TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años 205° y 156°

DEMANDANTES: MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN ARGUIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS y ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS, mayores de edad, domiciliados en Bilbao, Reino de España, provistos del D.N.I. N° 16.036.958-R, D.N.I. N° 14.238.589W, D.N.I. N° 14.90845L y cédula de identidad N° V-4.772.348, respectivamente.
APODERADOS
JUDICIALES: ZULLY CAMPOS ARIAS y EDISON RENE CRESPO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 55.859 y 10.212, en ese mismo orden.

DEMANDADA: MIREN GURUTXE ITURREGUI MADARIAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.530.780.
APODERADOS
JUDICIALES: JOSÉ MARÍA ZAA y ZOLANGE GONZÁLEZ COLON, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 1.385 y 28.564, respectivamente.

JUICIO: NULIDAD DE TESTAMENTO

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: AC71-R-2012-000126

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 15 de marzo de 2011, por el apoderado judicial de la parte demandante ciudadanos MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN ARGUIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS y ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS, en contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda de nulidad de testamento incoada en contra de la ciudadana MIREN GURUTXE ITURREGUI MADARIAGA, expediente signado con el Nº AP11-2009-000749 de la nomenclatura del aludido juzgado.

Mediante auto fechado 22 de marzo de 2011, el juzgado a quo procedió a oír en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte actora y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, para el sorteo de ley. Verificado en fecha 28 de marzo de 2011, la insaculación de causas, resultó deferido el conocimiento y decisión de la apelación ejercida al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien recibió el expediente en fecha 8 de abril de 2011, dándole entrada el 11 de abril de 2011, y en consecuencia fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a la fecha para que las partes presentaran sus informes.

En fecha 13 de junio de 2011, la parte actora presentó escrito de informes mediante el cual expuso: 1) Que la parte demandada no había comparecido a dar contestación a la demanda ni promovió pruebas en su oportunidad legal, tal como lo expuso el a quo en el fallo apelado, sin embargo el Tribunal a quo concluyó de forma equivoca que la demanda era contraria a derecho por estar, según señaló el tribunal, prohibida por la ley y la jurisprudencia patria, sin señalar en forma clara cuál era la norma que prohibía la acción, demostrando con su criterio desconocer los artículos 1.066, 1.069 y 1.082 del Código Civil, así como el Título V, Capitulo I y II del Código de Procedimiento Civil, que regulan los procedimientos relativos a la partición hereditaria; 2) Que de acuerdo con el autor patrio Arístides Rengel Romberg la frase “…no sea contraria a derecho la petición del demandante significa que la acción propuesta no está prohibida por la Ley, sino al contrario, amparada por ella”, contrariándose el a quo al establecer que la pretensión era contraria a derecho, por estar prohibida por la ley, mientras por otro lado señala “La materia sucesoral está regulada en Venezuela en el Titulo II del Código Civil, en sus artículos 807, 1.132 y en la Ley de Impuestos Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos, incluyendo la reforma a esta Ley de 1999, G.O.5.391…”; 3) Que al no estar prohibida la acción por norma legal alguna, se dieron en consecuencia los tres requisitos de la confesión ficta: No se dio la contestación de la demanda, no hubo promoción de pruebas y la acción no está prohibida por la ley, por lo que al llegar el a quo a una conclusión errada violó el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitaba que la sentencia de fecha 14 de marzo de 2011 fuera declarada nula y se sentencie la confesión ficta declarándola consumada; 4) Que el a quo señaló que se evidenciaba que la representación accionante no había demostrado los vicios alegados en su escrito libelar, incurriendo en omisión de valoración de la prueba, sino que demostró desconocer cuál era el efecto que se produce con la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda, la cual es la inversión de la carga de la prueba, por lo que nada tenía que probar la parte demandante dada la inversión de la carga de la prueba; 5) Que igualmente, el tribunal de origen había incurrido en violación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que establece que los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados, siendo que en el caso que nos ocupa el testamento fue traído en copia certificada y acompañado junto con el libelo de demanda, violando el artículo 12 eiusdem al asumir defensas de parte, desechando el testamento que es la prueba idónea para probar lo alegado, incurriendo igualmente el a quo en violación al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que era falso que el mencionado documento testamental hubiere sido acompañado solo en copia, ya que había sido presentado en copia certificada, ocurriendo un extraño extravío de las copias certificadas del testamento en el tribunal, y en el supuesto de que dicho documento se hubiere presentado únicamente en copia simple con el libelo, igualmente incurre en error éla quo al no percatarse que se está en frente a un documento público cuya presentación en fotocopia admite el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, por lo que debió tener como fidedigna la fotocopia del testamento la cual no fue impugnada por la parte demandada; 6) Que la sentencia recurrida no era clara ni precisa toda vez que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, señala que cumplido los tres requisitos para que se dé la confesión ficta se establece la regla de considerar innecesario continuar el procedimiento ordinario en cuanto a los restantes tramites hasta la sentencia definitiva por lo que se debía sentenciar dentro de los ocho (8) días siguientes a la conclusión el lapso probatorio, sentenciando éla quo de conformidad con el mencionado artículo; de manera que al encontrar el juez que no estaban dados los presupuestos de la confesión ficta debió continuar el procedimiento ordinario, siendo en consecuencia la sentencia nula por ser violatoria del principio del debido proceso; 7) Que solicitaba la nulidad de la sentencia y se declarara con lugar la apelación declarándose la confesión ficta, o en su defecto se declarara con lugar la demanda o se repusiera la causa al estado de admisión de pruebas; 8) Igualmente, señaló que el a quo incurrió en incongruencia negativa, conforme al numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al omitir su pronunciamiento sobre la legítima prevista en el artículo 883 eiusdem.

Conjuntamente con el escrito de informes la parte actora consignó copia certificada del Testamento Abierto del ciudadano Dionisio Iturregui Madariaga, otorgado ante el Notario Jorge Sáez Santurtun Prieto, cuya copia fue autorizada por el Notario del Ilustrísimo Colegio Notarial del País Vasco, con residencia en Anteiglesia de Mungía, Distrito de Gernika, Luís Felipe Alamillo Granados, con Apostilla conforme a la Convención de la Haya. (f. 241 al 245).

