REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Exp. N° AP71-R-2015-001118. PARTE ACTORA: ciudadano HENRY RAMÓN HUMBRIA GUILLEN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nro. V-14.909.516. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanas MARY YSEA TALAVERA y ANGELINA MARTINO MONTILLA, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.691 y 31.551, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ciudadana DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.544.593. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos GILBERTO ENRIQUE BARRIOS MANRIQUE y HUGO LUIS DAM SUÁREZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.494 y 13.761, en ese orden. MOTIVO: REGULACIÓN DE COMPETENCIA. Juicio de Partición de Comunidad Conyugal. (Sentencia Interlocutoria). ANTECEDENTES Corresponde conocer a este Juzgado Superior conforme lo previsto en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, y previa distribución de Ley, la solicitud de regulación de competencia requerida por el abogado Gilberto Barrios Manrique, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.494, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Danielys Nathaly Barrios Rosendo, en el juicio que por partición de comunidad conyugal incoara el ciudadano Henry Ramón Humbría Guillén, que se tramita en el expediente N° AP11-V-2014-000958 de la nomenclatura interna del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 20 de abril de 2015, mediante la cual declaró –entre otros pronunciamientos- sin lugar la cuestión previa de incompetencia del Tribunal por la materia. El presente expediente fue recibido por este Tribunal en fecha 11 de noviembre de 2015, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas; fijándose el trámite correspondiente por auto de fecha 17 de noviembre de 2.015, indicando que el lapso para dictar sentencia sería dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a esa fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil. Estando dentro del lapso legal para dictar el correspondiente fallo, este Tribunal pasa a hacerlo, previo a las siguientes consideraciones: DE LA DEMANDA INCOADA Se aprecia que en fecha 31 de julio de 2014, el ciudadano Henry Ramón Humbría Guillén, asistido por las abogadas Mary Ysea Talavera y Angelina Martino Montilla, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 31.691 y 31.551, respectivamente, presentó escrito libelar por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de acción de partición de comunidad de bienes conyugales, contra la ciudadana Danielys Nathaly Barrios Rosendo, alegando lo siguiente: “…En fecha 13/12/2006 contraje matrimonio civil por ante la Autoridad Civil del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda con la ciudadana: DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.544.593, en lo adelante “LA DEMANDADA”. Pues bien, por cuanto hubo dificultades insuperables entre ambos y no habiendo procreado hijos durante nuestra unión matrimonial, decidimos, de mutuo y común acuerdo, solicitar nuestra Separación de Cuerpos y Bienes por ante el Tribunal Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09/02/2011, siendo así como posteriormente en fecha 14/02/2011, el Tribunal Quinto (5º) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a quien le correspondió el conocimiento del asunto decretó nuestra Separación de Cuerpos y Bienes en los mismos términos y condiciones que ambos habíamos convenido para ese momento, según riela en las actuaciones que corren insertas en Expediente Nº AP31-2011-000982. Posteriormente, en fecha 28/02/2012, mediante sentencia proferida por el prenombrado órgano judicial, habiendo constatado que no había operado las reconciliación entre los cónyuges desde la fecha de interposición de la solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes desde el día 14/02/2011 hasta el día 28/02/2012, o sea, el transcurso integro de UN (1) AÑO, declaró la CONVERSIÓN EN DIVORCIO, según consta de la COPIA CERTIFICADA de la referida decisión que se produce junto con el presente marcado con la letra “A”. CAPITULO II DEL BIEN EN COMUNIDAD Durante el tiempo que estuvimos casados, adquirimos, en forma conjunta, UN BIEN INMUEBLE constituido por UN (01) APARTAMENTO destinado a vivienda principal, distinguido con el numero 1B-54, situado en la Torre 1, Entrada 1B, Nivel 5, de la Etapa 2 La Riviera, del Conjunto Residencial Colinas de la Tahona, Urbanización Colinas de la Tahona, ubicada entre la Urbanización Los Naranjos y La Bonita, antigua Granja Mi Valle, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda; Código Catastral