REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente Nº 9724 Mediante escrito presentado en fecha 08 de diciembre de 2015, por la ciudadana IRAIS MARGARITA FLORES VALDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.642.981, asistida por la abogada JASMIN ARELIS FLORES VALDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.791, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar, en contra del acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT/DDS/ORH/DRLN/-2015-E-0006686, de fecha 28 de octubre de 2015, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Asignado por distribución a este Juzgado Superior, consta en nota de secretaría que corre inserta al folio 15, que en fecha 14 de diciembre de 2015, se recibió el recurso formándose expediente bajo el No. 9724. DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente acción, en virtud de lo cual se observa de la lectura de dicho recurso, que el mismo se interpone en contra del acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT/DDS/ORH/DRLN/-2015-E-0006686, de fecha 28 de octubre de 2015, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual dicho órgano decidió remover y retirar a la querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario (Grado 14), adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central. Siendo ello así, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 259 Constitucional, que establece: “(…) Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para (…) disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa (…)”, en consonancia con lo previsto en el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual señala que “(…) Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de (…) Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley (…)”, y el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que indica “(…) Corresponderán a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular (…) Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar a la administración pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública (…)” (Resaltado añadido); y visto que los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos, representan la Primera Instancia en materia funcionarial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado se declara competente para conocer en primera instancia, del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide. DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Declarado lo anterior, resulta imperativo para esta Juzgadora hacer referencia a la Sentencia No. 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: ALEXANDER JOSÉ OCHOA ROJAS en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA), la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que a los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación acorde con el criterio establecido por la misma Sala en sentencia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO), que señala que una vez admitida la causa principal, debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el aludido fallo, la Sala estableció lo siguiente: “…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…) Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide”. Al respecto, es preciso indicar que conforme al criterio antes expresado, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la querellada, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada. Así se decide. De modo que, atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar, previas las siguientes consideraciones: Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.” “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Resaltado añadido) En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que el amparo cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad; la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-; la ponderación de los intereses generales; y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar. En tal sentido, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez debe verificar la existencia de un “proceso principal”, salvo que se trate de tutela cautelar extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros. Asimismo, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la tutela cautelar, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la cautelar resulta admisible. En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.(Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses que merecen tutela y constituye un cálculo de probabilidad. Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares”-amparo cautelar-adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: 1. Sostiene la querellante que el acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT/DDS/ORH/DRLN/-2015-E-0006686, de fecha 28 de octubre de 2015, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le removió y retiro del cargo de Profesional Aduanero y Tributario (Grado14), adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, que venía ejerciendo en la Administración en calidad de titular, vulnera sus derechos y garantías constitucionales del derecho al trabajo y a obtener por derecho social una pensión por jubilación. 2. Asimismo, señala la querellante haber laborado por veintitrés años y cuatro meses en la Administración, y sin embargo, alega que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), decidió en “(…) franco desacato a la Ley (…), en evidente abuso de autoridad (…)”, removerla del cargo en vez de proceder a tramitar una jubilación especial de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo que alega vulnerarle su derecho a la jubilación y a la seguridad social. 3. Finalmente, la querellante solicitó le fuese decretada “(…) una medida cautelar de amparo a la seguridad social y en consecuencia se ordene mantener la vigencia de la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad que incluya el grupo familiar, en virtud del fomus bonis iuris evidenciado en el caso de marras (…)”. De los argumentos esbozados por la parte querellante, sobre los cuales sustenta su solicitud de amparo cautelar, se desprende que se encuentran fundamentados en el artículo 6 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, análisis éste último que le está vedado realizar a quien decide, por estar este Tribunal actuando en sede constitucional, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 492, de fecha 31 de mayo de 2000, (caso INVERSIONES KINGTAURUS, C.A), refiriéndose en todo caso a vicios de legalidad en el procedimiento, que indudablemente no corresponden a una infracción directa y grosera del Texto Constitucional. Así pues, visto que parte de los alegatos explanados por la accionante, que dan origen, a su decir, a la violación de las normas de rango constitucional, se han fundamentado en parte invocando una norma de primer grado, como lo es el artículo 6 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo cual conllevaría necesariamente a la revisión de tal norma infraconstitucional, es además el fundamento de la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado. De modo que, se reitera, le está vedado hacer a este Juzgado en sede constitucional, en razón de lo imperativo de confrontar directamente el hecho, acto u omisión presuntamente lesivo, con las normas fundamentales que se denuncian como conculcadas, pues la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu, es por lo cual quien decide afirma, que lo realmente determinante para resolver acerca de la denuncia formulada es que exista una violación directa a una norma fundamental y no de primer grado, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance, convirtiéndose en un mecanismo ordinario del control de la legalidad. En este sentido, cabe destacar que en definitiva la acción de amparo está reservada a situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, mas no de regulaciones legales o sublegales, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Por todo ello, y en virtud del criterio reiterado de este Tribunal esbozado en las decisiones antes señaladas, este jurisdicente forzosamente debe desestimar los fundamentos invocados por la querellante con base a la norma infraconstitucional planteada, y declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide. DE LA ADMISIBILIDAD Declarada improcedente la acción de amparo cautelar, pasa de seguidas esta Juzgadora a resolver sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de la siguiente manera: Visto que al no verificarse en la presente causa ninguno de los supuestos de inadmisibilidad señalados en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, cítese mediante Oficio al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo se indica que de conformidad con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 81 y 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días despacho siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma. (Vid. Sentencia, No. 00361, de fecha 19/03/20014, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Líbrese Oficio.- Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Notifíquese mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República, de la querella funcionarial interpuesta en contra del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y anéxese a este último copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrese Oficio.- A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer de la presente acción, conforme a la presente providencia. Segundo: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, conforme a la motiva de la presente providencia. Tercero: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRAIS MARGARITA FLORES VALDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.642.981, asistida por la abogada JASMIN ARELIS FLORES VALDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.791, en contra del acto administrativo contenido en el oficio No. SNAT/DDS/ORH/DRLN/-2015-E-0006686, de fecha 28 de octubre de 2015, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Cuarto: Se ORDENA cITAR al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, conforme a la presente providencia. Quinto: Se ORDENA notificar al ciudadano Procurador General de la República, conforme a la presente providencia. Publíquese, regístrese y practíquese las citaciones y notificaciones ordenadas. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. LA JUEZA SUPLENTE, ANA VICTORIA MORENO EL SECRETARIO, JESÚS ESCALONA CARBALLO En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº EL SECRETARIO, JESÚS ESCALONA CARBALLO Exp. Nº 9724. AVM/jec/vp.