos de pago, se evidencia que durante la prestación del servicio la tasación de la propina se fue perfeccionando ascendentemente en beneficio del demandante y; 4) en virtud de las anteriores, considera quien decide que proceder a tasar la propina en el presente caso cuando ya se encontraba tasada por convenio colectivo y no haber sido requerido por el demandante en su libelo de demanda, resultaría extrapetitaya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme al libelo de demanda y la defensa de la demandada en su contestación, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado, salvo que se trate de violaciones constitucionales o derechos irrenunciables del trabajador, no apreciándose en este sentido ninguna violación en cuanto a este punto, sobre todo en vista de que como se señaló supra, se verificó la progresividad del derecho en pagos realizados por la demandada en beneficio del actor por cantidades superiores a las que estaba obligada por contrato colectivo. Así se establece.
Por las razones que anteceden, este Juzgador considera en relación a este punto, que la propina en los términos establecidos en el artículo 134 de la LOT (1997) se encontraba tasada para el periodo 19 Mayo de 2003 y hasta el término de la relación laboral (18-07-2011), en efectiva armonía con lo establecido en la Ley Laboral y sujeto a lo establecido en la Convención Colectiva aplicable al caso (Canares), incluso se verificó, que durante este periodo la demandada pagó este derecho de forma proporcionalmente más beneficiosa para el trabajador. Así se establece.
En relación al periodo de la prestación del servicio durante el cual, la propina no se encontraba tasada, de conformidad con la norma contenida en el artículo 134 de la LOT (1997), y en virtud de las funciones derivadas del cargo del actor (mesonero) que presuponen la atención en el local de la entidad de trabajo, a los clientes del establecimiento, percibiendo propinas, hecho que no fue negado por la demandada, es por lo que este Juzgador, procede conforme a derecho a tasar por la vía judicial el valor que debió representar la propina para el periodo comprendido desde la fecha de ingreso del actor, esto es desde el 23/08/2000 y hasta el 18/05/2003 (periodo en el cual no estaba aún en vigencia la convención colectiva aplicable al presente caso). Vale destacar que tal y como se señaló ut supra, el accionante nada dijo en su libelo de demanda en cuanto a su requerimiento de la tasación judicial de la propina, sin embargo, en lo que respecta a este periodo (del 23/8/2000 al 18/05/2003), al evidenciarse que el mismo no se encontraba tasado por las partes ni mediante contrato individual ni colectivo, corresponde entonces de pleno derecho a este órgano jurisdiccional en garantía de los derechos constitucionales del actor, en atención a sus derechos irrenunciables, tal y como lo establece el antiguo artículo 134 Lot (97), hoy vigente en el artículo 108 de la Lottt, proceder a su tasación, como en efecto de seguidas se procede:
La tasación de la propina debe determinarse según la norma considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
En tal sentido, observa este Juzgador que las partes debieron ponerse de acuerdo con el monto del derecho al cobro de la propina, a los efectos de la base de cálculo del salario, y en caso negativo, debe analizarse lo establecido al respecto en la convención colectiva o cuerpo normativo semejante que regule la relación laboral. En el supuesto que no se fijare en ningún instrumento el valor correspondiente a las propinas, el mismo debe ser estimado por el Juez de la causa, es decir, debe proceder a tasarlo, en forma motivada, tomando en cuenta las previsiones y parámetros señalados en el Art. 134 ejusdem.
Considera este Juzgado entonces en relación a este periodo no tasado a través de la Convención Colectiva aplicable al actor, que se debe realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador, debiendo analizar en primer lugar la categoría del local, la cual está determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población, tomando como punto de partida el salario mínimo. En tal sentido, observa este Juzgador que en el caso de autos, estamos en presencia de un restaurante de buena categoría, ubicado en una zona de movimiento comercial importante, que si bien es cierto constituye una buena ubicación, no es menos cierto que es frecuentado por distintas clases sociales de distintos niveles económicos. En segundo lugar, este Juzgador debe tomar en cuenta que la fecha de culminación de la relación laboral en lo que respecta al actor data del 18/07/2011, y que el periodo a tasar de forma judicial en este caso comprende desde el mes de Agosto del año 2000 hasta el mes de mayo del año 2003, es decir, que en el presente caso se está tasando la propina de un periodo ocurrido hace más de doce (12) años, por lo que se debe tener en cuenta los precios y márgenes económicos de aquella época en cuanto a los usos y las costumbres, y en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.
En consecuencia la tasación de este derecho se toma como fundamento a lo siguiente:
1- De conformidad con la inspección efectuada por este Tribunal en la sede de la demandada, que cursa a los autos y mediante la cual, se pudo constatar que el establecimiento donde funciona la entidad de trabajo, corresponde a un establecimiento en óptimas condiciones de servicio, ubicado en una buena zona de Caracas, con un espacio amplio para la atención de sus clientes.
2- Se tomará como referencia a los fines de establecer el quantum del porcentaje que servirá como base salarial por este concepto, el monto del salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional para cada periodo, esto es, periodo 2000: Bs. 144.000,00 (Bs.F. 144,00); periodo 2001 Bs. 158.400,00 (Bs.F: 158,40); periodo 2002: Bs. 190.080,00 (Bs.F: 190,08); periodo 2003: Bs. 209.080,00 (Bs.F. 209,08).
3- Asimismo este juzgador toma como referencia el valor que para el mes de Mayo de 2003 se estableció para fijar el valor de la propina de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo depositada ante el ente competente el 19/05/2003, esto es, el valor de Bs. 150 diarios (antes de la convención monetaria, hoy Bs.F. 0,15 diarios).
Se deja constancia que en el presente caso no se pudo determinar con exactitud a los efectos de la tasación de este derecho y de conformidad con la norma consagrada en el artículo 134 ejusdem, el nivel profesional del actor, ni la productividad del mismo en virtud de que de autos no cursan elementos probatorios a tales efectos, sin embargo, este Tribunal toma como referencia el hecho que no es controvertido que el actor prestó sus servicios por más de diez (10) años para la entidad de trabajo, en el cargo de mesonero, todo lo cual aplicando las máximas de experiencias indican que realizaba bien su trabajo y conocía de las funciones características de su cargo.
En este sentido, y tomando en cuenta las consideraciones anteriores, se procede a tasar la propina de la siguiente forma:
• Para el periodo comprendido entre el 23/08/2000 al 31/12/2000, el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos de los demás conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades), se establece en la cantidad de Ciento Cuarenta Bolívares (Bs. 140,00) diarios, hoy Bs.F 0,14 (de conformidad con la conversión monetaria). Así se establece.
• Para el periodo comprendido entre el 01/01/2001 al 31/12/2001, el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos de los demás conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades), se establece en la cantidad de Ciento Cuarenta y Dos Bolívares (Bs. 142,00) diarios hoy Bs.F 0,14 (de conformidad con la conversión monetaria). Así se establece.
• Para el periodo comprendido entre el 01/01/2002 al 31/12/2002, el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos de los demás conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades), se establece en la cantidad de Ciento Cuarenta y Cinco Bolívares (Bs. 145,00) diarios hoy Bs.F. 0,14 (de conformidad con la conversión monetaria). Así se establece.
• Para el periodo comprendido entre el 01/01/2003 al 18/05/2003, el valor que representa la propina a los efectos de los cálculos de los demás conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades), se establece en la cantidad de Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares (Bs. 148,00) diarios hoy Bs.F. 0,14 (de conformidad con la conversión monetaria). Así se establece.
En atención a lo anterior se ordena al experto auxiliar de justicia que sea designado, realizar el cálculo correspondiente de incluir la incidencia de este concepto (art. 134 LOT) en los siguientes conceptos en base a los siguientes parámetros:
1. En cuanto a las Utilidades fraccionadas año 2000, calcular la incidencia salarial de la propina, tomando en cuenta 30 días por año, de conformidad con lo que la empresa pagaba a sus trabajadores en ese periodo; bajo la incidencia salarial diaria de Bs. 140,00 (hoy Bs.F. 0,14). Así se establece.
2. Vacaciones y bono vacacional periodo 2000/2001; calcular la incidencia salarial de Bs. 142 (hoy Bs.F. 0,14) por cada día que corresponda para estos 2 conceptos y por este periodo, en base a 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional. Así se establece.
3. Utilidades año 2001, calcular la incidencia salarial en base a 30 días por año de conformidad a lo que la empresa pagaba a sus trabajadores en ese periodo.; bajo la incidencia salarial de Bs. 142 (hoy Bs.F. 0,14) por cada día de utilidades a pagar por este periodo. Así se establece.
4. vacaciones y bono vacacional periodo 2001/2002; calcular la incidencia salarial de Bs. 145 (hoy Bs.F. 0,14) por cada día que corresponda para estos 02 conceptos y por este periodo, en base a 16 días de vacaciones y 8 de bono vacacional. Así se establece.
5. Utilidades año 2002, calcular la incidencia en base a 30 días por año de conformidad a lo que la empresa pagaba a sus trabajadores en ese periodo, bajo la incidencia salarial de Bs. 145 (hoy Bs.F. 0,14) por cada día de utilidades a pagar por este periodo. Así se establece.
En cuanto a las vacaciones y el bono vacacional para el periodo 2002/2003; la incidencia de la propina ya se encuentra contemplada para la vigencia de la convención colectiva por generarse el derecho del actor en el mes de agosto del año 2003; y lo mismo ocurre con el pago de las utilidades 2003, que se encuentran pagadas bajo la vigencia de esta norma.