Nº 15-3-1-2C-1784-1-1-0-5-8-11; el cual tiene un área de noventa y dos metros cuadrados (92 m2) y consta de un(1) recibo comedor, un (1) estar, una (1) cocina, un (1) área de oficios, un (1) dormitorio, un vestier, dos (2) baños; y, un puesto doble de estacionamiento en uso exclusivo; y se encuentra alinderado así: NOR-OESTE: Con fachada principal o fachada Noroeste del Edificio; SUR-ESTE: En parte con pasillo de circulación, en parte con ducto que lo separa de la escalera y en parte con fachada Sur-Este del Edificio; NOR-ESTE: Con el apartamento Nº 1B-51; y Sur-Oeste: Con fachada lateral derecha o fachada Sur-Oeste del Edificio; adicionalmente le corresponde un Porcentaje de Condominio sobre los derechos y cargas de la comunidad de 0,542568%, según Documento de Condominio debidamente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 20/12/2006, bajo el Nº 50; Tomo 35, Protocolo Primero. El precitado inmueble nos pertenece por haberlo adquirido en compra según consta el documento de compra venta debidamente registrado por ante la prenombrada Oficina de Registro Público en fecha 24/08/2007, bajo el Nº 35, Tomo 19, Protocolo Primero. Produzco, marcado con la letra “B”, Copia Certificada del documento de compra venta del precitado bien inmueble. El bien inmueble antes descrito fue nuestro último domicilio conyugal, sede de nuestro hogar en común, por ello, mediante la solicitud de Separación de Cuerpos y de Bienes introducido en fecha 09/02/2011, y admitida por el órgano judicial en fecha 14/02/2011, de mutuo y común, acuerdo, y en vista de que ninguno de los cónyuges podía adquirir la cuota parte correspondiente al otro, convenimos que el precitado bien inmueble fuera puesto en venta de inmediato, y así después con el producto de la venta se pagaría la hipoteca que pesa sobre la cosa en común, las cuotas mensuales de condominio que se adeudaren y que se hubieren generado, los impuestos nacionales y municipales, comisión por la venta, las deudas de la comunidad conyugal, y cualesquiera otra carga ó gravamen que pesaren sobre el referido bien conyugal, incluyendo los honorarios profesionales del abogado. Posteriormente, deducido los gastos pagados, el saldo remanente del producto de la venta sería dividido entre cónyuges en partes iguales. En el mismo acuerdo contractual, habiendo sido el profesional del derecho: ORLANDO ALIRIO GARCÍA GONZÁLES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad Nº V-3.202.786, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 19.011; el abogado asistente en el momento de estarse presentando la solicitud ante el ente jurisdiccional, quedó el mismo autorizado plena y exclusivamente para que se encargara de todo aquello que tuviere relación con la futura venta, y así, por un lado, poder cubrir el pago de sus honorarios profesionales de abogado en la tramitación y sustanciación del proceso de Divorcio conforme a las normas establecidas en los artículos 188 y 189 del Código Civil venezolano vigente, en concordancia con el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil; y, por el otro lado, comprendería también el pago de su Comisión de Venta, todo lo cual se estimó en un CINCO POR CIENTO (5%) del monto total del precio definitivo que se obtuviera de la venta. De igual manera, ambas partes convenimos que serían deducidos del precio definitivo de venta, el pago que se tuviere que efectuar por el crédito hipotecario que pesa sobre dicho bien y el pago de las mensualidades condominiales insolutas que se hubieren generado. Solo después que se hubiere deducido el pasivo, seria adjudicado a cada una de las partes en comunidad el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto que hubiere resultado. Produzco, marcado con la letra “C”, Copia Certificada de la Solicitud de Separación de Cuerpos y acuerdo de Liquidación de los bienes adquiridos durante el matrimonio, y del auto que le dio admisión y que decretó la separación de cuerpos y de bienes entre ambas partes. CAPITULO III DEL INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA El hecho es, Ciudadano Juez, que yo efectivamente di cumplimiento al acuerdo convenido, desocupando de inmediato el bien inmueble, que quedó en comunidad con mi Ex Cónyuge DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO, supra identificada. Pero ella aún permanece y vive dentro del referido apartamento. Lo sigue ocupando como su residencia, como su hogar. Se niega a realizar la partición amigable del referido bien que poseemos por, comunidad, puesto que ella lo sigue detentando, impidiendo su partición en los términos convenidos en la solicitud de Separación