TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
205º y 156º
Parte Querellante: Yesenia Millam, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.038.259.
Apoderado Judicial de la parte querellante: Olmary Elizabeth Larrea Olalla, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.080.
Parte Querellada: Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
Representación Judicial de la Parte querellada: Marilyn Oviedo Villarreal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 131.517.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-Retiro).
Mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2015, presentado ante el Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo, actuando en sede distribuidora, se inició el presente procedimiento.
Una vez realizado el sorteo de rigor en fecha 17 de marzo de 2015, correspondió conocer a este Tribunal quien lo recibió y anotó en la misma fecha bajo el N° 3744-15.
En fecha 23 de marzo de 2015, este Tribunal admitió el recurso contencioso administrativo interpuesto y se ordenó la citación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y la notificación al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre.
En fecha 14 de abril de 2015, la representación judicial de la parte querellante solicitó, mediante diligencia, la expedición de las copias simples para la práctica de la citación y notificaciones indicadas.
En fecha 21 de mayo de 2015, la representación judicial de la parte querellante solicitó, mediante diligencia, la certificación de las copias simples para la práctica de la citación y notificaciones ordenadas.
En fecha 2 de julio de 2015, la representación judicial de la parte querellante consignó, mediante diligencia, las referidas copias certificadas y los emolumentos para la práctica de la citación y notificaciones acordadas.
En fecha 28 de julio de 2015, el ciudadano alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de la práctica de la citación y notificaciones dictaminadas.
En fecha 21 de septiembre de 2015, la representación judicial de la parte querellada contestó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de septiembre de 2015, el ciudadano Víctor Díaz Salas, en su condición de Juez Temporal de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa, con la advertencia que después de trascurridos los tres (03) días de despacho siguientes, la causa continuará su curso procesal correspondiente.
En fecha 5 de octubre de 2015, se llevó a cabo la audiencia preliminar en la cual se dejó constancia de la presencia de ambas partes y la solicitud de ambas partes respecto a la apertura del lapso probatorio.
En fecha 19 de noviembre de 2015, la ciudadana Flor Leticia Camacho, en su condición de Jueza Titular de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa, con la advertencia que después de trascurridos los tres (03) días de despacho siguientes, la causa continuará su curso procesal correspondiente.
En fecha 26 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia definitiva en la cual se dejó constancia que el dispositivo del fallo será dictado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
Una vez cumplidas las formalidades legales este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
TÉRMINOS EN LOS QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicitó:
I- La nulidad del acto administrativo contenido en la notificación de fecha 17 de diciembre de 2014 y 19 de enero de 2015 donde se le notifica que de acuerdo al Proceso de Restauración Administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, ordenando mediante el Acuerdo Nº 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Nº 295-10/2014 de la misma fecha y según complemento aprobado mediante Acuerdo Nº 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Nº 333-12/ de misma fecha, se procede a la remoción del cargo de Promotor de Bienestar Social, adscrita a La Comisión de Abastecimiento Mercadeo y Emprendimiento del Concejo Municipal, de conformidad con lo establecido en el articulo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II- La reincorporación al cargo que venía desempañando, con los mismos beneficios económicos.
III- El pago de salarios dejados de percibir con las respectivas variaciones, utilidades, bono vacacional, cesta tickets y demás conceptos laborales.
IV- La corrección monetaria mediante experticia complementaria de todos los conceptos señalados.
Para robustecer sus pretensiones, esgrime los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en enero de 2002, comenzó a prestar servicios personales, subordinados, remunerados e interrumpidos en el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en la comisión de abastecimiento mercadeo e integración comunal, desempeñando en el cargo de Promotor de Bienestar Social.
Que en el desempeño de sus funciones en el cargo de Promotor de Bienestar Social, en la Comisión de Abastecimiento Mercadeo e Integración Comunal, cumplía un horario de 8:00 am a 4:30 pm de lunes a viernes, cumpliendo con sus obligaciones ordenadas e instrucciones impartidas por los superiores jerárquicos, así como las tareas inherentes al cargo, sin incurrir en hechos que propendieran a un egreso de la Administración, con un tiempo de servicio de 12 años. Que en el 2002 ingreso como contratada y en el año 2003 le asignaron el cargo con código.