6. Asimismo el experto designado en el presente caso deberá calcular la incidencia de este concepto en la Antigüedad del actor en lo que respecta a:

• Fracción del Año 2000, la cantidad de 5 días de salario integral por mes de servicio, para lo cual deberá tomar los salarios diarios contenidos en los recibos de pago consignados por la parte demandada, más la incidencia diaria por el derecho a percibir propina Bs. 0,14; a cuyo resultado se le deberá adicionar lo correspondiente a la alícuota de utilidades en base a 30 días por año más la alícuota del bono vacacional en base a 7 días por año, lo cual arrojará el salario integral diario que deberá ser multiplicado por 5 días que corresponden a la antigüedad para este periodo. Así se establece.
• Año 2001, la cantidad de 60 días de salario integral, para lo cual deberá tomar para lo cual deberá tomar los salarios diarios contenidos en los recibos de pago consignados por la parte demandada, más la incidencia diaria por el derecho a percibir propina Bs. 0,14; a cuyo resultado se le deberá adicionar lo correspondiente a la alícuota de utilidades en base a 30 días por año más la alícuota del bono vacacional en base a 8 días por año (Lot 123), lo cual arrojara un salario integral diario, que deberá ser multiplicado por 5 días por mes para un total de 60 días anuales que corresponden de antigüedad para este periodo. Adicionalmente se le deberá incluir dos (02) días adicionales de salario integral. Así se establece.
• Año 2002, la cantidad de 60 días de salario integral, para lo cual deberá tomar para lo cual deberá tomar los salarios diarios contenidos en los recibos de pago consignados por la parte demandada, más la incidencia diaria por el derecho a percibir propina Bs. 0,14; a cuyo resultado se le deberá adicionar lo correspondiente a la alícuota de utilidades en base a 30 días por año más la alícuota del bono vacacional en base a 9 días por año (Lot 123), todo lo cual arrojara un salario integral diario, que multiplicados por 5 días por mes para un total de 60 días anuales que corresponden de antigüedad para este periodo. Adicionalmente se le deberá incluir cuatro (04) días adicionales de salario integral. Así se establece.

Utilidades artículo 174 Lot (97):
Señala el actor en su libelo que la demandada no cumplió con su deber de pagar las utilidades legales de conformidad con la Ley al no distribuir entre sus trabajadores el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos de la empresa de conformidad con la norma establecida en el artículo 174 de la Lot (97).
Alega que la demandada se limitó a pagar el límite mínimo establecido en la ley, es decir, la cantidad de 15 días de salario, adeudando al actor la diferencia en lo que respecta a los periodos de 1.999 al año 2010.
Alega que no hubo pacto entre las partes ni individual ni colectivo, que la empresa tiene un capital superior a Bs. 1.000,00 y que en su nómina siempre ha tenido más de 50 trabajadores.
Alega además que por tratarse de la demandada de un local de alta categoría estima que este obligada a pagar el equivalente a cuatro (4) meses de utilidades y por tanto existe una diferencia de 105 días por cada periodo.
Al respecto la demandada alegó en su contestación de la demanda que está sujeta al pago de lo establecido en la cláusula 32 de la convención colectiva de trabajo, en lo que respecta a este concepto, y que en relación al periodo comprendido desde la fecha del ingreso (23/08/2000) a la oportunidad de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva (19/03/2003), la demandada pagaba la cantidad de 30 días de utilidades, es decir, por encima del mínimo establecido en la Ley laboral vigente para el momento.