de Cuerpos y de Bienes a que supra se hizo mención, en perjuicio y detrimento de mis derechos e interés, ya que hasta la presenta fecha no he recibido ninguna retribución económica que me corresponde por el derecho de propiedad sobre el bien en comunidad con ella. Pues bien, habiendo tratado de persuadirla y de animarla, innumerables veces, de actuar conforme a los términos que se estipuló en el convenio de Separación de Cuerpos y de Bienes, no tuvo ningún éxito, no se ha podido lograr materializar la venta del bien en común hasta el día de hoy, por el contrario, mi Ex Cónyuge (ahora parte demanda) optó por no tener ninguna comunicación verbal más conmigo. Ya no hablamos ni telefónica, ni electrónicamente, ni por ningún otro medio de comunicación o de contacto, demostrándose así hostil y adversa conmigo. Entonces, se me ha puesto en una situación de absoluta indefensión, ya que me ha sido imposible dar cumplimiento con los términos estipulados en el acuerdo convenido con relación a los gastos y cargas comunes que me corresponden realizar en mi condición de Copropietario de la referida cosa en común, porque, vale repetir, ella es quien posee y detenta el referido bien como suyo propio. Es menester -además- hacer notar que por causa de su incumplimiento se incrementaron los gastos adeudados y generados del referido bien, por haber transcurrido más de TRES (3) AÑOS, lo que traduce en un incremento bastante considerado de las deudas contraídas y que pesan sobre la cosa en común, en detrimento y en perjuicio de mi patrimonio personal. Por otro lado, he recibido innumerables llamadas, avisos, comunicaciones por parte del mencionado Profesional del Derecho, ejerciéndome presión y fuerte coerción periódicamente, demandándome actuar ante el incumplimiento incurrido por mi Ex cónyuge, por haberse visto también perjudicado por culpa de la actitud y comportamiento que viene ella sosteniendo hasta la fecha…”. (Fin de la cita). Así pues, la parte actora fundamentó su pretensión en los artículos 148, 156 ordinales 1º, 2º y 4º, 173, 175, 183 y 768 del Código Civil, alegando que, habiéndose disuelto el vínculo matrimonial por sentencia de divorcio dictada por el Tribunal Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial en fecha 28 de febrero de 2012 “…con carácter de cosa juzgada formal, y encontrándose aún pendiente por Liquidar un bien inmueble adquirido durante la unión matrimonial, el cual por Decreto de un bien inmueble adquirido durante la unión matrimonial, el cual por Decreto de Separación de Cuerpos y de Bienes todavía se posee en comunidad, es el motivo por el cual considero procedente pretender la Partición, atendiendo a las normas procesales previstas en los Artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Venezolano…”. Y en su petitorio, la parte actora solicitó lo siguiente: “…Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, y habiendo sido inútiles e imposibles todas las diligencias y gestiones realizadas para lograr una solución amigable en el presente caso, ocurro ante su competente autoridad en mi condición de Ex cónyuge y comunero, de conformidad con lo establecido en el Artículo 777 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, para demandar la LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, como en efecto formalmente demando, a la ciudadana: DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.554.593, para que convenga, o en su defecto, a ello sea condenado por este Tribunal mediante sentencia definitiva en los siguientes: PRIMERO: En la partición del bien inmueble constituido por UN (01) APARTAMENTO destinado a vivienda principal, distinguido con el número 1B-54, situado en la Torre 1, Entrada 1B, Nivel 5, de la Etapa 2 La Riviera, del Conjunto Residencial Colinas de la Tahona, Urbanización Los Naranjos y La Bonita, antigua granja Mi Valle, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda; Código Catastral Nº15-3-1-2C-1784-1-1-0-5-8-11; adquirido en compra según consta de documento de compra venta debidamente registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 24/08/2007, bajo el Nº 35, Tomo 19, Protocolo Primero, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones fueron perfectamente descritos en el Capítulo II del presente escrito. SEGUNDO: En la fijación del valor del inmueble, objeto de la solicitud de Partición de la Comunidad de Bienes Gananciales, y una vez fijado el valor del inmueble se procede a la venta del mismo, para que sea consignado a mi favor el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del precio que resultare y al cual tengo derecho según