Que la querellante venía laborando de manera ininterrumpida en el Concejo Municipal de Sucre, hasta el día 17 de diciembre de 2014 fecha en la cual la notificaron del oficio Nª 0190-2014 de fecha 12 de diciembre de 2014. Al iniciar enero de 2015, la querellante realizo todas las gestiones a los fines de obtener información del Proceso de Reestructuración y Reorganización Administrativa del Concejo Municipal de Sucre, para saber si el mismo cumplía con los requisitos señalados en la ley, sin obtener respuesta alguna.
La querellante cita lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 5, el cual establece: “Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones políticas, edad raza, sexo o credo o por cualquier otra condición”. Denuncia la vulneración del derecho al trabajo por razones políticas par parte de la nueva administración del Concejo Municipal de sucre.
Que la reorganización no implica necesariamente la reducción de personal; que la declaratoria de reorganización o reestructuración de personal se dictan, a su decir, como una medida para garantizar la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, toda vez que impide que la mera voluntad de la Administración sea suficiente para proceder al retiro. Que resulta desacertado señalar que por causas de la reorganización se suprima la estabilidad de los funcionarios.
La querellante alega que el procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo una reducción de personal, se encuentra contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se mantiene en vigencia en tanto y cuanto no contravenga con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La querellante argumento que, para que se considere valido un proceso de reducción de personal, se debe cumplir no solo con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78 numeral 5, sino que también debe atenderse a lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Que el procedimiento de reducción de personal, siendo de carácter excepcional, altera la estabilidad de los funcionarios de carrera, debe llevarse con todo procedimiento legal necesario para tal fin, el cual no se debe confundir la orden de reorganización y reestructuración efectuada por el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
Que el Concejo Municipal de Sucre, no dio cumplimiento con el procedimiento de reducción de personal. Que no se tomo en cuenta la responsabilidad, operatividad del cargo, el tiempo de servicio en la Administración Pública, la antigüedad en el cargo, la experiencia, la evaluación del servicio, así como la carga familiar de la hoy querellante.
Señala que la reducción de personal es una forma de retiro, usada por la Administración, integrada por una serie de actos subsecuentes, que deben llevarse a cabo bajo la luz del principio de legalidad, dentro de los actos procedimentales que deben conllevar al retiro, conforme a las previsiones normativas contenidas en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Que el acto administrativo de su remoción se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, por cuanto el mismo se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido por la Ley.
Que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, al momento de remover a la querellante del cargo no considero el hecho que por ante la Insectoría del Trabajo Mirando Este del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra introducido un Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo, que a su decir aun se encuentra en discusión entra las partes y hasta tanto no se suscriba la Convención Colectiva de Trabajadores al Servicio Municipal del Municipio Sucre gozan de fuero sindical y por consiguiente no puede ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin haber solicitado previamente por ante la Insectoría de Trabajo competente la calificación de falta para poder ser despedido.
El Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, dio contestación a la presente querella, en los siguientes términos:
Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte querellante.
De la supuesta violación del procedimiento legalmente establecido, la querellante alego que pare llevar a cabo un procedimiento de esta naturaleza debe seguirse el procedimiento exigido en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según los cuales la administración debe acompañar la medida de un informe técnico que justifique la medida, así como la opinión de la oficina técnica correspondiente.
Que el organismo cumplió con el procedimiento legal correspondiente, el cual se encuentra consagrado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún en vigencia, pues ordenan que la solicitud de reducción de personal deberá acompañarse con un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica correspondiente, en caso de que la causal invocada así lo exija.
Que las solicitudes de reducción de personal debidas a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitan al Concejo Ministro por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario que resulte afectado por la misma.
