TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007660

En fecha 10 de abril de 2015, la ciudadana GLENDA ELENA GONZÁLEZ SARDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.567.508, asistida por el abogado Julián Domitilo Schussler Guía, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.466, interpuso querella funcionarial contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº PRES-0013, de fecha 13 de enero de 2015, dictado por la Presidenta del Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 11 de mayo de 2015, en virtud de la designación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de abril de 2015, y posterior juramentación el día 29 de abril de 2015, del Abogado ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO como Juez Provisorio de este Juzgado Superior, se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 30 de junio de 2015, las abogadas Laura Lanza Baptista y Antonella Giorgini Roselli, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.774 y 103.623, en su carácter de apoderadas judiciales del Instituto de Movilidad Urbana del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación a la presente querella.
Ahora bien, a los fines de emitir pronunciamiento en extenso, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar las actas que conforman el presente expediente, y al respecto observa:
I
ALEGATOS DE LA QUERELLANTE
En el escrito libelar, el apoderado judicial de la parte recurrente expuso que comenzó a prestar servicios “…en fecha 1° de junio de 1993 en la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en el cargo de Analista de Personal I, hasta el mes de enero de 1995; posteriormente, por ascenso ejerc[ió] el cargo de Analista de Personal II desde febrero de (…) 1995; luego desempeñ[ó] por ascenso el cargo de Analista de Personal III, hasta el 30 de septiembre de 1998. Obsérvese que todos los cargos enunciados son de carrera”
Señaló que reingresó a la Administración Pública Municipal “…específicamente en el Instituto Autónomo de Transito (sic), Transporte y Circulación del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, hoy Instituto de Movilidad Urbana en fecha 9 de febrero de 2004, en el cargo de Analista de Personal I, (…)ejerc[ió] por encargaduría el cargo de Jefe de Departamento de Bienestar Social, (…), paralelamente al ejercicio de la encargaduría, fu[e] ascendida al cargo de Analista de Personal II, (…); en fecha 1° de enero de 2007, fu[e] ascendida al cargo de Jefe de Departamento de Educación y Adiestramiento. Como [se] podrá observar (…), hasta este cargo (…), todos siguen siendo cargos de carrera”.
Indicó que “…en fecha 16 de agosto de 2009, (…), fu[e] ascendida al cargo de Directora de Educación y Seg. Vial; siendo ratificada en el indicado cargo en fecha 16 de marzo de 2001, hasta el 13 de enero de 2015, fecha en la cual la Presidenta del Instituto de Movilidad Urbana [le] notifica [su] remoción y retiro del señalado cargo”.
Manifestó que “…a pesar que el Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, estaba en plano (sic) conocimiento de [su] situación de funcionaria de carrera, procedió a remover[la] y retirar[la], infringiendo [su] estabilidad como funcionaria de carrera, siendo el deber inequívoco de la Administración Municipal Descentralizada, dada [su] condición, haber[le] aperturado (sic) un procedimiento y constatado el supuesto o justificación válida proceder a remover[la] y retirar[la] y no de la forma ilegal como lo hizo”.
Alegó la violación del principio de globalidad de la decisión o principio de congruencia, por cuanto la Administración se basó para retirarla “…en que no ingres[ó] como lo establece el artículo 146 de (sic) Texto Constitucional de 1999, si (…)ingres[ó] en el año de 1994, estando en vigencia primero la Constitución de 1961 y el criterio de funcionario de carrera de hecho, aunado al hecho de [sus] ascensos, lo cual hace más patente [su] condición de funcionaria de carrera…”.
Acotó que en su caso particular “…no tenía atribuciones y funciones que implican una jerarquía; poder de decisión; administración y dirección, elementos estos que determinan la calificación o catalogación de un cargo como de alto nivel; por ello, a [su] juicio, vicia de nulidad el acto administrativo impugnado por estar afectado del vicio de incongruencia…”.
Denuncia que el acto administrativo mediante el cual se le remueve y retira de su cargo basándose en que no se evidencia de las actas su condición de funcionario de carrera “…está fundado en falso supuesto, lo cual afecta en su causa y base legal. El falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho o de derecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión. La denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con precisión en qué parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio”.
