TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE L A CIRCUNSRICPION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015)
205° y 156°

ASUNTO: AP21-L-2015-000076

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: JUAN JOSE GIL AGUILAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 14.150. 851.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NOLAN DAVID FAJARDO ANGEL ROJAS y JOSE GREGORIO FAJARDO, inscritos en el IPSA Nos.187.820, 88.662, y 95.909, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES 0209 C.A, (FONDO DE COMERCIO DA DINO RISTORANTE). Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO GARCIA, RAMON CHACIN SUAREZ, NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, JOSE ANTONIO PEROZO y EDWAR ALEXANDER ZERPA, abogados en ejercicio e inscritos el Inpreabogado bajo los Nos 329.193, 112.366, 112.059, 123.194, 143.015 , respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano JUAN JOSE AGUILAR venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 14.150.851 contra la demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES 0209. C.A, (FONDO DE COMERCIO DA DINO RISTORANTE). Inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A, siendo admitida por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 20/01/2015, el cual ordenó el emplazamiento de la parte demandada.
Posteriormente, en fecha 24/02/2015, fue distribuida la presente causa a los fines de la celebración de la audiencia preliminar correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Vigésimo Octavo (28) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, dándose por concluida al no lograrse la mediación en fecha 26/06/2015, ordenándose agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas, posteriormente en fecha 03/07/2015 se presento escrito de contestación de manera tempestiva, ordenándose la remisión de la presente causa a los Juzgados de Juicios, correspondiéndole previa distribución al Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
Por auto de 13/07/2015, se dio por recibido el presente asunto a los fines de su conocimiento, asimismo mediante auto de fecha 20/07/2015 fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes, fijándose la audiencia, la cual fue suspendida a petición de parte en dos oportunidades, celebrada finalmente en fecha 02/11/2015, prolongándose para la fecha 08/12/2015 y dictándose en esa misma fecha el dispositivo oral del fallo que declaro parcialmente con lugar la demanda.
Estando dentro de la oportunidad procesal el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo in extenso bajo los siguientes términos:
II
HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora:
Alega la representación judicial de la parte actora que su representado prestó servicios personales, directos y subordinados de manera ininterrumpida para la empresa sociedad mercantil Inversiones 0209, C.A.,(FONDO DE COMERCIO DA DINO RISTORANTE) desde el 29/7/2012 hasta el 20/12/2014 fecha en la cual fue despedido, en virtud de una reestructuración y cambio de personal, que se desempeñaba como mesonero y luego finalizó como capitán de Mesonero, que cumplía una jornada de trabajo mixta, en un horario de 11:00 am hasta las 3:00 pm y luego de 07:00 pm a 12:00 pm. Señala que los lunes y martes libre.
Sigue alegando que su representado devengaba un salario mixto conformado por un salario básico mensual más el derecho a percibir propinas de conformidad con el 108 de la LOTTT, y una parte sobre el porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio, más días feriados, más días de descanso. Siendo su último salario mensual Bs. 25.627,07, que el tiempo de servicio fue de 2 años y 4 meses.
Que la propina fue estimada en Bs. 1500 mensual, así mismo señala que no le fueron pagadas las horas nocturnas en total 2.800,00 señala que tampoco le cancelaron el descanso semanal, así mismo señala que no le cancelaron el salario de días domingos con recargo.
En el escrito libelar la parte actora indica, que la empleadora cancelaba 60 días de utilidades, y que la propina no era tasada y que no había firmado con los trabajadores ningún acuerdo, que el porcentaje era debido a un recargo del 10% de servicio y en base a la distribución de 6 puntos de la comisión y una propina regular y permanente siendo la ultima calculada en Bs. 1500,00.
CONCEPTOS
Diferencias CANTIDADES
Antigüedad Acumulada Bs.67.624,30
Se reclama la Indemnización Por Despido Injustificado Bs.67.624,30
Vacaciones Fraccionadas (2013-2014) Bs.6.833.92
Bono Vacacional Fraccionado (2013-2014) Bs.4.544.55
Diferencia X Recargo Jornada Nocturna
(29/7/2012 -30/4/2013)
(Martes-Miércoles, Jueves, Viernes, Sab Y Dom)