Que se cumplieron con los pasos establecidos en las normas que rigen la materia, se procedió hacer el respectivo estudio, se emitió el informe, la comisión reestructuradora volvió a revisar los expedientes de los funcionarios afectados por la medida, se emitió el respectivo complemento, se les notifico a los afectados de la remoción al cargo, se hicieron las gestiones reubicatorias, se hizo el pago del mes de disponibilidad, y por el resultado infructuoso, se procedió a notificarle del retiro del cargo desempeñado por el funcionario o funcionaria público.
Que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda mediante acuerdo Nª 022-14 de fecha 24 de abril de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nª 126-04/2014 se declaro en proceso de reestructuración administrativa, con el objeto de adecuar su estructura a la misión y visión que legalmente tiene atribuidas.
Que se designo a una comisión reestruturadora cuya misión fue la de proponer, elaborar y presentar un proyecto de reorganización y funcionamiento, así como la distribución de sus funciones.
Que la comisión restructuradora presento el informe técnico ordenado en el decreto 022-14, y contiene una descripción del perfile de los cargos, de las comisiones permanente del Concejo Municipal de Sucre, la definición de la competencia y estructura funcional de cargos del Concejo Municipal de Sucre para ese momento, la estructura de la Secretaria Municipal, así como la descripción de sus cargos, la estructura y descripción de cargos de la Dirección General de Administración del Concejo Municipal, una propuesta de reorganización administrativa, organigrama del Concejo Municipal de Sucre y de sus comisiones permanentes, un plan de desincorporación de personal, la individualización de los funcionarios que resultarían afectados por la medida de ser aprobada por la autoridad competente, un resumen de los expedientes del personal que resultaría afectado por la medida, y la aprobación de la oficina técnica correspondiente, es decir, contiene las razones que justifican la medida de reorganización administrativa que posteriormente tomó el Concejo Municipal de Sucre.
El organismo destaca que el referido informe técnico, la comisión reestruturadora individualizó el cargo que ocupaba la querellante y justifico su eliminación, motivo por el cual dicho cargo fue eliminado de la nueva plantilla de la Comisión de Abastecimiento, Mercadeo, Integración Comunal y Emprendimiento del Concejo Municipal de Sucre, y se evidenció que no existía cargo alguno en el cual pudiera ser reubicada, ya que el perfil de la funcionaria y de la revisión y resumen del expediente, se pudo constatar que no era bachiller y que por lo tanto no reunía los requisitos mínimos de ingreso exigidos, por tal motivo se recomendó su retiro, y la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes.
Que la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Sucre se encargo del trámite de la medida de reducción de personal, así como la realización de las gestiones reubicatorias a que hubiere lugar del personal que resultase afectado, y el trámite de los beneficios de jubilación e incapacidad en los casos de funcionarios que reunieran los requisitos.
Que tanto el decreto de reestructuración administrativa, como el informe técnico presentado por la comisión reestructuradora, y la posterior aprobación de la medida, así como la ejecución de la misma, son actos dictados conforme a derecho, con las garantías exigidas tanto por la ley como por la jurisprudencia en la materia.
De la supuesta prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido por la inamovilidad laboral; que la querellante indico la prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, debido que ante la Inspectoría de Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas fue depositado un proyecto de convención colectiva que aun está en discusión, lo que otorga a los funcionarios fuero sindical, razón por la cual no podía ser despedido o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin haber solicitado previamente la correspondiente calificación por ante la Inspectoría del trabajo.
Que el organismo, aclara que los funcionarios públicos tienen una garantía de estabilidad en el ejercicio de sus funciones que sobrepasa y es tradicionalmente más garantista que la noción moderna de inamovilidad laboral.
Que para remover o destituir a un funcionario público, solo debe seguirse el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública al respecto, que la Inspectoría de Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas resultaría incompetente para calificar las faltas de un funcionario público antes su retiro.
Que en las normas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores las Trabajadoras, no existe norma alguna que permita al Inspector del trabajo levantar el fuero por causales que no sean establecidas en la misma Ley.