Afirmó que “…cuando la Presidenta del Instituto querellado indica en su acto administrativo que ‘(…) no se evidencia haber ingresado a la Administración Pública en la forma establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…),’ pero es el caso que vengo ejerciendo cargos dentro de la Administración Pública Municipal Centralizada y Descentralizada desde el año de 1994, es decir, bajo unas condiciones distintas y establecidas en la extinta Ley de Carrera Administrativa, ordenamiento jurídico éste que disponía que para adquirir la condición de funcionario de carrera debía ejercer el cargo por más de seis (6) meses, lo que, a todas luces no se elimina por la entrada en vigencia, en primer lugar de una nueva Carta Magna, y en segundo lugar por una nueva Ley (Ley del Estatuto de la Función Pública), sino que los mismos están estrechamente vinculados con [su] continuidad como funcionaria pública de carrera, por lo cual la Administración Municipal Descentralizada al desconocer o simplemente omitir lo anterior, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, viciando de nulidad el acto administrativo que da origen a la presente acción”.
Refirió que “…de una simple interpretación lingüística del numeral 8 del artículo 20 (sic) antes mencionado, el cargo de Directora dentro de un Instituto Autónomo será catalogado como lo indica la norma, pero si hacemos no solo una interpretación lingüística, sino gramatical y sistemática, para ser clasificado dicho cargo como de Alto Nivel, debe ser concatenado indefectiblemente con las funciones, atribuciones, nivel de comprometer, autonomía de decisión y poder de dirección, así como el manejo de presupuesto”.
Sostuvo que “…las funciones que realizaba eran las ordenadas por la Presidenta del Instituto querellado; las atribuciones que detentaba [le] fueron señaladas por la citada funcionaria, es decir, no realizaba funciones que no fueran previamente aprobadas por la Presidencia del Instituto, no ejecutaba atribuciones que no [le] fueran indicadas por la máxima autoridad, no ingresaba ni egresaba al personal que laboraba [con ella], ellos dependía (sic) directamente de la Presidencia del Instituto”.
Narró en relación con el nivel comprometedor de la Administración Descentralizada Municipal que “…como indica de manera expresa el cargo que detentaba, [fue] la Directora de Educación y Seguridad Vial, dicha denominación de cargo por si misma (manteniendo una interpretación gramatical y sistemática) manifiesta cuales eran [sus] funciones y atribuciones, a saber: dirigía la orientación, inducción, ilustración, enseñanza y capacitación de los actores del escenario vial (peatones, conductores y pasajeros), sobre los conceptos relacionados en materia vial adecuada y ajustada al ordenamiento jurídico. Al mismo tiempo, en cuanto a seguridad, promovía el uso correcto de todos los dispositivos de seguridad y de los equipos móviles (celulares), e incluso se les proporcionaba los números de asistencia en casos de accidentes”.
Precisó que “…de ninguna forma [sus] actuaciones como Directora de Educación y Seguridad Vial, podían ni pueden comprometer a la Administración Pública Descentralizada Municipal, solo por el hecho indiscutible que todo lo relacionado con dicha Dirección de Educación y Seguridad Vial es de dominio público, misiones -educación y seguridad vial- que no exteriorizan que el cargo pueda ser considerado de Alto Nivel”.
Explicó que en cuanto a la toma de decisiones “…no tenía dicha atribución, todos los planes de trabajo de la Dirección de Educación y Seguridad Vial debían ser presentados obligatoriamente a la Presidencia del Instituto, quien es la única que tiene la facultad y potestad para, en caso afirmativo, aprobarlos, poco importaba [su] condición, debido al hecho que era ella, como máxima autoridad del Instituto quien posee, (…) la facultad y potestad para decidir que se hacía y que no, motivo por el cual no [se está] en presencia de otro requisito para considerar al cargo detentado por [ella] como de Alto Nivel, por lo que solicit[a] la nulidad del acto administrativo que aquí impugn[a]”.
Consideró en cuanto al manejo de presupuesto que “…dicha Dirección nunca ha manejado presupuesto alguno, requisito que demuestra que a pesar de estar intitulado el cargo como Directora, el mismo no puede ser considerado intrínsecamente como tal, por no cumplir con todos los presupuestos señalados anteriormente…”.