01/5/2013- 20/12/2014
(Miércoles ,Jueves, Viernes, Sab Y Dom) TOTAL 2.880 HORAS

Bs.72.362,16
Dif Días De Descanso Semanal Y Feriados Bs. 121.94.64
Dif De Domingos Laborados Bs. 117.588.51
Intereses Sobre Prestaciones Sociales Bs.7.738.27
Sub- Total Bs.466.259.65
Deducciones Bs.103.593.26
Total Demandado Bs.362.666.39
En virtud de ello acude antes este Órgano Jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos:

Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria.

Alegatos de la Parte Demandada:
En la oportunidad para dar contestación la parte demandada lo hace bajo los siguientes términos:

De los hechos Admitidos:
La existencia de la relación laboral, el cargo de capitán de mesonero, la jornada de trabajo y la fecha de egreso, 20 de diciembre de 2014.
De los hechos Negados:
Por otra parte, Negó, Rechazó y Contradijo en todas sus partes los siguientes hechos:
1. La fecha de inicio de la relación de trabajo, la cual fue el 28 de agosto de 2012 y niega la duración de la relación de trabajo.
2. El último salario de Bs. 25.607,07, lo cierto es q el salario era de Bs.11.896.931
3. Niega rechaza y contradijo en todas y cada una de sus partes que adeude a la demandada los siguientes conceptos.

CONCEPTOS
diferencias CANTIDADES
Antigüedad Acumulada Bs.67.624,30
Reclama el pago de la Indemnización Por Despido Injustificado Bs.67.624,30
Vacaciones Fraccionadas (2013-2014) Bs.6.833.92
Bono Vac Fraccionado(2013-2014) Bs.4.544.55
Diferencia X Recargo Jornada Nocturna (29/7/2012 -30/4/2013)
(Martes-Miércoles, Jueves, Viernes, Sab Y Dom)

01/5/2013- 20/12/2014
(Miércoles ,Jueves, Viernes, Sab Y Dom) TOTAL 2.880 HORAS

Bs.72.362,16
Dif Días De Descanso Semanal Y Feriados Bs. 121.94.64
Dif De Domingos Laborados Bs. 117.588.51
Intereses Sobre Prestaciones Sociales Bs.7.738.27
Sub- Total Bs.466.259.65
Deducciones Bs.103.593.26
Total Demandado Bs.362.666.39

En el escrito de contestación la accionada señala, que todas las diferencias y conceptos demandados los realizó la actora con un salario irreal para el cálculos de los conceptos demandados, ello en virtud que existe una convención colectiva entre los trabajadores y la empresa que taso el monto de la propina y el porcentaje del 10%, que el actor omite la existencia de dicha convención y que la empresa cuando realizó los pagos y calculo las incidencias en el salario, así como el pago de la liquidación de las prestaciones sociales lo hizo de manera correcta, con el salario normal. Por ultimo niega el monto final demandado de Bs. (362.666,39).Niega el despido injustificado.
III
ALEGATOS DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
Alegatos de la Parte Actora: La representación judicial de la parte actora, manifestó que el presente juicio se trata de un cobro de diferencias de prestaciones sociales de su representado con el cargo de capitán de mesonero en el horario señalado en el libelo de demanda. Que para el pago no fueron tomados en cuenta el monto de la propina ni el 10% por ciento, además de las incidencias de los días feriados y el bono nocturno, por que a decir de la actora los conceptos fueron cancelados sin tomar en cuenta lo que realmente percibió el trabajador.
Respecto al despido injustificado la parte actora reclama el pago de dicho concepto, visto que no consta ni la renuncia del trabajador ni una calificación de falta.