Que en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores las Trabajadoras, cuya aplicación pretende el accionante “cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido de fuero sindical o inamovilidad laboral, trasladarlo o trasladada se su puesto de trabajo o modificas sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización correspondiente al inspector o inspectora del trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la modificación de condiciones de trabajo”…
Que las causales de despido justificado en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores las Trabajadoras, como la destitución en el caso de los funcionarios públicos regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, son medidas disciplinarias que pueden tomar los patronos, previa calificación de faltas o desafuero según sea el caso, por parte de un inspector competente.
El organismo aduce que le mal llamado desafuero, como en el caso de las calificaciones de falta, se requiere que el trabajador en cuestión cometa una falta de la misma naturaleza de las establecidas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores las Trabajadoras, para que sea calificada por el inspector del trabajo, previa destitución o el despido como medida disciplinaria.
El organismo insiste que se trata de una reducción de personal por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal de Sucre, es decir, de la aplicación de una medida administrativa, y no disciplinaria, lo que haría imposible al inspector “calificar la falta” o levantar el fuero sindical de los funcionarios públicos del Concejo Municipal de Sucre afectados por la medida administrativa.
Que la querellante fue removida, no destituida, despedida, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo, es decir, fue separada y posteriormente retirada del cargo que ejercía por razones que no son imputables. Que el caso de las calificaciones de falta o desafuero de funcionarios públicos, debe necesariamente existir una causal en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores las Trabajadoras.
De los salarios dejados de percibir, de los aguinaldos y del beneficio de alimentación; Que en caso de ser procedente el referido recurso, se ordenará al pago de los salarios dejados de percibir, ello así porque los mismos deben ser vistos como una justa retribución indemnizatoria y no como una retribución con carácter remunerativo, en caso de retiro ilegal de la administración. Que en el supuesto negado que la presente querella funcionarial sea declarada con lugar, solicitan sea declarada improcedentes las solicitudes de pago de conceptos laborales que requieren de la prestación efectiva del servicio
En cuanto a la indexación solicitada, el organismo deja sentado que en las querellas funcionariales en donde se ordene el pago de salarios caídos, los mismo no son susceptible de indexación monetaria, ello así porque la cancelación de dicho concepto es considerado como una indemnización en el supuesto de una separación ilegal de la administración pública, no formando parte de la remuneración salarial del funcionario.
Finalmente solicita la declaratoria de sin lugar de la presente querella funcionarial.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo OFICIO PRE0193-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014 dictado por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, notificada en fecha 17 de diciembre de 2014, a través de la cual le notifican a la hoy querellante la remoción y el retiro del cargo que venía ejerciendo como Promotor de Bienestar Social, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la reducción de personal.
El querellante denunció el incumplimiento del procedimiento correspondiente, que resulta el fundamento de los actos impugnados, puesto que no se tomó en cuenta una serie de requisitos indispensables para el proceso de reestructuración como son la operatividad del cargo, tiempo de servicio en la Administración Pública, antigüedad en el cargo, edad, experiencia, evaluación de sus servicios, carga familiar, entre otros, en vista que debe llevarse a cabo en apego a los lineamientos exigidos por los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, conforme a los cuales la Administración Pública que ejecute un proceso de reestructuración, debe acompañar a la medida, el informe técnico que la justifique y la opinión de la oficina técnica correspondiente, y por otra parte denunció la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para llevar a cabo la reducción de personal, toda vez que omitió la serie de actos subsecuentes que han de llevarse a cabo bajo el principio de legalidad, para considerar conforme a derecho su retiro.