Esgrimió que “…la Administración Municipal Descentralizada, haciendo uso de su discrecionalidad, dicta un acto de remoción y retiro, actuación que no puede ser concebida separada del principio de legalidad, conforme al cual aquélla somete su conducta a las normas jurídicas establecidas y reguladoras de la misma. Al imponer una sanción en un grado más alto al que corresponde permite concluir la mala aplicación de la ley. La Administración no puede actuar arbitrariamente o desproporcionadamente, falseando la verdad, pues ello conduce a una desviación de poder, que constituyen los límites de los actos discrecionales. Por lo cual el acto administrativo de remoción y retiro se encuentra afectado de nulidad…”.
Agregó que “…para el momento de [su] remoción y retiro, ejercía el cargo de Delegada de Prevención elegida y ratificada por la Presidenta del Instituto querellado, por ello, consideró en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto [fue] elegida por el Instituto para representarlo en el Comité de Seguridad y Salud Laboral, esto lo alegado por cuanto la mencionada ley es taxativa en cuanto a que los delegados de prevención no [pueden] ser despedidos, utilizando términos propios de la materia laboral, lo cual significa, en materia funcionarial removidos o destituidos, sin cumplir el procedimiento expresamente determinado en el aludido artículo 44”.
Adujo que “…al no hallarse una exclusión evidente de una parte de los delegados de prevención, (…), elegida por el Instituto querellado, el procedimiento para remover[la] y retirar[la] de [su] cargo y lugar de trabajo, es sin lugar a dudas, el definido en el aludido 44, y al no cumplirse con este requisito legal, se ha configurado un vicio de ilegalidad que inficiona de nulidad absoluta el acto administrativo aquí recurrido”.
Finalmente solicitó se declare la nulidad de acto administrativo contenido en el Oficio N° PRES-0013 de fecha 13 de enero de 2015, dictado por la Presidenta del Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y su consecuente reincorporación al cargo que ocupaba al momento de su remoción y retiro.
Igualmente solicitó se le paguen todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, con las variaciones que en el tiempo tenga además de los beneficios socioeconómicos que percibía por ley y los establecidos en la convención colectiva.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 30 de junio de 2015, las representantes del Ente querellado consignaron su escrito de contestación, en el cual alegaron que “…incurre en un error la querellante al interpretar la naturaleza propia del acto de remoción del cargo de alto nivel de Directora de Educación y Seguridad Vial del Instituto de Movilidad Urbana del Municipio Chacao que ésta ejercía, ya que se trata de un acto administrativo emanado de la Administración Pública en ejercicio de las potestades que le son conferidas por la propia normativa legal que rige la materia funcionarial, al tratarse de un cargo de Alto Nivel, en este sentido, no es menester iniciar procedimiento alguno, como sería el caso, por ejemplo, de iniciar una averiguación para determinar responsabilidad disciplinaria de un funcionario, que dependiendo de la gravedad de los hechos conlleva como consecuencia su ‘destitución del cargo’, lo cual repetimos no ocurre (…) al estar en presencia de una remoción y retiro de un cargo de Alto Nivel”.
Precisaron que “…la condición jurídica de un funcionario o funcionaria de carrera no se extingue sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria sea destituido, tal como lo establece el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir que sea comprobada y declarada su responsabilidad en un procedimiento disciplinario. Sin embargo, ello no significa que quien haya ingresado a la Administración Pública como funcionario o funcionaria de carrera, con el devenir del tiempo no pueda ocupar un cargo de Alto Nivel, como el caso de la querellante, en el cual le es aplicable, tal como ha sido ampliamente explicado en el presente escrito de contestación, conforme al articulado de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a los cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se incluyen los cargos de Alto Nivel”.
Explicaron que “…acorde a lo establecido en la citada normativa ha establecido claramente nuestros órganos jurisdiccionales, (…) el tratamiento jurídico que se le debe dar a los funcionarios de alto nivel, los cuales son considerados de libre nombramiento y remoción, siendo taxativa la norma al señalar cuáles cargos deben ser considerados bajo esta denominación”.