Alegatos de la Parte Demandada: La representación judicial de la parte demandada manifestó que reconoce como cierto la fecha de inicio, y la fecha de finalización de la relación de trabajo. Rectifica lo dicho en la contestación que no reconoció en principio la fecha de ingreso, pero que en la audiencia admite el cargo, las fecha de inicio y finalización y que la relación terminó por retiro voluntario tal y como se desprende del folio 82, donde se evidencia que el trabajador se retiro y que de una manera concensuada la empresa le canceló el Art. 92 de la LOTTT. Por lo que niega que le corresponda este concepto.
Admite que la empresa le cancelo todos los conceptos, pero que la composición del salarió se hacia en base al monto que taso la empresa de las propinas y el 10% que rige la convención colectiva entre la empresa y los trabajadores señaló que los conceptos deben ser calculados según la convención colectiva. Niega el número de días utilizados para el cálculo de los conceptos demandados. Que la propina y el porcentaje se encuentran pactados en la convención colectiva.
IV
LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Jugadora a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
Vista la contestación de la demanda así como las alegaciones realizadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio, quedan fuera del controvertido tanto la prestación del servicio, la jornada laboral, así como la fecha de ingreso del trabajador- fecha esta que fue reconocida en las alegaciones de la audiencia de juicio- y la fecha de egreso, el tiempo de servicio (2 años cuatro meses y 22 días) igualmente se observa que ambas partes son conteste en que el actor devengaba un salario básico mensual mas bono nocturno mas domingos laborados, mas propinas y 10% por ciento sobre el consumo.
En consecuencia, el tema a decidir, se circunscribe a determinar 1) La composición salarial; 2) la forma de terminación de la relación laboral, y por último. 3) La procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor, los (días que se pagan por vacaciones y por las utilidades). Así se Establece.-
Dicho lo anterior procede esta sentenciadora a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
V
ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Documentales: En lo referente a las instrumentales aportadas en el presente asunto, la parte demandante promovió y consignó instrumentos, los cuales corren insertas anexos marcados A-1 hasta A-40, cursante a los ff. 42 al 81, de la pieza principal, recibos de salarios que van agosto a diciembre 2012, y de los mismos se desprende los conceptos y cantidades percibidos por el trabajador, y de los meses (enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre) del año 2013 y febrero, marzo, mayo, junio, agosto septiembre, octubre y noviembre ) 2014. De la misma se evidencia el salario fijo básico percibido por el trabajador siendo la parte fija el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el pago del bono nocturno, domingos, feriados trabajados, otras asignaciones , diez por ciento (10%), con las respectivas deducciones tales como descuento del sindicato. La misma no fue objeto de ataque, por lo que este tribunal de conformidad con lo establecido en el Art. 10 y 78 de la LOPT, les confiere valor probatorio. Así se establece.
La documental marcada B. folio 82 liquidación de prestaciones sociales, de la misma se observa que al trabajador le fue cancelado las prestaciones sociales, la indemnización Art. 92 LOTTT, el bono vacacional, las vacaciones fraccionadas (2014 - 2015) y las utilidades fraccionadas (2014-2015), en la parte in fine, se lee que el trabajador se retiro de manera voluntaria.
Marcada constancia de trabajo folio 83, donde se señala un salario de Bs 6.000, este tribunal le confiere valor probatorio, de la misma se desprende un salario igual con lo percibido por el trabajador en los recibos de pago, no fue objeto de ataque, por lo que este tribunal de conformidad con lo establecido en el Art. 10 y 78 de la LOPT, les confiere valor probatorio. Así se establece.
Prueba de Exhibición: 1) exhibición de los recibos de pago. A los fines que la demandada pueda indicar lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, utilidades, bono vacacional, vacaciones, recargo por feriado horas extraordinarias, bono nocturno y demás conceptos salariales. La parte demandada señalo que los mismos constan en las pruebas consignadas por la demandada, cursante a los folios (87 al 118). la parte actora no hizo observaciones.