En virtud de la controversia suscitada en cuanto a este concepto, este Tribunal luego de hacer un análisis a los elementos probatorios que cursan a los autos, puede determinar que la demanda estaba afiliada a la convención colectiva de CANARES y por tanto se encontraba obligada a pagar la cantidad de 38 días por utilidades a partir del 19/03/2003, reconociendo en su escrito de contestación de la demanda que antes de la entrada en vigencia de esta norma colectiva, la empresa pagaba a sus trabajadores la cantidad de 30 días por año, consignando a tales efectos recibos de pago de utilidades que cursan a los folios 160 al 170, del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales no fueron atacados de forma alguna por la parte actora por lo que se les dio pleno valor probatorio.
Por su parte, el actor nada demostró en relación a su argumento de que el 15% de los beneficios líquidos de cada periodo correspondiente a la demandada arrojaran una cantidad superior a lo ya pagado por este concepto, es decir, no demostró que la repartición de las ganancias de la empresa en los términos establecidos en el artículo 174 de la Lot (97) resultare más beneficioso para su representado que el pago realizado por la demandada al actor en cada periodo por este concepto; añadiendo que tampoco demostró cual era el número de trabajadores de la nómina de la entidad de trabajo en cada periodo para con las resultas de las pruebas de informes que cursan a los autos y emitidas por el SENIAT, que corresponden a las declaraciones se impuesto sobre la renta (ISLR) de la demandada, se pudiese sacar la operación aritmética que llevara con el resultado de lo pretendido por el actor, además que de las resultas de la referida prueba de informe no constan todos los periodos en los cuales se prestó el servicio alegado en el libelo de demanda, todo lo cual hace forzoso para este Tribunal declarar que las utilidades fueron pagadas conforme a la ley y conforme al contenido de la convención colectiva aplicable al caso, según cada periodo. ASI SE ESTABLECE.

Vacaciones y bonos vacacionales (agosto 2000 a julio 2011):
La parte actora señala en su libelo de demanda lo siguiente:
“…cuando a mi representado le nacía su derecho al disfrute y pago de las vacaciones, sólo le otorgaban el derecho al disfrute, más no le pagaban los días de vacaciones y de bono vacacional como lo exigen los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

De lo anterior se colige el reconocimiento de que el actor disfrutó efectivamente de los periodos vacacionales durante la prestación del servicio, sin embargo, señala que la demandada nunca pagó el referido disfrute de sus vacaciones así como el bono vacacional.
Al respecto la demandada en su escrito de contestación, rechazó la aseveración del actor, señalando que pagó en cada periodo lo concerniente a las vacaciones y el bono vacacional, para lo cual consignó recibos de pago por estos conceptos.
De una revisión realizada en el cúmulo probatorio, se puede verificar que a los folios 195 al 204, cursan originales de recibos de pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes a cada periodo de la prestación del servicio ejecutado por el actor, los cuales fueron reconocidos procesalmente en la audiencia de juicio por el mismo, por lo que este Juzgado les da pleno valor probatorio y demuestran fehacientemente el pago de estos conceptos al demandante. Así Se Establece.

Domingos laborados no pagados:
Alega el actor en su libelo de demanda que laboró durante el periodo comprendido entre Agosto del año 2000 y julio 2011, la cantidad de 528 domingos que no fueron pagados en su debida oportunidad por el demandado.
Alega que el actor laboró todos los domingos durante la relación laboral argumentando que descansaba únicamente los días jueves de cada semana.
Al respecto la parte demandada señaló en su contestación que negaba que el actor laborara todos los domingos durante el tiempo en que duró la relación laboral, argumentando que cuando éste laboró en días domingos los mismos le fueron pagados según se evidencia de los recibos de pago consignados marcados RP1 al RP115, negando a tales efectos la procedencia de los domingos demandados como no pagados en el escrito libelar.

Ahora bien, de un análisis realizado a las documentales consignadas por la demandada en especial los recibos de pago de salarios que cursan a los folios 46 al 159 del cuaderno de recaudos N° 1, se evidencian los pagos realizados por la demandada por este concepto (domingos), debidamente firmados por el actor, y los cuales no fueron impugnados por la representación legal del actor en la audiencia oral y publica de juicio, por lo que quedaron reconocidos, y siendo que de conformidad como fue contestada la demanda mediante la cual la empresa niega que adeude cantidad alguna por concepto de domingos laborados, señalando que los que laboró el trabajador fueron debidamente pagados de conformidad con los recibos de pago, los cuales fueron verificados por quien decide la presente causa, resultando de los mismos la evidencia del pago por días domingos en favor del actor, trae como consecuencia que recae la carga probatoria en cabeza del actor, demostrar que laboró en días domingos “no pagados”, todo lo cual no demostró de conformidad con los elementos probatorios que cursan en autos. Así Se Establece.