la Ley civil. TERCERO: En virtud de que en el momento de haberse solicitado la Separación de Cuerpos y de Bienes, o sea, en fecha 09/02/2011, se estimó el precio del referido bien en la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00), de la cual me correspondía un CINCUENTA POR CIENTO (50%) de su precio, o sea, la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.6.000.000,00), que no percibí, que no entro a mi patrimonio personal por causa del incumplimiento de la demandada, es el motivo por el cual demando el pago de una indemnización de los daños y perjuicios causados calculados en los intereses moratorios causados a partir del día 09/02/2011, inclusive, hasta la fecha en que sea liquidado el referido bien en común. CUARTO: Condenar a LA DEMANDADA a pagar el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto que me adeudare, pero ajustado por inflación al valor real que tuviere en el momento de estarse dictando la sentencia definitiva por Corrección Monetaria o Indexación Judicial, mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo. QUINTO: Condenar a LA DEMANDADA a pagar por los costos procesales y las costas que se originen con ocasión del presente juicio…”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto transcrito). DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA POR INCOMPETENCIA EN LA MATERIA En fecha 7 de diciembre de 2014, los apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron ante el Tribunal de la causa, escrito en el cual en su particular primero expresaron lo siguiente: “…Por instrucciones precisas de nuestra representada, antes de contestar el fondo de la demanda, promovemos y oponemos la cuestión previa, prevista y consagrada en el artículo 346, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, el cual establece, textualmente lo siguiente: “la falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de este, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia”. 1) Honorable Juez, a tal efecto, y a los fines legales de ilustrar su incompetencia por la materia, ya que la actora de autos, ha deshonrado la buena fe de este Tribunal, según se desprende de copia certificada de la sentencia definitiva dictada por el juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de Febrero de 2014, según Expediente o Asunto No. AP-11-V-2013-000172, la cual consignamos en este acto, constante 36 folios útiles, para que sea agregada a los autos, previa su lectura por Secretaría, la cual formalmente oponemos tanto en su firma como en su contenido, marcada con la letra “A”, para que sea apreciada en la definitiva de esta incidencia de cuestión previa, en el juicio incoado por Cumplimiento de Contrato de Partición, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar, la demanda incoada por nuestra representada de autos, ciudadana Danielys Nathaly Barrios Rosendo en contra del ciudadano Henry Ramón Humbria Guillen, en su carácter de demandado, ambos previamente identificados en autos, ya que a la actual fecha, se encuentra en estado de ejecución de sentencia, por cuanto la misma la he solicitado dos (02) veces, y el a-quo, no ha proveído la misma, ya que se realizó y practico la Experticia Complementaria(sic) del fallo judicial, ordenanda(sic) en la sentencia antes descrita, al pago de la cantidad de Un MillonCuatriocientos(sic) Mil Bolívares (Bs. 1.400.000,00) a nuestra representada de autos, por concepto de indexación por los índices de inflación y depreciación de la moneda, por parte del ciudadano actor, Henry Ramón Humbria Guillen, la cual está en pleno concimiento(sic) de este juicio, e igualmente, se le reconocieron sus derechos, por la cantidad de seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000,00), por la alícuota parte que le corresponde sobre los derechos que recaen en el citado bien y único inmueble, los cuales fueron acordados en la solicitud de separación de cuerpos y de bienes, por ante el juzgado Quinto de Municipio del Area(sic) Metropolitana de Caracas, e igualmente, solicitado en forma fraudulenta (alegado y probado en autos y fraude procesal, artículos 12 y 17 de C.P.C.) por ante este Juzgado la cual consta en autos, mediante copia certificada marcada con la letra “A”, del cuaderno principal, la cual se da aquí por reproducida en su totalidad, por ser ciertos los hechos acordados por las partes, es por ello, honorable Juez, que es prospera en derecho la incompetencia de este Juzgado, ya que existe y continúa la correspondiente ejecución de la sentencia definitiva, con el objeto de que no se produzcan sentencias definitivas, con el objeto de que no se produzcan