En la misma fecha, 13 de junio de 2011, fue presentado escrito de informes por la parte demandada quien señaló que la parte demandante en momento alguno probó la existencia de los vicios alegados como exigencia mínima de razonabilidad para qué, la figura jurídica de la confesión ficta operara en derecho y se tradujera en beneficio de la pretensora invocante, por lo que solicitó fuera confirmada la sentencia recurrida.

En fecha 22 de junio de 2011, la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes mediante el cual, solicitó al tribunal desechar los alegatos de la parte actora y en consecuencia confirmara el fallo apelado.

El 1 de julio de 2011, la parte demandante consignó escrito de observaciones a los informes mediante el cual ratifica lo expresado en su escrito de informes y solita sea declarada nula la sentencia recurrida.

Por auto de fecha 7 de octubre de 2011, el Tribunal Superior Noveno difirió el pronunciamiento de sentencia para dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes a en fecha.

Mediante acta levantada el 16 de diciembre de 2011, el Dr. Cesar Ernesto Domínguez Agostini, Juez Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se inhibió de conocer de la causa. Y una vez vencido el lapso de allanamiento sin que ninguna de las partes hiciere uso de tal recurso, remitió el expediente al Juzgado Superior Sexto (Distribuidor), a fin de la continuación del proceso.

Realizada la respectiva distribución de la causa, en fecha 12 de enero de 2012, correspondió el conocimiento de la misma a este ad quem, quedando recibidas las actuaciones el día 23 de enero de 2012. Por auto fechado 25 de ese mismo mes y año, se le dio entrada al expediente y se fijaron las correspondientes oportunidades para la presentación de los informes y observaciones de las partes en alzada, de conformidad con lo ordenado por los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

El 23 de marzo de 2012 la parte demandante presentó escrito de informes mediante el cual expuso: 1) Que la parte demandada no había comparecido a dar contestación a la demanda ni promovió pruebas en su oportunidad legal, tal como lo expuso el a quo en el fallo apelado, sin embargo el a quo concluyó de forma equivoca que la demanda era contraria a derecho por estar, según señalo el tribunal, prohibida por la ley y la jurisprudencia patria, sin señalar en forma clara cuál era la norma que prohibía la acción, demostrando con su criterio desconocer los artículos 1.066, 1.069 y 1.082 del Código Civil, así como el Título V, Capitulo I y II del Código de Procedimiento Civil, regulan los procedimientos relativos a la partición hereditaria; 2) Que de acuerdo con el autor patrio Dr. Arístides Rengel Romberg la frase “…no sea contraria a derecho la petición del demandante significa que la acción propuesta no está prohibida por la Ley, sino al contrario, amparada por ella…”, contrariándose el a quo al establecer que a pretensión era contraria a derecho, por estar prohibida por la ley, mientras por otro lado señala “…La materia sucesoral está regulada en Venezuela en el Titulo II del Código Civil, en sus artículos 807, 1.132 y en la Ley de Impuestos Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos, incluyendo la reforma a esta Ley de 1999, G.O.5.391...”; 3) Que al no estar prohibida la acción por norma ,legal alguna se dieron en consecuencia los tres requisitos de la confesión ficta: no se dio la contestación de la demanda, no hubo promoción de pruebas y la acción no está prohibida por la ley, por lo que al llegar el a quo a una conclusión errada violó el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitaba que la sentencia de fecha 14 de marzo de 2011 fuera declarada nula y se sentencie la confesión ficta declarándola consumada; 4) Que el a quo señaló que se evidenciaba que la representación accionante no había demostrado los vicios alegados en su escrito libelar, incurriendo en omisión de valoración de la prueba, sino que demostró desconocer cuál era el efecto que se produce con la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda la cual es la inversión de la carga de la prueba, por lo que nada tenía que probar la parte demandante dada la inversión de la carga de la prueba, 5) Que igualmente el tribunal de origen había incurrido en violación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil que establece que los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados, siendo que en el caso que nos ocupa el testamento fue traído en copia certificada y acompañado junto con el libelo de demanda, y el artículo 12 eiusdem asumiendo defensas de la parte demandante, desechando el testamento que es la prueba idónea para probar lo alegado, incurriendo igualmente el a quo en violación al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que era falso que el mencionado documento testamental hubiere sido acompañado solo en copia, ya que había sido presentado en copia certificada, ocurriendo un extraño extravío de las copias certificadas del testamento en el tribunal, y en el supuesto en que dicho documento se hubiere presentado únicamente en copia simple con el libelo, igualmente incurre en error él a quo al no percatarse que se está en frente a un documento público cuya presentación en fotocopia admite el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, por lo que debió tener como fidedigna la fotocopia del testamento la cual no fue impugnada por la parte demandada; 6) Que la sentencia recurrida no era clara ni precisa toda vez que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala que cumplido los tres requisitos para que se dé la confesión ficta se establece la regla de considerar innecesario continuar el procedimiento ordinario en cuanto a los restantes tramites hasta la sentencia definitiva por lo que se sentenciara dentro de los ocho (8) días siguientes concluido el lapso probatorio, sentenciando él a quo de conformidad con el mencionado artículo, de manera que al encontrar el juez que no estaban dados los presupuestos de la confesión ficta debió continuar el procedimiento ordinario, siendo en consecuencia la sentencia nula por ser violatoria del principio del debido proceso; 7) Que solicitaba la nulidad de la sentencia y se declarara con lugar la apelación declarándose la confesión ficta, o en su defecto se declarara con lugar la demanda o se repusiera la causa al estado de admisión de pruebas; 8)Igualmente señaló que el a quo incurrió en incongruencia negativa, conforme al numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al omitir su pronunciamiento sobre la legítima prevista en el artículo 883 eiusdem.

Conjuntamente con el escrito de informes la parte actora consignó copia certificada del Testamento Abierto del ciudadano Dionisio Iturregui Madariaga, otorgado ante el Notario Jorge Sáez Santurtun Prieto, cuya copia fue autorizada por el Notario del Ilustrísimo Colegio Notarial del País Vasco, con residencia en Anteiglesia de Mungía, Distrito de Gernika, Luís Felipe Alamillo Granados, con apostilla conforme a la Convención de la Haya (f. 275 al 279).