2) Sobre el segundo aparte de la prueba de exhibición de los libro de propinas , la parte demandada no exhibe por cuanto esta tasada y esta determinada se encuentra determinada en la convención colectiva que rige a los trabajadores de la demandada, por lo que la parte actora solicita se aplique la consecuencia procesal.
Ahora bien, tratándose la convención colectiva de un acto normativo, este tribunal lo aprecia y al respecto quien decide considera que la parte demandada cumplió con su exhibición, en cuanto al monto de las propinas por estar tasadas en la Convención colectiva, por lo que no es aplicable las consecuencias jurídicas de ley. Así se establece.
Declaración de parte actora: La juez, hizo uso de la declaración de parte al trabajador. La juez le preguntó: Aclare a este tribunal, si usted fue despedido?, visto que existen unas documentales que señalan que se retiro de manera voluntaria. El trabajador respondió “el problema surge cuando me dijeron que hiciera las guardias del 24 y el 31, yo me moleste y dije que no las iba a trabajar y que me iba, así mismo señalo que el había recibido las cantidades sobre liquidación y que el llama a su abogado y este le manifestó recibe, que luego demandamos. Este tribunal aprecia los dichos de conformidad con la sana crítica. Art. 10 de la LOPT. Así se establece.

Prueba de Testigos: En cuanto a las testimoniales promovidas sobre el ciudadano: no comparecieron. No existe materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:
Documentales: En lo referente a las instrumentales aportadas en el presente asunto, la parte demandante promovió y consignó instrumentos en forma de anexos marcado no fueron objeto de ataque “los cuales corren insertas anexos marcados A-1 ff (87 al 118), de la pieza principal, de los mismos se desprende los conceptos y cantidades percibidos por el trabajador, de las fechas (agosto, septiembre, noviembre y diciembre 2012) y de los meses (febrero mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre,) 2013 y febrero, marzo, mayo, junio ,octubre, noviembre y diciembre) 2014. De la misma se evidencia el salario fijo básico percibido por el trabajador siendo la parte fija el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, el pago del bono nocturno, domingos, feriados trabajados, otras asignaciones, diez por ciento (10%), con las respectivas deducciones tales como descuento del sindicato. Por lo que este tribunal de conformidad con lo establecido en el Art. 10 y 78 de la LOPT, les confiere valor probatorio. Así se establece.
Marcada B folio 119, dicha documental fue valorada con anterioridad planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 21/12/2014.respecto a las otras documentales, se trata de la transferencia del monto realizado por la empresa, referente al pago de las prestaciones sociales.Se aprecian de conformidad con el Art. 10 de LOPT. Así se establece.
Marcada C folio 125, vacaciones y bono vacacional del periodo (2013 - 2014), de la misma se desprende el pago realizado y que el disfrute, no fue objeto de ataque. Por lo que este tribunal de conformidad con lo establecido en el Art. 10 y 78 de la LOPT, les confiere valor probatorio. Así se establece.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De las deposiciones realizadas por las partes, esta Juzgadora observa que ambas partes son contestes en establecer; la existencia de la relación laboral; la fecha de ingreso como el tiempo de servicio. Desde la fecha (29/7/2012 hasta el 20/12/2014) par un tiempo de dos años 4meses y 22 días. En consecuencia se observa que entre uno de los puntos controvertidos en la presente litis se circunscribe en determinar 1) La forma de terminación de la relación laboral 2) El verdadero salario devengado por el actor; y finalmente la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor.- Así se Establece.-
En relación a la forma de culminación de la relación laboral, se observa que la actora señala que fue despedido de manera injustificadamente por parte del patrono, que no consta carta de renuncia ni calificación de falta. Por el contrario la demandada negó dicho hecho, alegando que el patrono le cancelo un concepto como compensación de manera amistosa. Ahora bien; de las pruebas aportadas por la parte demandada y de la valoración que esta juzgadora le otorgo a la declaración de parte, esta pudo juzgadora pudo ocnstatar que la relación de trabajo termino por renuncia y que el trabajador recibió un monto equivalente a la indemnización de despedido, Art. 92 de la LOTTT, igual al monto de las prestaciones sociales, en tal sentido considera esta juzgadora que las partes acordaron poner fin a la relación de trabajo por voluntad de las partes, tal y como lo establece el Art. 76 de la LOTTT y que pactaron una bonificación que compensen dicha finalización, toda vez que el trabajador reconoció en la audiencia que se retiro y que se negó a trabajar en los turnos solicitados y la empresa le ofreció un pago, el cual recibió de manera satisfactoria. Por lo tanto se declara que las partes por medio de mutuas concesiones acordaron poner fin a la relación de trabajo, siendo la autonomía de la voluntad de las partes, uno de los principios fundamentales del derecho del tarbajo. Por lo tanto, visto que privo la voluntad de las partes considera esta juzgadora la improcedencia de las indemnizaciones de despido por las razones antes expuestas. Así se Decide