Ahora bien, al analizar el contenido del acto que cursa a los folios 10 al 11 del presente expediente el cual parcialmente señala lo siguiente:
“…En ejercicio de las atribuciones, que me confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 5, y el articulo 95, en el numeral 12 Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle, que de acuerdo al Proceso de Reestructuración y Reorganización Administrativa, del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, ordenado mediante Acuerdo Nª 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Nª 295-10/2014 de la misma fecha y según complemento aprobado mediante Acuerdo Nª 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014 publicado en Gaceta Municipal Nª333-12/14 de la misma fecha, se procede a su remoción del cargo de Promotor de Bienestar Social, adscrita a la Comisión de Abastecimiento, Mercadeo, Integración Comunal y Emprendimiento del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el articulo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: “El retiro de la Administración Pública en los siguientes casos: (…) 5. Por de personal a: (…) cambios en la organización administrativa (…).
Asimismo, le informo que aportar del recibo de la notificación, pasa usted a situación de disponibilidad, periodo de un mes, en el cual la Unidad de Recursos Humanos del Consejo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, se encargará de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente le participo que, según dispone el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los actos administrativos de carácter particulares dictados en ejecución de esta ley, por los funcionarios o funcionarias públicos agotaran la vía administrativa, razón por la cual, de considerarse lesionado en sus derechos e intereses legítimos, podrá ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que le sea notificado el presente acto ante los Tribunales competentes, Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la mencionada ley”.
Se desprende que la Autoridad Administrativa para suscribir la Resolución impugnada, que ordenó la remoción de la hoy querellante del cargo de “PROMOTOR DE BIENESTAR SOCIAL”, adscrita a la Comisión de Abastecimiento, Mercadeo, Integración Comunal y Emprendimiento del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, se fundamentó en el acuerdo del Proceso de Reestructuración y Reorganización Administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, ordenado mediante Acuerdo N° 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal N° 295-10/2014 de la misma fecha y según complemento aprobado mediante Acuerdo N° 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014 publicado en Gaceta Municipal N° 333-12/14 de la misma fecha, mediante el cual se ordenó la reestructuración y reorganización administrativa de acuerdo con las previsiones contenidas en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a la “reducción de personal”.
Visto que los alegatos de la querellante se dirigen a cuestionar la legalidad del procedimiento de reestructuración llevado a cabo por el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual se removió a la ciudadana Yeseni Millan del cargo de “Promotor de Bienestar Social”, adscrita a la Dirección General de Administración del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, esta juzgado pasa a revisar si la señalada reestructuración se realizó conforme a las normas que regulan la materia y con base a ello poder determinar si los actos de remoción y retiro que afectaron a la querellante se ajustaron a derecho y al efecto se observa lo siguiente:
Para que sea válido el proceso de reorganización administrativa realizado por el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, debe cumplir con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Ello así, es preciso indicar que los funcionarios de carrera administrativa gozan de estabilidad, con lo cual, sólo pueden ser retirados de la Administración Pública por los motivos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que dispone como causales de retiro de la Administración Pública lo siguiente:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…Omissis…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
(…Omissis…)
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.
Además de ello, debe atenderse a lo previsto en los artículos 118 y 119 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que disponen lo siguiente:
“…ARTÍCULO 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”.
ARTÍCULO 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.
En ese sentido, se debe precisar que el procedimiento de reducción de personal es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos administrativos separables como lo son la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción, y por último, el acto de retiro.
Asimismo, para que la reducción de personal por cambios en la organización administrativa resulte válida y, en consecuencia, los respectivos actos de remoción y retiro, éstos no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben cumplirse con el ordenamiento jurídico dispuesto por la legislación venezolana al efecto (Ley del Estatuto de la Función Pública y Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).
En este sentido, estima este juzgado, que la reducción de personal la cual afecta a un gran número de funcionarios, debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.
Ello así, cabe destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisó mediante sentencia Nº 2008-1043 del 11 de junio de 2008, caso: Francisco José Silvestre Vargas contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, lo siguiente:
“(…) el procedimiento de reducción de personal por cambios en la organización administrativa, requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1) Elaboración de un Informe Técnico, en el cual se deben señalar las razones que justifiquen la medida, 2) La aprobación de la solicitud de reducción de personal por el Concejo Municipal o Cámara Municipal (en el caso de los Municipios), 3) El envió (sic), anexo a la solicitud, de un listado resumen de los funcionarios afectados por la medida, con la completa identificación del cargo y el funcionario”. (Negrillas de este Tribunal).