sentencias contrarias o contradictorias. Para los efectos procesales aquí narrados, si esta juzgadora, no quisiera declararse incompetente, se le solicita el conflicto de competencia y remita los autos, con la urgencia del caso, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de que decida sobe el mismo, a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, e igualmente, me reservo el lapso legal para impugnar la misma, en conformidad con el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil…”. (Fin de la cita. Negrillas del texto transcrito). DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE LA CUESTION PREVIA OPUESTA Y QUE ORIGINÓ LA SOLICITUD DE REGULACIÓN DE COMPETENCIA En fecha 20 de abril de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual –entre otros pronunciamientos- declaró sin lugar la cuestión previa opuesta de incompetencia del Tribunal por la materia, prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: (…Omissis…) I NARRATIVA. “…El presente juicio se inicia mediante libelo de la demanda presentado por el abogado Henry Ramón Humbría Guillen en fecha 31/07/2014 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de los Juzgados de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la Torre Norte del Centro Simón Bolívar; correspondiendo su sustanciación al presente Juzgado, siendo admitida por auto de fecha 05/08/2014 por los trámites procesales del juicio ordinario (folios 38 y 39), librándose a tal efecto la compulsa de citación de la demandada Danielys Nathaly Barrios Rosendo. Efectuados los trámites de citación personal de la demandada, los mismos fueron infructuosos según diligencia del Alguacil encargado de llevar a cabo tal actuación (folio 50) y previa petición del abogado de la parte demandante en fecha 20/10/2014, se libró el cartel de citación en prensa de la demandada, los cuales fueron debidamente consignados. Asimismo en fecha 07/11/2014, el secretario del tribunal dejó constancia en autos de haber fijado un ejemplar del cartel de citación en el domicilio de la demandada indicado en el libelo de la demanda. Por medio de diligencia de fecha 18/11/2014 (folio 72 al 79), comparecieron al juicio los abogados Hugo Luís Dam Suárez y Gilberto Barrios Manrique, abogadas en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.761 y 15.494, en representación de la demandada y consignaron poder especial con el propósito de defender los interés de su mandante. En fecha 17/12/2014 los representaciones judiciales de la demandada interpusieron a su contraparte las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1º, 6º, 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; por cuya razón se pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones: II DE LA POSIBILIDAD DE LA PROPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS. La literalidad del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil no dispone la posibilidad de que el demandado en partición pueda oponer cuestiones previas en contra del escrito de demanda. Para el legislador procesal, dentro de la contestación, “si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter u cuota de los interesados y la demanda estuviera apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente”. De la lectura del precepto que nos ocupa, en principio, dicho procedimiento se desarrolla en dos etapas absolutamente claras y diferenciadas, tal como ha venido sosteniendo nuestro más alto tribunal (sentencia 331/2000, TSJ, Sala de Casación Civil, citada por el maestro Ricardo Henríquez La Roche. Código de procedimiento civil (comentado); Ediciones Liber, Caracas, 2004, p.376). Ahora bien, en criterio de quien decide, el hecho que no se prevea expresamente la oposición de cuestiones previas, no excluye formalmente tal posibilidad; ello en atención a que el derecho a la defensa ha de entenderse como parte integral del debido proceso (art.49 CRBV) y que, además el Código Adjetivo debe ser leído conforme a las normas constitucionales y no al revés. Sin embargo, este argumento está sujeto no a pocas discusiones. Véase por ejemplo, como la propia Sala de Casación Civil de nuestro más alto Tribunal, en algún lado ha expresado que “es inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición” (entre otras, sent.265/2010, del 7 de julio; sent.116/2003, del 12 de marzo); pero en otros casos, se ha expresado en otro sentido admitiendo esta posibilidad (sent. Nro. 188, exp. AA20-C-2007-000705 del 09/04/2008). En este último aspecto, es destacable la tesis del maestro Sánchez Noguera; cuando asume que “el juicio de partición queda suspendido hasta tanto