El 9 de abril de 2012, se ordenó abrir cuaderno separado de “resultas de inhibición”, a fin de que fueran agregadas al mismos las resultas recibidas por el tribunal mediante oficio N° 2012-046, de fecha 2 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha 23 de abril de 2012, el tribunal dejó constancia que el lapso para dictar sentencia se inició a partir del 18 de abril de 2012, cuyo lapso se difirió mediante auto de fecha 20 de junio de 2012, para ser dictada dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes.

Así quedó concluida la sustanciación en segunda instancia del expediente, por lo que de seguidas se procede con el resumen de los acontecimientos procesales trascendentes que se suscitaron en este juicio.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició la presente controversia mediante demanda interpuesta en fecha 6 de mayo de 2009, y su reforma de fecha 7 de diciembre de 2009, presentada por los abogados ZULLY CAMPOS ARIAS y EDISON RENE CRESPO MOGOLLON, apoderados judiciales de los ciudadanos MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN ARGUIÑEITURREGUI SAN NICOLÁS y ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS, en virtud del cual quedaron expuestos los siguientes alegatos: 1) Que en fecha 17 de febrero de 2008, falleció en la ciudad de Bilbao, Provincia de Biskaia, España, Dionisio Iturregui Madariaga, venezolano, casado, titular de la cédula de identidad Número V-1.732.369, domiciliado en Loiu (Biskaia), Calle Camino Urtxu Garbe Bidea, Número, 12, Izquierda, Bilbao, Biskaia, España, a la edad de 85 años, comerciante, natural de Erandio Biskaia y su fecha de nacimiento fue el 8 de abril de 1923, el cual consta en Acta de Defunción Número 1747774/04, L: 0111258, P:154 emanada del Registro Civil del Ministerio de Justicia de Loiu Biskaia, Biskaia, España, sellada y firmada en fecha 20 de febrero de 2008, protocolizada con el Apostillado de la Convención de la Haya del 05 de octubre de 1961, Acta firmada y sellada por el Juez de Paz José Luís Azkue Aguskiza, encargado del Registro Civil de Loiu Biskaia, España y revestida con el sello de dicho Registro, certificada en Bilbao en fecha 16 de mayo de 2008, por el Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la C.A., del País Vasco, bajo el Nº 4933/2008, cuyo Apostillado está firmado por D. IÑAKI SÁNCHEZ GUIU, conteniendo sello húmedo de dicho Tribunal; 2) Indican que el fenecido era padre de MIREN ARGUIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN GURUTXE ITURREGUI SAN NICOLÁS y cónyuge de BEATRIZ SAN NICOLÁS DE ITURREGUI, todos residenciados en Bilbao Biskaia en España, excepto MIREN GURUTXE ITURREGUI SAN NICOLÁS que tiene su residencia en Caracas; 3) Que el de cujus, en vida otorgó un testamento en fecha 2 de mayo de 2007, ante el Notario Público Jorge Sáez Santurtun Prieto del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito Gernika, España, anotado bajo el Número 559 en Mungia a las 10:45 a.m., cuyo testamento abierto fue otorgado por el fenecido quien legó a favor de su hija MIREN GURUTXE ITURREGUI SAN NICOLÁS las participaciones sociales de su propiedad, no expresando el testador la cantidad de participaciones legadas, ni el valor nominal de cada una, que el Notario no hizo referencia alguna de haber confrontado un documento donde se exprese la cantidad de participaciones sociales propiedad del de cujus, las cuales debían estar reflejadas por escrito en actas y registradas en el libro de accionistas; 4) Que el testador debió facilitar al Notario Público dicha prueba, que en el testamento no se hace mención de ese hecho, solo se nombra a la Empresa domiciliada en Venezuela Zazpiak Inversiones C.A.; y en el testamento deja en posesión de dichas participaciones a una sola hija, demostrando así que anuló y violentó los derechos de los otros herederos con respecto a la legítima o cuota parte que les corresponde de esas participaciones sociales, no tomando en cuenta que el cincuenta por ciento (50%) de esas participaciones le corresponde a su cónyuge y el otro cincuenta por ciento (50%) sería repartido entre los otros hijos y su cónyuge. 5) Por lo que procedían a demandar la Nulidad del referido testamento abierto, otorgado por el fenecido DIONISIO ITURREGUI MADARIAGA, identificado erróneamente en su propio testamento como portador del pasaporte Número V-1.732.369, cuando debió identificarse como titular del pasaporte Número V- 1.732.369, Serial Número B0252910, es decir, por errores en la identificación del testador, por indeterminación de los bienes; y por irrespetar la legítima y demás derechos de los actores. 6) Asimismo, solicitaron se procediera a la citación de la legataria MIREN GURUTXE ITURREGUI MADARIAGA. Finalmente estimó la cuantía de la demanda en la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES (Bs. F 4.215,00) equivalentes a SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS UNIDADES TRIBUTARIA (76.636 U.T.) y peticionaron medida de prohibición de enajenar y gravar.

En fecha 27 de mayo de 2009, el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia en los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por considerarse incompetente funcionalmente para conocer y decidir la causa.

Correspondiendo el conocimiento de la pretensión intentada al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante auto de fecha 3 de julio de 2009, admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la ciudadana MIREN GURUTXE ITURREGUI, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos su citación.

En fecha 7 de diciembre de 2009, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de reforma de demanda, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue admitida en fecha 9 de diciembre de 2009, otorgándose un lapso de 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación de la accionada. Luego, en fecha 8 de marzo el Alguacil del Juzgado dejó expresa constancia de no haber podido cumplir con su misión de citación y a tal efecto consignó a los autos compulsa.

Cumplido con los trámites de citación por carteles, en fecha 7 de junio de 2010 compareció la parte demanda y otorgó poder apud acta a los abogados JOSÉ MARÍA ZAA y ZOLANGE GONZÁLEZ COLON.

Seguidamente, en fecha 28 de junio de 2010, la abogada ZOLANGE GONZÁLEZ, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, opuso la cuestión previa de falta de jurisdicción contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así, en fecha 14 de julio de 2010, el abogado EDISON CRESPO, actuando en representación de la parte actora, se opuso la defensa esgrimida por la demandada.