Señalaron que “…confunde la querellante estos cargos [de Alto Nivel] con los denominados cargos de ‘confianza’, siendo que para el primer supuesto, es decir, para los funcionarios o funcionarias de Alto Nivel, basta la denominación y jerarquía del cargo dentro de la estructura organizativa del ente público para clasificarlos como de libre nombramiento y remoción conforme están discriminados de forma expresa en la Ley, de allí que su tratamiento jurídico es distinto al cargo de ‘Confianza’. En este sentido, los cargos de alto nivel son doce (12). Es meritorio indicar que dichos cargos tiene carácter de dirección política, planifican, programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental en un momento determinado”:
Indicaron que “[n]o es posible considerar de ninguna forma que [su] representado haya violentando, vulnerado o inobservado principios de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación que en todo caso se refieren a la obligación que tiene la Administración Pública de considerar hechos o alegatos del funcionario para determinar si procede o no una decisión dentro de un procedimiento administrativo o resolver asuntos sometidos a su consideración, siendo esta situación totalmente diametral a la naturaleza discrecional y unilateral de la Administración Pública de remover libremente a los funcionarios de (sic) ejercen cargos de Alto Nivel, máxime cuando es la propia Ley la que determina expresamente la forma de separar a un funcionario de un cargo de Alto Nivel…”
Consideraron que “…la situación jurídica que orienta el presente juicio de ninguna forma se refiere a consecuencias jurídicas que puedan ser calculadas o promediadas sobre algún baremo o medida, tal y como sería el caso por ejemplo de sanciones pecuniarias (multas) establecidas en la Ley de Transporte Terrestre o en el caso de penas corporales de privación de libertad, establecidas en el Código Penal en las cuales el legislador establece para el primer supuesto, montos mínimos y máximos expresados en unidades tributarias (U.T.) y para el segundo supuesto, tiempo mínimo y máximo de la pena, siendo que el funcionario actuante, en ambos casos, haciendo uso de su poder discrecional, promedia con base a las circunstancias atenuantes o agravantes, tanto el monto de la multa como el tiempo de privación de libertad”:
Argumentaron que “…la Ley del Estatuto de la Función Pública de forma expresa establece el acto administrativo de efectos particulares de Remoción, como única forma para la Administración Pública separar a un funcionario de Alto Nivel de su cargo, ello en pleno ejercicio de su potestad y discrecionalidad legalmente atribuidas, por ello no es posible concebir desproporción en el acto de remoción impugnado”.
Sostuvieron, en relación con la denuncia de violación de la inamovilidad laboral por cuanto ejercía el cargo de Delegada de Prevención elegida y ratificada por la Presidenta del Instituto querellado, que “…no es aplicable a la querellante…” por cuanto “…el patrono ‘designa’ a su (s) representante (s) ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral; de allí que no se trata de una ‘elección’, tal como lo afirma la querellante en su demanda, caso contrario es el caso del delegado o delegad de prevención y salud, el cual es electo por los trabajadores y trabajadoras, en consecuencia el patrono designa ‘representantes’ y no ‘delegados’. Es decir, la querellante se desempeñaba como representante del patrono ante el Comité de Seguridad y Salud Laboral por designación de la Presidenta (…) y no como Delegada de Prevención y Salud del referido Comité, como pretende ilegítimamente ser reconocida la demandante, ya que no fue elegida por los trabajadores y trabajadoras…”.
Manifestaron que “…es una atribución del Delegado (a) realizar actividades conjuntamente con el Representante del Patrono, en este sentido queda demostrado que la querellante se desempeñó como representante del patrono en el Comité de Seguridad y Salud Laboral”.
Sostuvieron que “…el hecho de desempeñarse como Representante del Patrono en el Comité de Seguridad y Salud Laboral de [su] representado, constituye una prueba indubitable que la querellante prestaba funciones en un cargo de Alto Nivel, como lo era Directora de Educación y Seguridad Vial del Instituto de Movilidad Urbana del Municipio Chacao”.
Finalmente solicitó se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, el cual tiene su sede y funciona en la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del escrito libelar entiende claramente este Juzgado que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº PRES-0013, de fecha 13 de enero de 2015, dictado por la Presidenta del Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
Al respecto, alegó la representación judicial de la querellante que en su caso “…no tenía atribuciones y funciones que implican una jerarquía; poder de decisión; administración y dirección, elementos estos que determinan la calificación o catalogación de un cargo como de alto nivel; por ello, a [su] juicio, vicia de nulidad el acto administrativo impugnado por estar afectado del vicio de incongruencia…”.