En cuanto a la Jornada de trabajo, que cumplía una jornada de trabajo mixta, en un horario de 11:00am hasta la 3:00pm y luego de 7:00pm a 12pm. Tenia los lunes y martes libre. Así se establece.-

De la Composición Salarial: En cuanto a la composición salarial la parte actora alega en su escrito libelar que estaba comprendido por un salario básico mensual, el cual de las pruebas aportadas a los autos esta juzgadora pudo determinar que se correspondían con los salarios mínimos de ley. , mas Porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio de equivalente a 6 puntos, que sobre esto ultimo la demandada nada dijo, por lo que debe tenerse como los puntos que recibía el trabajador, mas el derecho a percibir Propinas, el último de Bs. 1500,00 mas Bono nocturno mensual mas días feriados, domingos, para un ultimo salario promedio de Bs. 25.607,07. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia oral de juicio, negó los hechos invocados por el accionante; que lo cierto es, que el actor devengaba un salario base mensual ultimo de Bs.11.896.931 , señalando en la audiencia de juicio que todos los conceptos demandados estaban tasados, tanto el porcentaje del 10% ,mas el derecho de percibir propinas mensuales las cuales están tasadas de conformidad a la cláusula 55 y 56 del contrato colectivo.
Ahora bien, vistas las pretensiones formuladas por las partes este Juzgado considera que en el presente punto al no haber una controversia con respecto a la forma del salario ya que ambas partes aceptan como cierto que el trabajador tenia un salario mixto, compuesto por una parte fija (equivalente a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional y una parte variable compuesta por el (10)% sobre el consumo más propinas, mas un bono nocturno, mas domingos laborados, sino que la controversia se corresponde a la forma como esta compuesta la parte variable del salario, ya que la demandada indica que los montos señalados por el actor son falsos, a los fines de resolver el presente punto este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Primero observa esta sentenciadora que la parte fija del salario devengada por el actor se corresponde a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo nacional decretados durante la vigencia la relación laboral, siendo el ultimo salario básico mensual a la fecha de la terminación de la relación laboral, mas aquella percepción por bono nocturno, domingos laborados, como se evidencia de los recibos de pagos que cursan en autos.
Ahora con respecto a la parte variable el actor señala que el derecho de percibir Propinas es de Bs.1.500,00 mensuales según lo señalado en audiencia y del cuadro de propinas que se expresa en el libelo de la demanda( folio 3); la parte demandada señalo que el pago del concepto 10% y propina se encuentra tasado, según lo establecido en la convención colectiva, por su parte la demanda negó dicha cantidad que lo cierto es que la misma esta tasada por convención colectiva en Bs. 210. El tal sentido esta sentenciadora observa de la convención colectiva de trabajo que rige a los Restaurante de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, clubes, Casinos Entretenimientos, mantenimientos sus similares y conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM) siendo esta aplicable al presente caso donde se desprende lo siguiente:
CLAUSULA 55: PROPINAS. Las empresas convienen y reconoce la cantidad de SIETE BOLIVARES (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, mesoneros y Barman para el arreglo de los trabajadores que reciban el DIEZ (10%) las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y el preaviso de cada uno de los trabajadores, al momento de ser liquidados cada concepto ya aquí estipulado por la presente cláusula los trabajadores recibirán dicho monto tasado en este Promedio diario.”