Mediante decisión proferida por el tribunal de origen, en fecha 15 de julio de 2010, declaró improcedente la cuestión previa alegada; y en fecha 29 de julio de 2010, el tribunal previa solicitud de la parte demandada remitió el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quien resolvió en fecha 16 de noviembre de 2010, declarando sin lugar el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la parte demandada y confirmada la sentencia recurrida, ordenando la remisión del expediente. Recibido el expediente por el tribunal a quo, se dio entrada formal por auto de fecha 27.1.2011.

En fecha 28 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de pruebas, la cual fue agregado a los autos por el tribunal en fecha 1 de marzo de 2011, en dicho escrito los demandantes invocaron el merito favorable de las actas e hicieron valer todos los documentos públicos y privados que cursan en el expediente.

En fecha 2 de marzo de 2011, la parte actora solicitó la confesión ficta de la parte demandada, para luego en fecha 9.3.2011, la representación judicial de la parte actora consignó a los autos escritos de observaciones.

En fecha 14.3.2011 el tribunal a quo dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar la demandada contra el cual la parte demandada procedió a ejercer recurso de apelación, el cual quedó oído en ambos efectos por el tribunal a quo, en fecha 2.5.2012.
Cumplido de esta manera con el trámite de sustanciación conforme el procedimiento de segunda instancia para sentencia definitiva, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en la presente causa, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguida se exponen:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 15 de marzo de 2011, por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión proferida el 14 de marzo de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. La sentencia impugnada quedó así motivada:

”… Analizadas en forma teórica las distintas formas de testamentos abiertos que permite nuestra Ley y sus formalidades, aplicadas las misma al asunto bajo estudio tenemos que si bien la pretensión del demandante está orientada a lograr la nulidad del testamento que se otorgó en fecha 02 de Mayo de 2007, ante el Notario Público Jorge Sáez Santurtun Prieto del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito Gernika, España, bajo el Número 559 en Mungia a las 10:45 a.m., al sostener que adolece de vicios, violación de derechos, fallas en solemnidades y formalidad por cuanto no especifica la cantidad de participaciones sociales legadas ni el valor nominal de cada una; que deja en posesión de dichas participaciones a una sola hija violando los derechos de los otros herederos respecto la legítima; que en testamento se identifica al fenecido con el Número de Pasaporte V-1.732.369pero que en el Libro de Pasaporte consta que el Número es V: 1.732.369 serial N° BO252910, con el cual debió identificarse como propietario del mismo en España y que no identificó a su hija MIREN GURUTXE ITURREGUI SAN NICOLÁS, también es cierto que de su revisión se puedo observar que tal instrumento no constituye plena prueba puesto que quedó desechado del juicio por haber sido traído a los autos en contravención a la Ley y a la Jurisprudencia Patria aunado al hecho cierto que cuando este tipo de testamento es otorgado ante un Funcionario Extranjero, es a esa Legislación, en cuanto a la forma de los actos se refiere, a la que corresponde dilucidar lo relativo a su naturaleza y veracidad y más aún cuando el otorgante reside ante tal autoridad por prevalecer estas como factor de conexión consagrando el principio favor validitatis, lo cual siendo así hace improcedente en derecho la nulidad opuesta por la representación accionante, y así se decide.
Ahora bien, con vista a lo anterior es necesario destacar, que quedó ciertamente establecido en autos que la parte accionada no dio contestación a la demanda en la oportunidad fijada para hacerlo ni promovió prueba alguna a su favor; pero esto no significa que haya operado la confesión ficta de la pretensión por cuanto a las actas procesales también quedó evidenciado que la representación accionante no demostrado (sic) los vicios alegados en el escrito libelar, la misma debe sucumbir por ser contraria a derecho, por ende, no se verifica el cumplimiento en forma concurrente de los tres (3) requisitos de procedencia para que obre tal confesión ficta, y así se decide.
En éste sentido es necesario recalcar que el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A., mediante Sentencia dictada el día 04 de Noviembre de 2003.
Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al referido Artículo 257, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos e intereses.
En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados Ut Supra, y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la comentada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente este Órgano Jurisdiccional debe DECLARAR SIN LUGAR LA CONFESIÓN FICTA de la parte demandada y SIN LUGAR LA PRETENSIÓN DE NULIDAD TESTAMENTARIA interpuesta, con todos los pronunciamientos de Ley, conforme los lineamientos expuestos Ut Supra; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en el dispositivo de este fallo, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así finalmente lo decide este Órgano Jurisdiccional…”

Corresponde ahora determinar el thema decidendum en el sub litis, así la pretensión de la parte actora está dirigida a lograr la nulidad del testamento que otorgó el de cujus Dionisio Iturregui Madariaga, en fecha 2 de mayo de 2007, ante el Notario Público Jorge Sáez Santurtun Prieto del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito Gernika, España, bajo el Número 559 en Mungia, al sostener que adolece de vicios, violación de derechos, fallas en solemnidades y fondo, por cuanto no especifica la cantidad de participaciones sociales legadas ni el valor nominal de cada una; que legó y dejó en posesión de dichas participaciones a una sola hija violando los derechos de los otros herederos respecto la legítima; que en el testamento se identifica al finado con el pasaporte No. V-1.732.369, pero que en el libro de pasaporte consta que el número es V: 1.732.369 serial N° BO252910, con el cual debió identificarse como titular del mismo en España y además de ello, no identificó a su hija Miren Gurutxe Iturregui San Nicolás. Por último, que en el testamento no se indicó cual es el acervo hereditario y su remanente. Asimismo, que no se instituyó a la cónyuge supérstite como heredera, siendo esta propietaria del acervo hereditario en un 50%, siendo que el otro 50% es divisible entre los hijos y la cónyuge.

En el lapso para dar contestación a la demanda, la parte accionada no hizo uso de tal derecho, sin promover prueba alguna en el lapso probatorio, razón por la cual los accionantes solicitaron que se declare la confesión ficta de la parte demandada.

Asimismo, cabe destacar que en los Informes presentados ante esta Alzada, la parte actora alegó la nulidad del fallo por incurrir supuestamente en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto no solo se alegaron para la nulidad, vicios de forma, sino que se violó la legítima prevista en el artículo 883 del Código Civil, sin que el juzgador se pronunciara al respecto.