En el presente caso, aprecia este Juzgado que al folio 12 del expediente judicial corre inserta copia de la planilla antecedentes de servicio de fecha 03 de marzo de 2015, expedida por el Instituto querellado, en la cual se puede verificar como cargo de egreso de la hoy querellante el de Directora de Educación y Seguridad Vial, igualmente al folio 157 del expediente administrativo corre inserta copia de la planilla Movimiento de Personal de fecha 16 de marzo de 2011, suscrita por el Presidente del Instituto querellado, mediante la cual se aprueba el reingreso de la hoy querellante en el cargo de Directora de Educación y Seguridad Vial, asimismo el folio 156 del expediente administrativo riela copia del nombramiento de fecha 16 de marzo de 2011 de la ciudadana Glenda Elena González Sarda, en el cargo de Directora de Educación y Seguridad Vial; al folio 155 del mismo expediente se observa copia del Punto de Cuenta de fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual el hoy Presidente del Instituto querellado aprueba el reingreso de la hoy querellante al cargo de Directora de Educación y Seguridad Vial; al folio 133 corre inserta la Constancia de Egreso del Trabajador de fecha 11 de mayo de 2015, emitida por el portal electrónico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde pueden leerse como causa de egreso Retiro de Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, Cargos 99. Del mismo modo, al folio 71 del expediente judicial corren inserta copia certificada del Listado de Información del Registro de Información de Cargos de fecha 15 de enero de 2015, correspondiente a la nómina de Alto Nivel, en el cual se encuentra el cargo de Director de Educación y Seguridad Vial con el código 14011, ocupado para ese momento por la ciudadana González Sarda Glenda Elena.
En este punto, considera este Juzgado pertinente pronunciarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante denominado “Directora de Educación y Seguridad Vial”, y al respecto el ordinal 12° del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contempla lo siguiente:
“…Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
(…omissis…)
Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía” (destacado de este Juzgado).

Ahora bien, vistas las documentales que conforman el presente expediente y el contenido del artículo supra transcrito, no queda duda para este Tribunal que el cargo que ostentaba la hoy querellante para el momento de su remoción y retiro era un cargo de Alto Nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que se declara improcedente el alegato de la parte actora relacionado con la condición de Alto Nivel del cargo de Directora de Educación y Seguridad Vial. Así se decide.
En cuanto al alegato de la parte querellante referido a que no se tomó en cuenta su condición de funcionario de carrera al momento de removerla y retirarla del Instituto querellado, la representación judicial del Ente alegó que “ciertamente la condición de funcionario o funcionaria de carrera no se extingue sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria sea destituido, tal como lo establece el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Sin embargo, ello no significa que quien haya ingresado a la Administración Pública como funcionario o funcionaria de carrera, con el devenir del tiempo no puede ocupar un cargo de Alto Nivel, como el caso de la querellante”, por lo que entiende este Juzgado que la Administración acepta el hecho de que la ciudadana Glenda Elena González Sarda ostentaba la cualidad de funcionaria de carrera antes de ser designada como Directora de Seguridad Vial. Así se declara.
Visto que la Administración no niega el ingreso como funcionaria de carrera de la hoy actora y que de las actas que conforman el presente expediente se observó al folio 15 del expediente judicial, copia simple de la planilla Antecedentes de Servicio (FP-06) de fecha 03 de marzo de 2011, emitida por la Alcaldía del municipio Chacao donde se indica que la ciudadana Glenda Elena González ingresó el 01 de junio de 1993, como empleada fija al cargo de Analista de Personal I y egresó por renuncia el 15 de julio de 1998 al cargo de Analista de Personal II. Visto que al folio 140 del expediente administrativo, cursa copia del Punto de Cuenta N° P-035/062005 de fecha 20 de junio de 2006, mediante el cual la presidencia de la Policía de Circulación del municipio Chacao aprueba la reclasificación de la hoy querellante de Analista I a Analista II, adscrita a la Dirección de Personal a partir del 01 de julio de 2006; al folio 139 del expediente administrativo, riela copia del nombramiento de fecha 01 de julio de 2006, mediante el cual se designa a la hoy actora en el cargo de Analista de Personal II; al folio 135 del expediente administrativo, consta copia del nombramiento de fecha 09 de febrero de 2004, mediante el cual se designa a la hoy actora en el cargo de Analista de Personal I, no queda duda para quien aquí Juzga la condición de funcionario de carrera de la hoy querellante.
Ahora bien, siendo que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de sus cargos, no tienen derecho a la estabilidad de la cual gozan los funcionarios de carrera, la Administración para separarlos debe dictar un acto administrativo debidamente motivado y notificado que fundamente su remoción, incluso, debe verificarse en el respectivo expediente administrativo, si el funcionario, previa designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, había adquirido la condición de funcionario de carrera, caso en el cual, debe pasar a disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los fines de gestionar su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Asimismo, de ser infructuosa la reubicación procederá el retiro, mediante acto motivado y notificado, ello con el objeto de respetar el derecho a la defensa y al debido proceso.