Feriados laborados no pagados.
Alega el actor en su libelo de demanda que durante toda la relación de trabajo laboró en días feriados a excepción de los días 24, 25 y 31 de diciembre y los 1° de enero de cada año.
Alega que laboró 74 días feriados entre el periodo comprendido entre el año 2000 al 2008, y 24 feriados entre el año 2009 al 2011.
Al respecto la parte demandada señaló en su contestación que negaba que el actor laborara los feriados demandados como no pagados en el libelo de demanda durante el tiempo en que duró la relación laboral, argumentando que cuando éste laboró en días feriados los mismos le fueron pagados según se evidencia de los recibos de pago consignados marcados RP1 al RP115, negando a tales efectos la procedencia de los feriados distintos a los ya pagados demandados en el escrito libelar.

Ahora bien, al igual que se hizo referencia en cuanto a los domingos demandados, de un análisis realizado a las documentales consignadas por la demandada en especial los recibos de pago de salarios que cursan a los folios 46 al 159 del cuaderno de recaudos N° 1, se evidencian los pagos realizados por la demandada por concepto de feriados, debidamente firmados por el actor, y los cuales no fueron impugnados por la representación legal del actor en la audiencia oral y publica de juicio, por lo que quedaron reconocidos, y siendo que de conformidad como fue contestada la demanda, mediante la cual la empresa niega que adeude cantidad alguna por concepto de feriados distintos a los pagados en los recibos de pago, los cuales fueron verificados por quien decide, resultando de los mismos la evidencia del pago por días feriados en favor del actor, trae como consecuencia que recae la carga probatoria en cabeza del actor, demostrar que laboró en días feriados “no pagados”, distintos a los que se derivan de los recibos de pago que cursan en autos; todo lo cual no fue demostrado por la parte actora de conformidad con los elementos probatorios que cursan en autos. ASI SE ESTABLECE.

En relación al Bono nocturno demandado; la parte actora demanda la cantidad de 12.168 horas nocturnas entre el periodo comprendido del 20-08-2000 al 31-12-2008 y la cantidad de 3.828 horas nocturnas entre el periodo comprendido del 02-01-2009 al 18-07-2011, argumentando que las referidas horas se generaron como consecuencia de la labor ejecutada en el horario establecido en el libelo de demanda, siendo que como se señaló ut supra, en referencia a la jornada de trabajo del actor, en el presente caso, la parte actora no logró demostrar que el accionante laborará en el horario especificado en su escrito libelar, por el contrario la demandada consignó a los autos y exhibió en la audiencia de juicio el horario de trabajo de la entidad de trabajo debidamente sellado por la Inspectoría del Trabajo, el cual no fue atacado bajo los mecanismos procesales idóneos por la representación judicial del actor, por lo que se considera procesalmente aceptado y por ende quedo firme el horario señalado por la demandada de que el actor ejecutó sus labores en el segundo turno de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 4:00 p.m. a 7:00 p.m.; por tanto el fundamento que conllevó a la pretensión del pago de las horas nocturnas como no pagadas relativo a la jornada de trabajo alegada en el libelo al no quedar demostrado el referido horario debe ser desechado y ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la defensa opuesta por la demandada en la contestación a la demanda, argumentando el pago de lo indebido de conformidad con la norma establecida en el artículo 1.178 del Código Civil, planteando por ello La Compensación de Deudas, establecida en el artículo 1.331 del Código Civil, señalando al respecto que:
“… en el negado caso de que las pretensiones del actor sean acordadas jurisdiccionalmente, en ese supuesto caso, solicitamos en nombre de nuestra representada la extinción de dichas obligaciones, para lo cual OPONEMOS la COMPENSACIÓN de conformidad a la disposición contenida en el artículo 1.331 del Código Civil, en concordancia con el artículo 11 de la LOPTRA y de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, hasta el respectivo monto concurrente de los conceptos adeudados por el trabajador, en relación a lo que pueda corresponder pagar a la empresa en el caso negado de que sea condenada por el monto que fuere.”…

Señala que el criterio sostenido por la Sala que apoya su defensa se verifica de la sentencia SCS de fecha 21-7-2009, partes Tito Humberto Romero Peña contra PDVSA.