Del criterio jurisprudencial citado, se desprende que el procedimiento de reducción de personal debido a variaciones en la organización administrativa, debe cumplir de manera necesaria con la elaboración de un Informe Técnico en el cual se detallen las razones por las cuales se justifica la medida, la aprobación de la solicitud de reducción de personal por parte del Concejo o Cámara Municipal y el envío –anexo a la solicitud- de un listado resumen de los funcionarios afectados por la medida con la completa identificación del cargo y del funcionario.
Expuesto lo anterior, este Tribunal deberá realizar una revisión exhaustiva de los elementos probatorios cursantes en autos, con el propósito de determinar el cumplimiento de los requisitos anteriormente referidos:
A los folios 94 al 15 de la segunda pieza del expediente principal, costa Acuerdo Nro. 022-14 de fecha 24 de abril de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 126-04/2014, de fecha 25 de abril de 2014, así como la copia del acta de la sesión extraordinaria celebrada el 24 de abril de 2014, en la cual el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, se declaró en proceso de reestructuración administrativa, para lo cual fue designada una comisión reestructuradora cuya misión era la de proponer, elaborar y presentar un proyecto de reorganización y reestructuración administrativa, relacionado con el diseño de la estructura, organización y funcionamiento del Concejo Municipal, la presentación de un registro de funcionarios, empleados y obreros, una propuesta de reorganización funcional y administrativa, la elaboración de una informe que justificara la medida de reducción de personal, acompañado de la aprobación de la oficina técnica de Recursos Humano del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, marcado con las letras “B y C”.
A los folios 106 al 393 de la segunda pieza del expediente principal, cursa Informe Técnico de Reorganización y Reestructuración por cambio en la Organización Administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, marcado con la letra “E”.
A los folio 395 al 409 de la segunda pieza del expediente principal, consta Acuerdo Nro. 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 295-10/2014 en la misma fecha, así como la copia del acta de la sesión extraordinaria celebrada el 22 de octubre de 2014, mediante los cuales se aprobó el referido acuerdo, marcado con las letras “F y G”.
A los folios 337 al 391 de la segunda pieza del expediente principal, consta en el Anexo 12, el Plan de Desincorporación de personal, en la cual surge la querellante como afectada por el proceso de Reestructuración y Reorganización del Concejo Municipal; el Anexo 13, que contiene los fundamentos de la medida de reducción de personal del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y los funcionarios afectado por la misma en la cual se evidencia que en la nueva plantilla de la Comisión de Abastecimiento, Mercadeo, Integración Comunal y Emprendimiento, se elimina el cargo de Promotor de Bienestar Social el cual ostentaba la querellante y que no existe cargo en el cual pueda ser reubicada, ya que de acuerdo al perfil de la funcionaria y de la revisión del expediente, se evidencia que no es Bachiller; el Anexo 14, cuadro resumen de los expedientes del personal afectado por la medida de reducción de personal; y Anexo 15 en donde consta la aprobación del Informe Técnico por parte de la Oficina de Recursos Humano del Concejo Municipal del Municipio Sucre, marcado con la letra “E”.
A los folios 438 al 446 de la segunda pieza del expediente principal, costa Acuerdo Nro. 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 333-12/2014 en la misma fecha, así como la copia del acta de la sesión extraordinaria celebrada el 11 de diciembre de 2014, en la cual se ratifica el informe técnico aprobado en fecha 22 de octubre de 2014, y se aprobó el anexo de estructura de cargos presentado por la comisión reestructuradora como una extensión del informe técnico antes aprobado, como consecuencia de la revisión ordenada, marcado con las letras “J y K”.