sean subsanadas debidamente las cuestiones previas, bien por voluntad propia del demandante o en virtud de la decisión del Tribunal que las declare con lugar” (Vid., Abdón Sánchez Noguera. Manual de procedimientos especiales, Editorial Paredes, 2ª ed., Caracas, 2004, p. 497). Bajo estas premisas, y siendo que la propia Sala natural a esta materia no ha sido consistente en virtud de las diversas posiciones asumidas; quien aquí decide, se decanta por la tesis a favor de asumir la posibilidad de que las cuestiones previas puedan admitirse –como en este caso- por la parte contra quien obra la demanda de partición; pero sobre todo, por los diversos argumentos atinentes a la supuesta existencia de otro juicio y el cuestionamiento de la competencia del tribunal en este sentido. Bajo este supuesto, destaca la regulación general del artículo 346 CPC, que permite que durante la oportunidad de contestación de demanda; el demandado, en vez de proceder a contestar el fondo; pueda oponer cuestiones previas. Entonces, cuando el artículo 778 CPC establece la oportunidad de la contestación de la demanda en el juicio de partición; parece indicar la posibilidad que, en vez de proceder al mérito, puede el demandado presentar defensas previas; y, resueltas aquella, proceder después a contestar la demanda; en cuyo caso, es que se darían las dos (2) posibilidades allí previstas (a saber; -i- oponerse a la partición; -ii- discutir el carácter o cuota de los interesados). Dicha solución sería posible mediante una interpretación en favor del ejercicio de defensa; sin que altere en forma alguna la dinámica de este proceso especial; ya que resuelta dichas cuestiones previas, será después que se llevará a cabo la contestación bajo las dos premisas o posibilidades previstas en el artículo 778 ejusdem. Y así se decide. En ese orden, se pasa a decidir las cuestiones previas opuestas en los siguientes términos: DE LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL. La parte demandada presenta una larga retahíla de frases para intentar explicar que este tribunal es incompetente por la materia. En su decir, lo sería por la existencia de un juicio ya sentenciado por otro juzgado mercantil (Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción), que declaró con lugar la demanda que por contrato de partición siguió DANYELIS NATHALY BARRIOS ROSENDO en contra de HENRY RAMÓN HUMBRÍA GUILLÉN, producto del divorcio existente entre los mismos conforme a la sentencia dictada en sede municipal (Juzgado 5º de Municipio de esta Circunscripción Judicial). Es decir, sin explicar por qué motivos esta nueva demanda en materia de partición no corresponde a este nuevo Juzgado; insiste en su alegato de incompetencia al referirse a la existencia de un juicio anterior (que además está en etapa de ejecución) que une a las partes en este litigio. En su palabreo, termina con decir que “es próspera (sic) en derecho la incompetencia de este Juzgado, ya que existe y continúa la correspondiente ejecución de la sentencia definitiva, con el objeto de que no se produzcan sentencias contrarias o contradictorias” (folio 84). Quiere decir entonces, que a criterio del demandado, este juzgado civil mercantil sería incompetente por la materia; porque ya otro tribunal de la misma categoría se habría pronunciado al respecto; pero en este caso, a juicio de quien decide, este alegato no guarda relación con la competencia de este tribunal. En abstracto, este tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, siempre tendría competencia por la materia en este tipo de casos. Por tanto, confunde el demandado este tipo de defensa con otra cuestión previa (por ejemplo, con la cosa juzgada si fuere el caso que otro tribunal ya hubiere decidido en estos términos); pero jamás tendrá relación con la supuesta incompetencia por la materia. Por ende, debe rechazarse su alegato; pues en forma genérica este juzgado si tiene competencia por la materia en este tipo de asuntos. Igualmente, resulta improcedente su alegato de que si este juzgador “no quisiera declararse incompetente, se le solicita el conflicto de competencia”; e incluso pide en ese supuesto, que se remita los autos a la Sala Constitucional; argumentos estos absolutamente fuera del derecho. Y así se establece. DE LA LITISPENDENCIA. Para el demandado, habría litispendencia en atribución del artículo 61 CPC, porque tal como atrás estableció, existe “otro juicio pendiente” en otro tribunal (refiriéndose a la existencia del caso ya resuelto por el Juzgado 4º CMTB). Esta cuestión debe rechazarse de plano, cuando se evidencia que no se trata de causas