En virtud de la cláusula antes transcrita esta sentenciadora debe establecer que el derecho a percibir propinas se encuentra debidamente TASADAS siendo esta a siete Bolívares (Bs. 7,00) diarios que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, mesoneros y Barman para el arreglo de los trabajadores que reciban el DIEZ (10%) por ciento, que multiplicado por 30 días mensual es igual a Bs. 210, en consecuencia se tienen como ciertos, el monto señalado por la parte demandada, por dicho concepto, todo ello conforme a la cláusula 55 de la Convención Colectiva., no obstante no se evidencia de autos su cancelación, por lo que esta sentenciadora ordena su pago desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma, el cual se realizara por experticia complementaria.Debiendo señalar esta Juzgadora que a los fines de la realización de los cálculos se tendrá como parte del salario. Así se Establece.-
En cuanto al monto correspondiente al 10% sobre el consumo, la parte actora señala por dicho concepto un ultimo monto de Bs. 9.400,00 mensuales, por su parte la demandada niega la cantidad alegada por el actor, señalando que dicho concepto igualmente fue convenido por convención colectiva de conformidad con la cláusula 57 el cual se encuentra tasado, la partes actora señalo al tribunal, que al trabajador correspondían seis (6) puntos sobre dicho alegato la demandada nada dijo, por lo que se tiene como admitido lo dicho por el al trabajador.
De los recibos de pagos no aparece aparecen los puntos el monto del porcentaje 10%, y que fueron valorados por este tribunal, esta juzgadora no puede apreciar los puntos correspondientes par proceder a su tasación. Ahora bien; vista que la demandada nada probo que la favoreciera sobre este punto debe tenerse como porcentaje de 6 puntos sobre el 10% el señalado por el actor, Visto que la demandada no cumplió con la carga de señalar al tribunal en la contestación cuantos puntos tenia derecho el trabajador condena a razón sólo en cuantos a los meses que no se encuentran reflejados en los recibos. A razón de bolívares 25 diarios, sobre los meses que no se encuentran reflejados en los recibos. Así se decide.
En tal sentido quien decide, nuevamente se remite al contenido de la convención colectiva en su cláusula 56 el cual establece:
CLAUSULA 56 DIEZ POR CIENTO (10%) Las empresas convienen en informarle a cada concesionario que debe recargar en el servicio de comestibles y bebidas a su clientes y socios, el 10% en restaurante, bares se efectuara de la siguiente manera: A) el ochenta y cinco por ciento (85%) del DIEZ POR CIENTO (10%) para los cargos de: Capitanes, Barman, Mesoneros, ayudantes de Cocina, Cocineros (B) EL QUINCE POR CIENTO (15%) Chef, la mismas por ciento sobre el En cuanto al Diez (10%) que se le cobran a los clientes por el servicio (…). Vertrabajadores de 7 puntos (50 )bs diario; 6 puntos, (25)bs diario (…)
Establecido todo lo anterior procede quien decide a determinar los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar:
De la Prestación de Antigüedad: Se condena la cantidad de 15 días trimestrales. Art 142 le la LOTTT. Total 142 días de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y Art. 71 del RLOT, para lo cual el experto deberá determinar el monto que por dicho concepto le corresponde al accionante, de conformidad con lo establecido en el literal A y B, aunado a dicho calculo deberá realizarse el calculo establecido en el literal C ejusdem, y una vez obtenido ambos montos se cancelara al accionante el monto que resulte superior. Dicho calculo deberá ser realizado por un experto contable para lo cual considerara, el salario integral devengado mes a mes, en el cual se incluye salario fijo, salario variable (derecho a percibir propinas), bono nocturno, y la incidencia de la parte variable en los días de descanso y domingos, y las horas extraordinarias devengadas por el accionante, una vez obtenido el salario normal, se le deberá adicionar la alícuota de utilidades y bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 131 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Debiendo el experto deducir lo que el trabajador recibió por adelanto de prestaciones sociales. Así se decide.-
Sobre el monto que resulte a pagar deberá condenarse el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal F. Así se decide.-
Una vez que el experto determine el salario percibido por el trabajador, deberá calcular las diferencias en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se decide.