Siendo así, este Juzgado Superior constata que efectivamente se cumplió con el procedimiento de Reestructuración y se realizó el proceso de reducción de personal debido a “cambios en la organización administrativa” a que se contrae el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se deduce de las actuaciones administrativas que fueron mencionadas; y en el marco del proceso de reestructuración por reducción de personal el Concejo del Municipio Sucre, eliminó el cargo de “Promotor de Bienestar Social” el cual ostentaba la hoy querellante, por encontrarse afectado por medida de reducción, siendo que la misma fue justificada en la inexistencia del cargo en la nueva plantilla de la Comisión de Abastecimiento, Mercadeo, Integración Comunal y Emprendimiento, o algún cargo en donde se pudiera reubicar a la hoy querellante, dada la revisión de su expediente administrativo, y en particular su perfil funcionarial.
La parte querellante impugnó igualmente el acto de retiro el cual cursa al folio 16 de la segunda pieza del expediente judicial, por ello se hace necesario a fin de constatar el respeto del derecho a la estabilidad laboral, analizar las actuaciones cursantes en el expediente administrativo:
Al folio 16 de la primera pieza del expediente principal, signado con el Nº 0013-2015, de fecha 19 de enero de 2015, suscrita por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se procede al retiro de la ciudadana Yesenia Millan, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 Último Aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en vista que fueron infructuosas las Gestiones Reubicatorias.
Al folio 20 de la segunda pieza del expediente principal, cursa oficio Nª 337-2014 de fecha 17 de diciembre de 2014, suscrito por la ciudadana Dafnie Castro Lares Feje de la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, dirigido al ciudadano (a) Directora De Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas, el cual establece que de conformidad con los dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, solicita a esta Unidad de Recurso Humanos, si existe en sus Registro de cargos vacantes, un cargo de Promotor de Bienestar Social, último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana Yesenia Millan.
Al folio 15 de la segunda pieza del expediente principal, cursa oficio Nº UCYD-0105 de fecha 27 de enero de 2015, suscrito por la Directora De Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual informa que en los actuales momento no cuentan con cargos de carrera de similar o superior nivel y remuneración al de Promotor de Bienestar Social.
Al folio 21 de la segunda pieza del expediente principal, cursa oficio N° 326-2014 de fecha 17 de diciembre de 2014, suscrito por la ciudadana Dafnie Castro Lares Feje de la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, dirigido al ciudadano Pedro Rodríguez Contreras Director De Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, el cual establece que de conformidad con los dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, solicita a esta Unidad de Recurso Humanos, información sobre la existencia en sus Registro de cargos vacantes de Promotor de Bienestar Social, último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana Yesenia Millan.
Al folio 18 de la segunda pieza del expediente principal, cursa oficio N° 0062, de fecha 12 de enero de 2015, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual de conformidad con lo establecido en los Artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en la actualidad no existen cargos con descripción análoga o cónsona con jerarquía indicada, disponibles en nuestro Registro de Asignación de Cargos.
Al folio 22 de la segunda pieza del expediente principal, cursa oficio N° 326-2014 de fecha 17 de diciembre de 2014, suscrito por la ciudadana Dafnie Castro Lares Feje de la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, dirigido a la ciudadana Olga Verenzuela Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, el cual establece que de conformidad con los dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, solicita a esta Unidad de Recurso Humanos, información sobre la existencia en sus Registro de cargos vacantes de Promotor de Bienestar Social, último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana Yesenia Millan.
Al folio 19 de la segunda pieza del expediente principal, cursa oficio Nª 0011, de fecha 12 de enero de 2015, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, mediante la cual cumple con informar que en los actuales momentos carecen de disponibilidad de cargo vacantes de Promotor de Bienestar Social, para la realización del acto administrativo de reubicación contemplado en el último párrafo del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al folio 23 de la segunda pieza del expediente principal, cursa oficio Nª 326-2014 de fecha 17 de diciembre de 2014, suscrito por la ciudadana Dafnie Castro Lares Feje de la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, dirigido a la ciudadana Meily Valdez Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre, el cual establece que de conformidad con los dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, solicita a esta Unidad de Recurso Humanos, información sobre la existencia en sus Registro de cargos vacantes de Promotor de Bienestar Social, último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana Yesenia Millan.
