TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 3 de diciembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO: AH19-X-2015-000093
Asunto principal: AP11-M-2015-000047
PARTE ACTORA: BANCO NACIONAL DE CRÉDITO C.A., BANCO UNIVERSAL (BNC), sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 2002, bajo el Nº 35, Tomo 725-A Qto., y transformada en Banco Universal, en acta de Asamblea General de Accionista, celebrada el día 30 de marzo de 2004, e inscrita en el Registro Mercantil, en fecha 02 de diciembre de 2004, bajo el Nº 65, Tomo 1009, modificados sus estatutos sociales y refundidos en un solo texto, según se evidencia de asiento inscrito ante la citada Oficina de Registro, en fecha 26 de marzo de 2012, bajo el Nº 14, Tomo 17-A, e inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30984132-7.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VÍCTOR ALFREDO PRIETRO MELO, YENNIFER C. BARRAGÁN C., TOMÁS RAMÍREZ GALINDO y JOSÉ LISANDRO SISO ABREU, venezolanos, mayores de edad, el primero domiciliado en Barcelona, Estado Anzoátegui, la segunda en Maracay, Estado Aragua y de este domicilio los últimos, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-8.323.824, V-13.861.468, 3.851.724 y V-12.614.465, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 76.580, 132.211, 39.050 y 76.063, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PROMOTORA PIRITU MAR 2229, C. A., domiciliada en Caracas, Distrito Capital e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 2006, bajo el Nº 59, Tomo 1279-A; Y los ciudadanos HÉCTOR ENRIQUE LUSINCHI, FRANKLIN FERMÍN FERMÍN GÓMEZ y MILAGROS DE JESÚS FERMÍN DE FERMÍN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-3.153.072 y V-1.194.357 y V-1.122.498, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO).
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 3 de febrero de 2015, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara el BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil PROMOTORA PIRITU MAR 2229, C. A., en su condición de obligada principal en la persona de sus Directores Generales, ciudadanos HÉCTOR ENRIQUE LUSINCHI y FRANKLIN FERMÍN FERMÍN GÓMEZ, y a éstos en su propio nombre y a la ciudadana MILAGROS DE JESÚS FERMÍN DE FERMÍN, en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, instándose al efecto a la actora a consignar los fotostatos necesarios a fin de la elaboración de las respectivas compulsas. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.
Consta al folio 118 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2015-000047, que en fecha 25 de noviembre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas requiriendo mediante diligencia pronunciamiento en relación a la medida solicitada en el libelo.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 26 de noviembre de 2015, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que su representado otorgó a la sociedad mercantil PROMOTORA PIRITU MAR 2229, C. A., un préstamo bajo la modalidad de pagaré distinguido con el Nº 1930600000332, anexo marcado “B”, en fecha 29 de enero de 2014, por la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00), con vencimiento para el 29 de abril de 2014, prorrogado hasta el 7 de noviembre de 2014 conforme anexo marcado “F”, pactándose intereses iniciales al 24% anual y en caso de mora el 3% anual.
Que los ciudadanos HÉCTOR ENRIQUE LUSINCHI, FRANKLIN FERMÍN FERMÍN GÓMEZ y MILAGROS DE JESÚS FERMÍN DE FERMÍN, se constituyeron en avalistas, fiadores y principales pagadores de todas y cada una las obligaciones asumidas por la referida sociedad mercantil, según anexos marcados “C” y “D”.
Que en fecha 6 de febrero de 2014, fue liquidado dicho préstamo en la cuenta corriente de la empresa distinguida 2193002122, anexo marcado “E”.
Indican los apoderados actores que para el 19 de enero de 2015, la sociedad mercantil PROMOTORA PIRITU MAR 2229, C. A, adeuda a su representado la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.490.303,87), por capital, intereses convencionales y moratorios, discriminados de la siguiente manera:
• TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DOS BOLÍVARES (Bs. 3.456.602,00), por concepto de capital del pagaré Nº: 1930600000332;
• VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 29.957,22), por concepto de intereses convencionales al 24% anual desde el 6 de enero de 2015 al 19 de enero de 2015;
• TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.744,65), por concepto de intereses moratorios al 3% anual desde el 6 de enero de 2015 al 19 de enero de 2015 ;
Aduce dicha representación que infructuosas resultaron las gestiones extrajudiciales a fin de obtener el pago de su capital, así como de los intereses, en virtud de lo cual procedió a instaurar la presente demanda.
En el capítulo denominado MEDIDAS CAUTELARES de su libelo, refirió dicha representación lo siguiente: “…Asimismo solicitamos de este Tribunal, de conformidad con el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se sirva decretar medida de embargo sobre bienes propiedad de los demandados que posteriormente señalaremos …”:
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito instrumento pagaré identificados con el No: 1930600000332; anexo marcado “B”, así como documentos de fianza marcados “C” y “D”, planilla de liquidación marcada “E”, extensión del plazo del pagaré marcado “F” y posición deudora “G”, los cuales se encuentran insertos en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2015-000047, desde el folio 10 al 17.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 7.678.668,51), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 20% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SESENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 698.060,77), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.188.364,64), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a su distribución. ASÍ SE ESTABLECE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara BANCO NACIONAL DE CRÉDITO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil PROMOTORA PIRITU MAR 2229, C. A., y los ciudadanos HÉCTOR ENRIQUE LUSINCHI, FRANKLIN FERMÍN FERMÍN GÓMEZ y MILAGROS DE JESÚS FERMÍN DE FERMÍN, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 7.678.668,51), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 20% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SESENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 698.060,77), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.188.364,64), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los tres (3) días del mes de diciembre de 2015.- Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo la una y seis minutos de la tarde (1:06 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 816/2015.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.