Fijados los hechos controvertidos, a continuación corresponde a este ad quem establecer el orden decisorio, que en el caso particular está referido a dilucidar en primer lugar, el alegato de nulidad del fallo por incongruencia negativa; luego se dirimirá la procedencia de la solicitud de confesión ficta alegada por la actora recurrente, y con vista a ello, emitir pronunciamiento con respecto al mérito de la pretensión deducida.

Pasa este sentenciador a analizar el alegato de nulidad de la sentencia, planteado por la parte demandada en sus informes, por incurrir supuestamente la recurrida en el vicio de incongruencia negativa que comporta la violación del artículo 12 y ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no haber un pronunciamiento expreso sobre el alegato de nulidad, ya que no solo se alegaron vicios de forma, sino que se alegó el vicio relacionado con la vulneración de la legítima prevista en el artículo 883 del Código Civil, aduciendo que el juzgador a quo no se pronunció al respecto.

Al respecto, conviene señalar que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se refiere al principio de congruencia, que ordena que los jueces al decidir tienen que atenerse a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera del expediente, ni utilizar su conocimiento privado, o suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, debiendo pronunciarse únicamente respecto aquellos hechos que han quedado debatidos o controvertidos por las partes dentro del juicio y sobre los cuales ha recaído la actividad probatoria, por cuanto al pronunciare sobre hechos que no han sido expuestos por las partes, se configuraría el vicio de incongruencia positiva; en tanto que, si deja de pronunciarse sobre algún hecho controvertido en la litis, incurre en el vicio de incongruencia negativa.
Ahora bien, ese vicio de incongruencia –positiva o negativa- que produce como consecuencia la nulidad de la decisión, por no cumplir ella con el requisito consagrado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil –que ordena una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas- se diferencia del vicio de ultrapetita, citrapetita y extrapetita, en que los vicios de incongruencia se producen en la parte motiva del fallo, mientras que éstos últimos vicios se producen en la parte dispositiva del fallo. Y es importante precisar esta diferencia, por cuanto los vicios de incongruencia están regulados por los artículos 12 y ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que los vicios de ultra, citra y extrapetita están regulados por el artículo 244 eiusdem.
Consecuentemente, cabe destacar con respecto al vicio de incongruencia, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 396, de fecha 1 de noviembre de 2002, ha señalado:
“...Tiene establecido la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión mas allá de los límites del problema que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).”

Asimismo, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 24, de fecha 24 de enero de 2002, expresó que:

“...El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma Hernando Devis Echandía, el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil…)
El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.
Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prieto Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.
La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende se decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita).”

Sentadas esas precisiones, se alega que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa en virtud de que el juzgador no tomaría en cuenta uno de los alegatos de nulidad relacionado con la legítima prevista en el artículo 883 del Código Civil, alegato éste que no considera quien aquí decide que se haya configurado en la recurrida, dado que el juez consideró el mismo al expresar: “En el mismo orden de ideas, el artículo 34 de la Ley de Derecho Internacional Privado, dispone que las sucesiones se rigen por la ley del domicilio del causante, permitiendo la aplicación del derecho extranjero a bienes ubicados en Venezuela” , (…) “cuando este tipo de testamento es otorgado ante un Funcionario Extranjero, es a esa Legislación, en cuanto a la forma de los actos se refiere, a la que corresponde dilucidar lo relativo a su naturaleza y veracidad y más aún cuando el otorgante reside ante tal autoridad por prevalecer estas como factor de conexión consagrando el principio favor validitatis, lo cual siendo así hace improcedente en derecho la nulidad opuesta por la representación accionante, y así se decide.”

Lo antes expuesto determina que el juzgador de primera instancia consideró, que por estar domiciliado el otorgante en el lugar donde suscribió el testamento, era dicha legislación la aplicable para dilucidar el cumplimiento de los requisitos de forma y fondo del acto testamentario realizado, emitiendo pronunciamiento sobre toda pretensión deducida, por lo que considera este Juzgador que no se incurrió en el vicio de incongruencia negativa en la sentencia apelada. Y así se decide.

SEGUNDO: Despejado lo anteriror, debe este sentenciador emitir pronunciamiento respecto a la confesión ficta alegada por la parte actora. Así, la confesión ficta, es una institución procesal de orden público y en ese sentido debe ser declarada por el sentenciador, aún de oficio. Es igualmente, el resultado de la conducta contumaz del demandado, quien tácitamente acepta la veracidad de los hechos narrados en la demanda.

Advierte este sentenciador, que en el caso bajo análisis la accionada no dio contestación a la demanda en el lapso procesal correspondiente, así las cosas corresponderá la verificación de la presunción de confesión ficta, esto es, si concurrieron los requisitos exigidos para que opere la confesión.

Así, establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

“…Articulo 362: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento…”

La confesión ficta, es una ficción jurídica por la que, a falta de contestación a la demanda en tiempo útil, la opera la presunción “juris tantum” de admisión de los hechos constitutivos de la acción deducida por el actor. A la luz del precitado artículo y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, se produce lo que la doctrina ha denominado “confesión ficta” por efecto de la falta de contestación a la demanda y por falta de promoción de pruebas, cuando existe la concurrencia de las siguientes condiciones para su verificación:

• Que la parte demandada haya sido legal y válidamente citada para la litis contestación.
• Que la parte demandada no haya comparecido a dar contestación a la demanda.
• Que la parte demandada nada haya probado para destruir la presunción de verdad de los hechos demandados.
• Que no sea contraria a derecho la petición contenida en el libelo de la demanda.

Por su parte nuestro máximo Tribunal ha ratificado su doctrina sobre los supuestos que deben cumplirse para la procedencia de la confesión ficta:

“… En el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, regula la confesión ficta exigiendo dos requisitos: 1) que la petición del demandante no sea contraria a derecho y 2) que nada probare que le favorezca. En cuanto, al segundo requisito, como se dijo anteriormente supone una situación particular, que consiste en la no contestación de la demanda, en el plazo establecido para el demandado. Caso en el cual el demandado puede presentar pruebas que contradigan las presentadas por el actor. Esta disposición jurídica da una nueva oportunidad al demandado confeso, para que promueva las contra – pruebas, de los hechos alegados, en el libelo de la demanda.” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 05 de abril de 2000, Oscar Pierre Tapia, Tomo 4, año 2000, Pág. 434).