De las Indemnizaciones por despido Injustificado: Como quiera que con anterioridad esta juzgadora estableció que no procedía esta causal se declara su improcedencia. Así se decide.
Del Bono Nocturno: Respecto al recargo por bono nocturno, la parte actora señala en su escrito libelar que la demandada no le pago la diferencia por el bono nocturno durante toda la relación laboral que la demandada a los fines de calcular dicho concepto . No obstante esta juzgadora observa que de los recibos de pagos, el trabajador percibió bono nocturno en ambas quincenas, lo que hace inferir a esta juzgadora que se le cancelaba durante todo el mes. Es tal sentido esta juzgadora condena el pago en base al 30% por ciento dicho concepto con el salario del valor de percibir propinas así como el recargo del 10%. Por su parte la demandada negó que su representada adeude cantidad alguna por dicho concepto. De las pruebas aportadas al proceso observa esta que la parte demandada a los fines de calcular dicho concepto, solo consideró el 30% sobre el salario fijo mensual durante toda la relación laboral en tal sentido siendo que desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma, el accionante tenia un horario en el cual laboraba mas 4 horas nocturnas de lunes, martes, viernes, sábados y domingo, tomando en cuenta lo establecido en el articulo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras, debiendo en primer lugar dividir el monto de Bs. 210 entre 30 días y el monto por valor de la propina diaria su vez el resultado dividirlo entre 7,5 horas diarias como jornada mixta, y sobre el monto que resulte adicionar el 30% de bono nocturno y multiplicarlo por la cantidad de horas nocturnas laboradas por el accionante diariamente señaladas ut supra. Así se decide
De los días Domingos y feriados:
En cuanto a los días feriados y domingos la parte actora reclama el pago de una diferencia de bolívares 117.588,51 , Por su parte la demandada niega y rechaza que su representada adeude cantidad alguna por dicho concepto por cuanto los domingos laborados. De las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pagos los cuales este tribunal les confirió valor probatorio, se observa que la demandada canceló al actor los feriados, con el salario básico y no se evidencia el monto de propina ni 10% ni recargo por bono nocturno por lo tanto se ordena la realización de una experticia complementaría a cargo de un único experto, quien realizara el respectivo calculo a los efectos del salario integral, sin embargo siendo que para dicho calculo no considero lo correspondiente al derecho de percibir propina, y el monto del porcentaje del 10% de 33,33 diario, resulta procedente a favor del actor una diferencia en tal sentido, dicho calculo deberá ser realizado igualmente mediante experticia considerando el recargo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dicho calculo deberá ser realizado tomando en cuenta cada uno de los domingos habidos durante la existencia de la relación laboral, como se desprenden de los recibos de pagos Así se decide.-

Intereses Moratorios y Corrección Monetaria
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:
Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.
Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.
Se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.
Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, desde la fecha de notificación de la demandada 07/10/2014, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se Establece.

VII
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JUAN JOSE GIL AGUILAR contra la entidad de trabajo INVERSIONES 0209 C.A (FONDO DE COMERCIO DA DINO RISTORANTE) ambas partes identificadas en los autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso, de conformidad con el art. 59 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, así como los intereses moratorios y la indexación monetaria, los mismos serán calculados por un experto contable el cual será designado por el Tribunal ejecutor, quien deberá deducir lo percibido por el trabajador por adelanto de prestaciones sociales, probado a los autos.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015) Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

ABG. BEATRIZ PINTO COLMENARES
LA JUEZ
ABG. VIVIANA PÉREZ
LA SECRETARIA

En la misma fecha dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior decisión.-
ABG. VIVIANA PÉREZ
LA SECRETARIA

Exp. AP21-L-2015-000076
Una (1) pieza Principal
BP/VP/kdcp.-