Al folio 17 de la segunda pieza del expediente principal, cursa oficio Nª 078-2015, de fecha 14 de enero de 2015, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre, mediante la cual cumple con informar que revisado el registro de asignación de cargos, se evidencia que en los actuales momentos la alcaldía no dispone de un cargo igual o superior nivel y remuneración al cargo de Promotor de Bienestar Social.
Del acervo probatorio anteriormente detallado, se concluye que durante el proceso de reestructuración por reducción de personal, se respetó el derecho a la estabilidad laboral de la hoy querellante, al cumplirse cabalmente con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que la colocó en situación de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias por el envío de numerosos oficios a las distintas Direcciones de Recursos Humanos de los Municipios del Área Metropolitana de Caracas, con el propósito de reubicar a la hoy querellante en un cargo de igual o superior nivel y remuneración al de Promotor de Bienestar Social, dichas gestiones resultaron infructuosas vistas las respuestas negativas de los referidos órganos, razón por la cual tras el mes de disponibilidad otorgado a la hoy querellante no pudo concretarse su reubicación en un cargo de igual o mayor nivel y remuneración al ostentado por la misma, motivo por el cual se retiró a la hoy querellante mediante oficio Nº 0013-2015 de fecha 19 de enero de 2015. Así se establece.
Por otra parte, la parte querellante alega que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda al momento de removerla del cargo no consideró el hecho que por ante la Insectoría del Trabajo Mirando Este del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba introducido un Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo que a su decir, aun se encuentra en discusión entra las partes, es por lo que mientras no se suscriba la Convención Colectiva de Trabajadores al Servicio Municipal del Municipio Sucre, gozan de fuero sindical y por consiguiente no puede ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin haber solicitado previamente por ante la Insectoría de Trabajo competente la calificación de falta.
Así las cosas, como quiera que de los autos no se desprende que el hoy querellante fuera beneficiario de la inamovilidad por fuero sindical, este Juzgado desestima la denuncia referida al desconocimiento de la precitada prerrogativa al encontrarla manifiestamente infundada. Así se decide.
Por la disertación anterior, este Tribunal mantiene los efectos del acto administrativo impugnado, y en consecuencia, declara improcedente la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la notificación de fecha 17 de diciembre de 2014 y 19 de enero de 2015, donde se le notifica a la hoy querellante su remoción del cargo de Promotor de Bienestar Social, adscrita a La Comisión de Abastecimiento Mercadeo y Emprendimiento del Concejo Municipal, a consecuencia del Proceso de Restauración Administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, ordenando mediante el Acuerdo Nº 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Nº 295-10/2014 de la misma fecha y según complemento aprobado mediante Acuerdo Nº 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Nº 333-12/ de misma fecha. Así se decide.
A consecuencia del pronunciamiento precedente, resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente la pretensión de reincorporación al cargo de Promotor de Bienestar Social, adscrita a La Comisión de Abastecimiento Mercadeo y Emprendimiento del Concejo Municipal con los mismos beneficios económicos. Así se decide.
Así mismo, este Tribunal declara improcedente el pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas variaciones, utilidades, bono vacacional, cesta tickets y demás conceptos laborales y la corrección monetaria sobre dichos conceptos. Así se decide.
En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Instancia Judicial declarar SIN LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Yesenia Millan, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 18.038.259, debidamente asistida por la abogada Olmary Elizabeth Larrea, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.080, contra el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Sindico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano Miranda, al Alcalde Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.
EL JUEZ,
FLOR L. CAMACHO A. LA SECRETARIA TEMPORAL,
JOSELYN FERNANDEZ
En esta misma fecha, siendo las dos post meridiam (2:00 pm) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
JOSELYN FERNANDEZ
FLCA/JFA/gb
Exp. Nro. 3744-15