"...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que - tal como lo pena el mentado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (Destacado de la Sala. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Yajaira López vs. Carlos Alberto López, expediente N° 99-458)". (Sentencia N° 337 de la Sala de Casación Civil, del 02/11/2001, publicada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia).

En este orden de ideas y sobre la base de la sentencia citada, es necesario analizar en el caso de autos, los requisitos exigidos a los fines de verificar si efectivamente se configuró la confesión ficta, así tenemos:

En primer lugar, señala el Dr. Jesús Eduardo Cabrera que para que se configure la ficción de la confesión, deben concurrir todos los requisitos indispensables, siendo dos de ellos que la parte demandada haya sido citada y que no haya comparecido oportunamente a dar contestación a la demanda, en el caso bajo análisis, quien examina observa que de las actas procesales se evidencia que en fecha 7 de junio de 2010, la demandada, ciudadana Miren Gurutxe Iturregui Madariaga, se dio por citada, quedando a derecho para la contestación de la demanda, correspondiéndole comparecer por ante el tribunal de primera instancia a dar contestación, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a dicha fecha, exclusive, procediendo dentro de dicho lapso a oponer la cuestión previa prevista en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada improcedente. Ejercido el recurso de regulación de la jurisdicción, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6.11.2010 lo declaró sin lugar confiriendo jurisdicción al Poder Judicial Venezolano, por estar la demanda domiciliada en territorio nacional, y remitiendo el expediente al tribunal a quo, fue recibido por auto expreso el día 27.1.2011 (f. 211) comenzando a correr el lapso previsto en el ordinal 1º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 64 eiusdem, para que la parte accionada diera contestación a la demanda sin que ello ocurriere, ni presentó pruebas en el paso legal correspondiente de modo que se configuró el primero y el segundo requisito de la confesión ficta.

Ahora bien, en cuanto al requisito de la ley, “si nada probare que le favorezca”, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de agosto de 2003, caso: Teresa De Jesús Rondón de Canesto, expediente Nº 03-0209:

“…si en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que le favorezca…”

La jurisprudencia venezolana, en forma totalmente reiterada ha venido señalando que lo único que puede probar el demandado es algo que le favorezca, la llamada contraprueba, es decir la inexistencia de los hechos alegados por el actor, ya que el demandado puede en el lapso probatorio lograr con los medios admisibles por la ley, enervar la pretensión del demandante. Sin embargo, es importante tener en cuenta la limitación a la que se encuentra sometido el demandado cuando no da contestación de la demanda o lo hace tardíamente, pues no puede defenderse con los simples alegatos que correspondían en la contestación; para su defensa debe traer a los autos la contraprueba de las pretensiones del actor. La Sala de Casación Civil, ha sido muy enfática en cuanto a este requisito de la confesión, pues tal como lo ha sentado en la sentencia citada anteriormente, el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria.

El anterior criterio fue ratificado en decisión de la Sala de Casación Civil, del 11 de agosto de 2004, caso: Jorge Ignacio Rossel Herrera y otros contra Sonia Josefina Saavedra, expediente N° 03-598, en la que señaló:

“...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos. (Sic).
Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda…”

Del análisis de los autos, se evidencia que la demandada tampoco cumplió con la carga de la prueba, pues no acudió en la etapa probatoria a probar algo que le favoreciera para desvirtuar la presunción de veracidad de los hechos esgrimidos por la actora en su demanda, no obstante se debe advertir como lo ha reiterado la Casación, la presunción de confesión, no desvirtúa los efectos de las probanzas acumuladas en el proceso (principio de adquisición procesal), especialmente del testamento aportado por la actora, instrumento que tiene fuerza de documento público y cuyos efectos no se hacen nugatorios en virtud de una simple presunción legal (cfr. Arístides Rengel Romberg Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, Editorial Arte 1995, pág. 139). Así se declara.

En relación al requisito de que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, sobre este punto en la confesión ficta, el referido autor, insiste en que lo contrario a derecho más bien debe referirse a los efectos de la pretensión y que realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando esta no se subsume en el supuesto de la norma invocada. En el sub iudice, la pretensión planteada consiste en la nulidad del testamento abierto, que otorgó el de cujus Dionisio Iturregui Madariaga, en fecha 2 de Mayo de 2007, ante el Notario Público Jorge Sáez Santurtun Prieto del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito Gernika, España, bajo el Número 559 en Mungía a las 10:45 a.m., al sostener que dicho documento adolece de vicios, violación de derechos, fallas en solemnidades y fondo por cuanto no especifica la cantidad de participaciones sociales legadas ni el valor nominal de cada una, que deja en posesión de dichas participaciones a una sola hija violando los derechos de los otros herederos respecto a la legítima. Que en el testamento se identifica al fenecido con el Número de Pasaporte V-1.732.369, pero que en el Libro de Pasaporte consta que el número es V: 1.732.369 serial N° BO252910, con el cual debió identificarse como propietario del mismo en España y además de ello no identificó a su hija Miren Gurutxe Iturregui San Nicolás, siendo los motivos expuestos por los demandantes los ya señalados.

Al respecto, pasa quien decide a realizar un análisis a la documentación traída a los autos, a fin de verificar si efectivamente se produce la consecuencia jurídica invocada por los accionantes, a saber:

• Copia certificada del acta de defunción del ciudadano Dionisio Iturregui Madariaga, de la cual se desprende que en fecha 17 de febrero de 2008, falleció el mencionado de cujus, acta expedida por el Registro Civil de Loiu, Bizkaia, España, debidamente apostillado, (f. 19 al 22), este Tribunal la aprecia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457, 477, y 1.384 del Código Civil. Así se establece.
• Copia simple de testamento abierto suscrito por Dionisio Iturregui Madariaga de fecha 2 de mayo de 2007, ante Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito de Gernika, donde el testador dispuso mediante testamento abierto de sus bienes para después de su muerte, que lega a su cónyuge Beatriz San Nicolás Barcenas lo que por legítima le corresponde; lega a su hija Miren Gurutxe Madariaga todas sus participaciones sociales en la sociedad domiciliada en Venezuela Zazpiak Inversiones, C.A., y que en el remanente de su herencia instituye herederos universales a todos sus hijos por quintas partes iguales, apartando y excluyendo a cualquier otro descendiente no nombrado en este testamento y revoca toda disposición testamentaria anterior a la presente, (f. 23 al 26). Dicho documento que fue presentado en copia simple junto con el escrito libelar, y consignado posteriormente en copia certificada apostillado con la reforma de la demanda (f. 241 al 245) y ante este juzgado superior, en virtud de tratarse de un documento público, este Tribunal lo aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.384 del Código Civil como evidencia de que efectivamente, tal como fue establecido en la demanda, el de cujus Dionisio Iturregui Madariaga otorgó Testamento Abierto, con dichas estipulaciones. Así se establece.

• Copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil Zazpiak Inversiones, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 1993, bajo el N° 4, Tomo 50-A Sgdo. (f. 27 al 48), dicho documento evidencia quienes son los accionistas de la empresa y se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil. Así se establece.

• Copia simple de pasaporte del de cujus, ciudadano DIONISIO ITURRE MADARIAGA, N° V-1.732.369. (f. 49 al 58), del cual se evidencia la identidad del mencionado ciudadano, se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

• Copia certificada de acta de matrimonio de los ciudadanos Dionisio Iturregui Madariaga y Beatriz San Nicolás Barcura, de fecha 13 de diciembre de 1947, otorgada por el Registro Civil Erandio Bizkaia, apostillada conforme a la Convención de La Haya, (f. 60-61), se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 453 y 1.384 del Código Civil. Así se establece.

• Copia certificada de actas de nacimiento y cédulas de identidad de los ciudadanos MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN ARGUIÑEITURREGUI SAN NICOLÁS, ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS Y MIREN GURUTXE ITURREGUI SAN NICOLÁS, (f. 62 al 76), de los cuales se desprende la identidad de los demandantes y demandada, y que los mismos son hijos de los ciudadanos Dionisio Iturregui Madariaga (fallecido) y Beatriz San Nicolás Barcura y se aprecian de conformidad con lo dispuesto del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 457, 466 y 1.384 del Código Civil. Así se establece.

Analizados como han sido las documentales traídas a los autos, considera quien decide menester resaltar qué lo pretendido por el actor versa sobre la nulidad de testamento, debiendo determinarse en este punto si su pretensión no es contraria a derecho. Al respecto, es de suma importancia resaltar que el caso de marras cuenta con elementos relevantes de extranjería, siendo que el de cujus otorgó testamento y falleció fuera del territorio nacional, disponiendo en dicho testamento de acciones de una persona jurídica a favor de la demanda con domicilio en Venezuela, razón por la cual, éste Juzgador a fin de determinar que la pretensión no sea contraria a derecho, debe necesariamente por el Principio de Especialidad de la Materia, acudir a la ley vigente en relaciones jurídicas internacionales entre particulares, esto es, la Ley de Derecho Internacional Privado, la cual en su artículo primero, en relación a las fuentes de aplicación del Derecho Internacional Privado establece:

“…Articulo 1°.Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.”

Al respecto, es de señalar que las normas de Derecho Internacional Privado desde los inicios de su concepción, fundamentalmente guiadas por el maestro Friedrich Karl Von Savigny, fueron ideadas a fin de facilitar el tráfico jurídico internacional entre las relaciones de derecho privado en determinado ordenamiento jurídico, en virtud de la cual éstas disposiciones no son de carácter sustantivo, más bien tienen un carácter indicador, dado que están destinadas a señalar los criterios atributivos de jurisdicción de los fueros nacionales, y a través de las llamadas normas de conflicto, determinar si al caso en cuestión debe aplicarse el derecho nacional o el extranjero. De este modo, se observa que a fin de dirimir el presente caso debe investigarse la existencia de algún tratado internacional suscrito y ratificado entre la República Bolivariana de Venezuela y el Reino de España –que sea aplicable a su Provincia Autónoma del País Vasco-, alusivo a la materia de sucesiones. Siendo que no existe ningún tratado al respecto, en su defecto deben aplicarse las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano, esto es, como se ha señalado según el Principio de Especialidad de la Materia las existentes en la Ley de Derecho Internacional Privado.

En relación a ello, establece el artículo 34 eiusdem:

“…Artículo 34° Las sucesiones se rigen por el Derecho del domicilio del causante…”

Asimismo, el cuerpo legal en cuestión establece en su artículo 11° lo siguiente en relación a la determinación del domicilio:

“…Artículo 11° El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual…”

En el caso de marras, se desprende del testamento cuya validez se pretende enervar que el de cujus, Dionisio Iturregui Madariaga, al momento de fallecer tenía como residencia habitual Calle Camino Urtxu Garbe Bidea, Número 12, Loiu, Provincia de Bizkaia, razón por la cual de conformidad con los preceptos legales anteriormente citados, este es su domicilio en la visión del Derecho Internacional Privado.

De este modo, siendo que es un hecho notorio que Biskaia forma parte de las tres provincias que conforman la Comunidad Autónoma del País Vasco, perteneciente al Reino de España, debe aplicarse el derecho sucesoral vigente en la referida Comunidad Autónoma. Siendo así, de conformidad con el Principio Iura Novit Curia del Derecho Internacional Privado positivizado en el artículo 2° eiusdem, que señala que el Juez debe aplicar El Derecho extranjero que resulte competente de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, este Juzgador necesariamente debe observar que el Parlamento Vasco este año aprobó la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, la cual entró en vigor el 3 de octubre de este año, que derogó la Ley de 1 de julio de 1992 y la Ley de 26 de noviembre de 1999, que regulaban el Derecho Civil aplicable en los Territorios Históricos de Alava, Vizcaya y Guipúzcoa.

Sin embargo, siendo que el testamento fue otorgado en fecha 02/05/2007, se debe aplicar la ley que se encontraba vigente para la materia para ese momento, la cual es la Ley de 1 de julio de 1992 del Parlamento Vasco del Derecho Civil Foral del País Vasco, que establece respecto a la sucesión testamentaria:

“…TITULO III

DE LAS SUCESIONES
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 27
La designación de sucesor en bienes, sean o no troncales, tiene lugar por testamento, por ley, por pacto sucesorio, capitulaciones matrimoniales o escritura de donación.

Artículo 28
La designación genérica «parientes tronqueros» se entiende referida a los parientes llamados a la sucesión «ab intestato» por la línea troncal correspondiente.