De lo anterior se desprende, que si bien es cierto que al ejercer un cargo de Alto Nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, la Administración no está obligada, a efectos de la remoción, al seguimiento de procedimiento disciplinario alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que, siendo la accionante funcionario de carrera, para proceder al retiro del cargo ejercido mediante el acto recurrido, la Administración debió en primer lugar remover al funcionario público afectado a los fines de impulsar su reubicación en un cargo de carrera de igual categoría o de mayor jerarquía al que ocupó en la Administración Pública, y en caso de resultar infructuosas las acciones para su reubicación, proceder al retiro del querellante e incorporarlo al Registro de Elegibles, tal como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa desde el artículo 84 hasta el artículo 89, los cuales señalan:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales
Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio.”
Amén de las disposiciones anteriores, este Tribunal del examen exhaustivo y minucioso de las actas que conforman los expedientes judicial y administrativo, no se percata de un acto individual de remoción, sino que evidencia que la querellante fue removida y retirada del Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Miranda, en un mismo acto sin el cumplimiento del trámite de reubicación previo, cercenándole la Administración a la accionante su derecho de gozar del mes de disponibilidad, a los fines de que el Órgano encargado de la planificación y desarrollo de la correspondiente entidad territorial practicara las acciones tendientes a su reubicación, y en caso de vencido el lapso de un mes para la misma y ésta haya resultado infructuosa, retirarla del Órgano querellado, e incorporarlo al Registro de Elegibles.
Así, resulta necesario hacer referencia a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, el cual establece lo siguiente:
“…Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Vista la anterior transcripción y considerando que la Administración no tomó en cuenta que la condición de funcionario de carrera de la hoy querellante, que la hacía acreedora del derecho al mes de disponibilidad y que en un solo acto procedió a la remoción y retiro de la funcionaria sin previamente haber hecho las gestiones reubicatorias, queda demostrado para este Órgano Jurisdiccional que la Administración no siguió los parámetros establecidos para la remoción y retiro de una funcionaria de carrera que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que significa que incurrió en el vicio de nulidad contenido en la norma antes transcrita relativo a la “…prescindencia total y absoluta e procedimiento legalmente establecido”, por consiguiente, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulo el acto administrativo contenido en el Oficio PRES-0013 de fecha 13 de enero de 2015 y notificado en esa misma fecha, suscrito por la Presidenta del Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Miranda, mediante el cual decidió remover y retirar a la ciudadana Glenda González, del cargo de Directora de Educación y Seguridad Vial. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante en el cargo que venía ejerciendo denominado Directora de Educación y Seguridad Vial, adscrito al Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Miranda, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía dentro de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Igualmente, se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Dicho lo anterior y declarada la nulidad del acto de remoción y retiro de fecha 13 de enero de 2015, dictado por el Presidente del Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Miranda, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos en el escrito contentivo de la querella interpuesta. Así se declara.
Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un sólo experto, que será designado por el Tribunal, luego de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.
En definitiva, este Juzgado declara CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana GLENDA ELENA GONZÁLEZ SARDA, titular de la cédula de identidad Nº V-5.567.508, asistida por el abogado Julián Domitilo Schussler Guía, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.466, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº PRES-0013, de fecha 13 de enero de 2015, dictado por la Presidenta del Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara nulo el acto administrativo dictado por la ciudadana Caterina Macario actuando en su condición de Presidenta del Instituto de Movilidad Urbana del municipio Chacao del estado Miranda, mediante el cual se decidió remover a la querellante del cargo de Directora de Educación y Seguridad Vial (Grado 99) y retirarla del Instituto la ciudadana Glenda González.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando antes de su ilegal remoción y retiro o en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro del Instituto querellado.
TERCERO: Se ordena el pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
CUARTO: Se ordena a los efectos de calcular los conceptos adeudados, efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un sólo experto, designado por el Tribunal, luego de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. ELEAZAR A. GUEVARA CARRILLO
EL SECRETARIO,

ABG. VÍCTOR HUGO BRICEÑO
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,

ABG. VÍCTOR HUGO BRICEÑO
Exp. No. 007660
EAGC/ylsi*