Opone la referida compensación en referencia a las siguientes cantidades:
1- La cantidad de Bs. 84.492,14, que se deriva según lo señalado en el escrito contestatario del pago en demasía de la antigüedad y sus intereses consagrados en el artículo 108 de la Lot (97).
2- La cantidad de Bs. 91.881,74, derivado de una documental consignada por la demanda constante de un pago realizado al finalizar la relación laboral, que se encuentra marcada como BE y cursa al folio 41 del cuaderno de recaudos N°1. Dicha documental fue reconocida en la audiencia de juicio por la parte actora, como recibida.
3- La cantidad de Bs. 320.000,00, derivado de una documental consignada por la demanda constante de un pago realizado finalizada la relación laboral, que se encuentra marcada como BE1 y cursa al folio 42 del cuaderno de recaudos N°1. Dicha documental fue atacada por la vía de la tacha, por parte de la representación judicial del actor, la cual fue desechada por quien decide en atención a los argumentos establecidos ut supra referidos a la tacha, por lo que se le dio pleno valor probatorio.

Al respecto, en la audiencia de juicio la parte actora nada dijo en relación a la solicitud de Compensación realizada por la demandada, solo refirió a la tacha en referencia a la documental marcada BE1, de la cual este Tribunal ya se pronunció al respecto.
El Código Civil Venezolano lo contempla en su artículo 1.331, donde dispone: “Cuando dos personas son recíprocamente deudoras, se verifica entre ellas una compensación que extingue las dos deudas, del modo y en los casos siguientes”.
El autor patrio Eloy Maduro Luyando, en su obra titulada “Curso de Obligaciones”, Tomo I, página 465, define la compensación como: “la extinción que se opera en las deudas de dos personas recíprocamente deudoras cuando dichas deudas son homogéneas, líquidas y exigibles”.
El artículo 1.331 del Código Civil venezolano, y la definición doctrinal supra reproducida, tres elementos fundamentales para la procedencia del mecanismo extintivo, es decir, la existencia de dos sujetos recíprocamente deudores y acreedores, que sus créditos recaigan sobre objetos homogéneos o de la misma especie –de modo que puedan satisfacerse los unos a los otros–, y que dichas deudas sean líquidas y exigibles al momento de la compensación.

De las referidas documentales marcadas BE y BE1, se evidencia que la demandada pagó las cantidades de Bs. 91.881,74, y Bs. 320.000,00, respectivamente, por los siguientes motivos:
“… por concepto y concerniente a las indemnizaciones correspondiente a la finalización de la relación laboral habida entre las partes que termino por renuncia por escrito que interpusiera el trabajador, y reconoce que nada mas le corresponde, ni queda por reclamar a la empleadora, quedando esta liberada de toda obligación por efecto de la terminación de la relación de trabajo y de cualquier otra indemnización, gratificación, prima o remuneración, dineraria o en especie, derivada de la relación de trabajo que concluye.”…
…”Así mismo conviene en que el pago que en este actorecibe el trabajador, constituye un FINIQUITO TOTAL, por tanto cualquier cantidad de menos o de más, queda bonificada a la parte beneficiada por vía transaccional aquí escogida; todo ello para precaver cualquier conflicto o desavenencia en aras de no dañar las buenas relaciones que han mantenido las partes durante la vigencia de la relación de trabajo…”

La Sala de Casación Social en Sentencia número 0922, de Fecha 03-08-2011, partes JORGE ENRIQUE NAVARRO ORDOÑEZ, contra la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, estableció en un caso similar al de autos lo siguiente:
“… observa la Sala que el juez de Alzada, respecto al alegato de la parte demandada de la falta de aplicación del artículo 1363 del Código Civil, confirmó la valoración dada por el juzgado a quo, esto es, otorgó valor probatorio a dicho acuerdo en lo que respecta a la deducción de las cantidades de dinero recibidas por el actor por los conceptos laborales descritos en el acuerdo y desestimó la compensación de aquellas cantidades contenidas en las declaraciones del acuerdo que a juicio del ad quem, obedecieron a una concesión “graciosa del patrono”, en consecuencia, declaró parcialmente con lugar la demanda y ordenó el pago de cantidades de dinero por diferencia de vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades fraccionadas e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya condena estableció en la cantidad de ciento trece mil cuatrocientos veinte bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 113.420,24).
En tal sentido, observa esta Sala que con tal proceder el juez de alzada incurrió en un error de calificación de los hechos, toda vez que estableció que parte de los pagos contenidos en el contrato transaccional constituyen una concesión “graciosa del patrono”, desconociendo que en definitiva las cantidades recibidas por el actor en el marco de la terminación del vínculo laboral, independientemente de la denominación dada por las partes, constituyen un pago parcial o eventualmente total de las prestaciones sociales del trabajador, por lo que éstas deben ser objeto de deducción en caso de una ulterior condenatoria de diferencia de prestaciones sociales.(subrayado del Tribunal).