CAPITULO PRIMERO

DE LA SUCESION TESTADA
SECCION1

DE LOS TESTAMENTOS EN GENERAL
Artículo 29
Además de las formas de testar reguladas por la legislación civil general, se admite en el territorio aforado el testamento «hil-buruko».
Artículo 30
En ningún testamento notarial otorgado en todo el territorio de Bizkaia será precisa la intervención de testigos, salvo que expresamente lo requieran el testador o el Notario autorizante…

…OMISSISS…

CAPITULO SEGUNDO

DE LA SUCESlON FORZOSA

Artículo 53
La sucesión forzosa, sin perjuicio de lo dispuesto para la troncalidad, se defiere por el siguiente orden:
1. A los hijos, incluso los adoptivos, y demás descendientes.
2. A los padres y demás ascendientes.

Artículo 54
El testador podrá distribuir libremente los bienes que integran la sucesión forzosa entre los sucesores comprendidos en cada una de las líneas a que se refiere el artículo anterior, o elegir a uno solo de ellos, apartando a los demás, e incluso preferir al de grado más remoto frente al de grado más próximo.
Los sucesores forzosos podrán ser excluidos sin fórmula especial de apartamiento, siempre que conste claramente la voluntad del testador de separarlos de su sucesión.
Los descendientes de otro descendiente no apartado representan a éste en la sucesión del ascendiente. En otro caso, la preterición no intencional dará derecho al preterido a reclamar una cuota igual a la del sucesor de igual grado menos favorecido…”

Conforme a lo anterior, este Juzgador considera prudente señalar que la institución de la “Sucesión Forzosa”, de conformidad con lo dispuesto en el portal jurídico español “lexEspaña.com”, en su Dirección: “http://wiki.lexespana.com/terminos-juridicos/sucesion-forzosa/” consiste en:

“La sucesión forzosa es la ordenada de forma obligatoria por la Ley reservando una parte de los bienes a determinados herederos denominados herederos forzosos, de forma que el testador no puede disponer libremente de ellos en el testamento. De esta forma, si un testamento perjudica a los herederos forzosos podrán impugnarlo y heredar de forma forzosa a pesar de lo establecido en el testamento”.

En relación a la inexistencia de una institución jurídica en la legislación patria, señala la Ley de Derecho Internacional Privado, que en su artículo 9° establece que:

“Artículo 9°. Cuando el Derecho extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o procedimientos especiales para su adecuada aplicación que no estén contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano, podrá negarse la aplicación de dicho Derecho extranjero, siempre que el Derecho Venezolano no tenga instituciones o procedimientos análogos.

Conforme a lo anterior, se observa que en el Derecho Venezolano existe una institución similar a la Sucesión Forzosa que es “La Legítima”, solo que mientras en el fuero interno los legitimarios no pueden ser apartados de la misma, salvo casos de indignidad, en el caso de los “Sucesores Forzosos” pueden ser apartados por el testador sin fórmula especial para ello, razón por la cual siendo que la “Sucesión Forzosa” se encuentra en concordancia con los Principios del Derecho Foral Civil Vasco vigentes para el momento de ser dictado el testamento cuya validez se discute en el presente juicio, éste Juzgador considera aplicable la misma. Así se decide.

En el caso de marras, siendo la pretensión de los accionantes obtener la nulidad del testamento abierto dejado por el de cujus, otorgado en fecha 2 de mayo de 2007, ante el Notario Público Jorge Sáez Santurtun Prieto del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito Gernika, España, bajo el Número 559 en Mungia a las 10:45 a.m., señalando que el mismo adolecía de vicios, en cuanto a solemnidades y de fondo por cuanto no especifica la cantidad de participaciones sociales legadas ni el valor nominal de cada una, dejando en posesión dichas participaciones a una sola hija violando los derechos de los otros herederos respecto la legítima, que la identificación del fenecido en el testamento fue incorrecta dado que se colocó con el Número de Pasaporte V-1.732.369, mientras que en el Libro de Pasaporte se identifica así “V: 1.732.369 serial N° BO252910”, debiendo identificarse de esta ultima forma, y aunado a ello señalan los demandantes que no identificó a su hija Miren Gurutxe Iturregui San Nicolás, cabe acotar que dicho documento, tal como se desprende del mismo, fue otorgado y validado ante autoridad extranjera, asimismo, a tenor de lo dispuesto en la Ley de 1 de julio de 1992 del Parlamento Vasco del Derecho Civil Foral del País Vasco, no fue vulnerada ninguna de las disposiciones legales referentes a la validez del testamento, en virtud de lo cual, se considera improcedente en derecho la nulidad del testamento otorgado en fecha 2 de mayo de 2007, ante el Notario Público Jorge Sáez Santurtun Prieto del Ilustre Colegio de Bilbao, Distrito Gernika, España, bajo el Número 559 en Mungía, por el ciudadano Dionisio Iturregui Madariaga, peticionada por los demandantes. Así se decide.

Dicho lo anterior, y aunque se tenga por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta al estar la acción amparada por la ley, se declara sin lugar la apelación ejercida por la parte demandante, y sin lugar la demanda de nulidad de testamento impetrada, por cuanto los hechos no producen la consecuencia jurídica peticionada, resultado de esta manera infundada en derecho, quedando así confirmada la sentencia dictada por el a quo, y así se dispondrá en forma expresa, positiva y precisa en la parte in fine de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha en fecha 15 de marzo de 2011, por el apoderado judicial de la parte demandante, ciudadanos MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN ARGUIÑE ITURREGUISAN NICOLÁS y ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS, en contra de la decisión proferida el 14 de marzo de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de nulidad de testamento incoada por los ciudadanos MIREN EGUSKIÑE ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN AMAIA ITURREGUI SAN NICOLÁS, MIREN ARGUIÑE ITURREGUISAN NICOLÁS y ANASTASIO ITURREGUI SAN NICOLÁS, en contra de la ciudadana MIREN GURUTXE ITURREGUI MADARIAGA, todos ut supra identificados.

TERCERO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto el presente fallo se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 205° de la Independencia y 156° de la federación, al diecisiete (17) día de mes de diciembre de dos mil quince (2015).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ LA SECRETARIA

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó la anterior sentencia al expediente, constante de nueve (9) folios útiles.
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

Expediente No. AC71-R-2012-000126
AMJ/MCP