Asimismo, este Tribunal considera que el criterio supra transcrito, ha sido reiterado y pacíficamente mantenido por la Sala de Casación Social mediante distintas sentencias, entre ellas, la sentencia N° 1647 de fecha 11-11-2014, partes EUDES ANTONIO ROSALES ARAUJO, contra la sociedad mercantil RENA WARE DISTRIBUTORS C.A., siguiendo el criterio establecido por SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N°194, de fecha 04 de marzo del año 2011, caso: Ferretería EPA, C.A.; siendo que en la primera de ellas (SCS) se estableció lo siguiente:

… “3. “Bonificación graciosa” concedida al actor por la empresa demandada, a consecuencia de la terminación de la prestación de sus servicios: Esta Sala al valorar la constancia de pago emitida por RENA WARE DISTRIBUTORS C.A., de fecha 2 de marzo del año 2011, en virtud de haber culminado la prestación del servicio por parte del ciudadano EUDES ANTONIO ROSALES ARAUJO, que fue suscrita por el mismo; evidenció que la citada empresa concedió al actor una “bonificación graciosa” por la cantidad Bs.55.471,39, la cual corresponde a un monto pagado en exceso por la sociedad mercantil demandada, que se debe ordenar compensar con las cantidades a ser condenadas, por resultar la misma imputable a cualquier posible diferencia de prestaciones sociales, en atención al criterio de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal (sentencia N°194, de fecha 04 de marzo del año 2011, caso: Ferretería EPA, C.A.) que estableció:

Sobre el particular, comparte esta Sala la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido de que el pronunciamiento hecho por el Juzgado Superior constituyó un menoscabo a sus garantías constitucionales. Ello, en razón de que la conclusión a cual arribó al momento de emitir su fallo, no es congruente con el análisis efectuado de los hechos fácticos del expediente, según los cuales,no formaba parte del contradictorio tomar como adelanto de pago de prestaciones sociales la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,00), recibidos por el trabajador al momento de finalizar la relación de trabajo.

(Omissis)

Afirmar que la cantidad entregada al trabajador al momento en que se pone fin a la relación de trabajo (11 de marzo de 2008), no es imputable a las cantidad adeudada por la empresa por concepto de prestaciones sociales, es una arbitrariedad del juzgador, que conlleva a un menoscabo del derecho a la defensa de Ferretería EPA C.A., pues la vulneración del derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador.

(Omissis)

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, la sentencia que aquí se revisa queda modificada en los términos expuestos, por lo cual, el SEGUNDO aparte del dispositivo del fallo dictado por el ad quem en el cual se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada a pagar al ciudadano DEAR JOSÉ BRACHO ESCALONA, el bono nocturno laborado desde el inicio de la relación de trabajo y se ordena recalcular con la incidencia del bono nocturno la prestación de antigüedad y sus intereses, así como la diferencia de utilidades, descontándose al monto final la cantidad cancelada por concepto de prestaciones sociales” (subrayado de la Sala) debe ser cumplido, tomando en consideración tanto los diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos, (Bs. 10.265,70) como la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo). Así se decide.

En tal sentido, esta Sala ordena compensar con las cantidades que se condenan por concepto de diferencia de prestación de antigüedad y diferencia de intereses sobre la prestación de antigüedad, el monto recibido por el demandante como “bonificación graciosa”, toda vez que se declara procedente su deducción de la condenatoria del fallo.(subrayado del Tribunal).

Incluso recientemente la Sala ratificó una vez más este criterio referido a la compensación mediante SCS/TSJ N° 64 de fecha 06.3.2015 (MARÍA ELENA DUARTE ROSALES y otro vs. LABORATORIOS VARGAS, S.A.):
La Sala de Casación Social ratificó su criterio según el cual el bono único especial otorgado al trabajador con ocasión a la terminación de la relación de trabajo, puede ser compensado con cualquier diferencia que pudiera reclamar el ex trabajador. En virtud de lo anterior, indica la Sala que “…los pagos extraordinarios realizados en la liquidación de prestaciones sociales por el patrono, al estar debidamente demostrados, (…) son imputables a los conceptos integrantes de las mismas con motivo de la ruptura del vínculo laboral…”. En consecuencia y visto que en el presente caso los demandantes recibieron en sus liquidaciones una bonificación especial, la Sala declaró que “…al ser las cantidades sufragadas en la bonificación especial mayor al monto adeudado, opera la imputación de ese pago a la deuda contraída y en consecuencia la extinción de la misma…”.

En virtud de lo anterior y verificado el fundamento de la defensa opuesta por la parte demandada, así como los criterios establecidos tanto por la Sala de Casación Social y la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, aunado al hecho de que quedó demostrado de autos, el pago realizado por la demandada al actor, en lo que respecta a las documentales marcadas BE y BE1, cursantes a los folios 41 y 42 del cuaderno de recaudos N°1, resulta forzoso en ese sentido considerar procedente La Compensación de deudas opuesta por la parte demandada, por lo que se ordena al experto auxiliar de justicia que sea designado por el Tribunal ejecutor, que una vez totalizadas las cantidades dinerarias a favor del accionante de conformidad con los conceptos establecidos en la presente sentencia, se compensen dichas cantidades con la cantidad de Bs. 411.881,74 (suma de los pagos contenidos en las documentales marcadas BE y BE1, f. 41 y 42) hasta un cincuenta por ciento (50%) de la cantidad que resulte a favor del demandado. Asimismo y de conformidad con lo establecido supra, en el caso de que el experto que realice los cálculos referentes a la Antigüedad de conformidad con lo ordenado en la presente decisión verifique que efectivamente la demandada pagó este concepto en demasía tal y como lo alega en su escrito contestatario, en ese sentido, dichas cantidades pagadas en demasía también deberán ser tomadas en cuenta a los efectos de la compensación. Así se establece.-

Se establece que si luego de efectuada la compensación por parte del experto designado a tales efectos, resultare un monto a favor del accionante, éste sería el pago que la demandada quedaría obligada a pagar al actor como consecuencia de diferencias de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, de conformidad con los conceptos y diferencias condenados a pagar en la presente decisión, más lo que corresponda por intereses de mora e indexación. En caso contrario; es decir, en el caso de que una vez realizada la compensación de deudas entre las partes, se evidencie que nada se adeude al actor producto de que lo que se le debía quedó compensado con lo pagado en demasía por la demandada o por los pagos de bonificaciones, en este sentido procedería de pleno derecho la extinción de las obligaciones de ambas partes en cuanto a lo que se adeudan, indistintamente que pudiera quedar un saldo a favor del demandado, el cual quedará extinguido con la compensación de deudas, es decir, en ese caso el actor nada adeudaría a la demandada. Así Se Establece.

En cuanto a los Intereses de mora, tal y como se estableció ut supra, los mismos serán procedentes en la medida de que luego de realizada la compensación de deudas acordada en la presente sentencia, existan cantidades de dinero aún en favor de la parte actora, en este sentido el cálculo de lo que corresponda por diferencia de antigüedad será realizado a partir de fecha de la terminación del nexo, y hasta la fecha en la cual se materialice el pago, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi&cia, C.A.), siendo que en relación los conceptos condenados distintos a la prestación de antigüedad serán procedentes desde la notificación de la demanda, y hasta la fecha en la cual se materialice el pago. Así se establece.

En cuanto a la Indexación, de igual forma será procedente en la medida de que luego de realizada la compensación de deudas acordada en la presente sentencia, existan cantidades de dinero aún en favor de la parte actora, la misma se calculará de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad, y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cálculos correspondientes deberán realizarse a través de una experticia complementaria del fallo, por lo que se ordena la designación de un único experto, cuyos honorarios corren por cuenta de la parte demandada. Así se establece.

DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la incidencia de Tacha opuesta por la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentara el ciudadano JESUS ALIRIO ZAMBRANO MORA, suficientemente identificado a los autos, en contra de la Entidad de Trabajo INVERSIONES SOSILFER 2000, C.A. por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.
TERCERO: CON LUGAR la defensa de Compensación opuesta por la parte demandada.
CUARTO: No hay condena en costas dado la naturaleza del presente fallo.

QUINTO: Se ordena la notificación de las partes.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años: 205º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ
ABG. PEDRO RAVELO

EL SECRETARIO
ABG. OSCAR CASTILLO

Nota: Previa las formalidades de ley, se publicó y diarizó la presente decisión.-

EL SECRETARIO
ABG. OSCAR CASTILLO