idénticas; como se aprecia. Dispone el artículo 61 en comento, que: “Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades igualmente competentes, el Tribunal que haya citado posteriormente,…, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa”. Al leer tal precepto, se colige es de la existencia de una misma causa que se haya promovido ante dos autoridades igualmente competentes; norma que no resulta aplicable al presente asunto. En efecto, no puede asegurarse como dice el demandado que se trate de causas idénticas. En el asunto que está en etapa de ejecución por ante el Juzgado 4º CMTB, se demandó por cumplimiento de contrato de partición que guarda relación con los acuerdos celebrados con motivo de la solicitud de separación de cuerpos y de bienes de los ciudadanos DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO y HENRY RAMÓN HUMBRIA GUILLÉN tramitado y decidido por el juzgado 5º de Municipio, que culminó con la declaratoria de su divorcio; y por ende, de la extinción del vínculo conyugal que existió entre los mismos. En este punto, bajo la existencia de ese “contrato” de partición; la ciudadana DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO accionó por vía de cumplimiento de dicho contrato de partición en contra del ciudadano HENRY RAMÓN HUMBRÍA; demanda que prosperó en derecho; y siendo así, el referido juzgado de Primera Instancia, declaró (i) parcialmente con lugar dicha demanda; (ii) condenó al ciudadano HENRY RAMON HUMBRÍA GUILLÉN a reconocer la alícuota correspondiente según acuerdo celebrado ante el juzgado municipal; (iii) se condenó al mismo ciudadano al pago de unas sumas por concepto de gastos relacionados con el inmueble que es objeto fundamental de aquella demanda. Como se observa, si bien se trata de un juicio tramitado bajo las formas del proceso ordinario previsto en el artículo 338 CPC (folio 113); su anatomía es bien distinta a la naturaleza especial del juicio de partición (que luego del acto de contestación, en su caso, llevará o no a la designación de un partidor). Ahora bien, en el caso que nos ocupa en este tribunal, se demanda por parte de HENRY RAMÓN HUMBRÍA GUILLÉN la liquidación y partición de la comunidad conyugal que existía entre éste y DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO; a quien demanda con el objeto de partir el único bien inmueble que existía en la comunidad conyugal (ya extinguida); ahora comunidad ordinaria. Este asunto igualmente es tramitado mediante el juicio ordinario previsto en el artículo 338 CPC (folios 38-39). Pero a pesar de la identidad de procedimientos tramitados, aunque existe alguna relación de estos asuntos; en sí mismos no se trata de causas idénticas como exige el artículo 61 CPC; pues en el primero de los casos (demanda de cumplimiento de partición) se condenó al pago de unas sumas de dinero (únicamente) y nada se dijo sobre el bien que forma parte de la comunidad ordinaria que sucede a la comunidad conyugal que existió entre las partes; y, en el segundo, que es el caso que nos ocupa, se pretende sea condenada a partir dicho bien inmueble (lo que conllevará eventualmente al nombramiento de partidores) a tales fines. Por ende, se declara improcedente esta cuestión previa porque no hay litispendencia entre este asunto y el ya decidido por el juzgado 4º de Primera Instancia CMTB. Y así se declara. DEL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA. Para la parte demandada, existe supuesto defecto del libelo por no estar suficientemente identificado el único bien inmueble constituido por el apartamento de autos. Según sostiene, existe tal defecto indicado en el artículo 346, ordinal 6º del CPC, cuando la parte accionante no distinguió con detalles los datos del inmueble que pretende partir. En este sentido, tal como se ha venido diciendo en jurisprudencia consolidada, en los casos que (como este) no se está reclamando la “propiedad”; no será necesario distinguir con todas las especificaciones los inmuebles; más aún, cuando sus determinaciones y demás especificaciones constan en autos en otros recaudos. Efectivamente, acá se pide partir un inmueble que aparentemente es común a ambas partes, el cual está suficientemente identificado como se evidencia del propio documento certificado presentado por la propia parte demandada (folios 90-101) donde cursan tales especificaciones (superficie, linderos, ubicación, área, etc.). Por lo cual, se desecha esta cuestión previa. DE LA EXISTENCIA DE LA CONDICIÓN O PLAZO PENDIENTE. A decir de la parte demandada DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO; el ciudadano HENRY RAMÓN HUMBRÍA GUILLÉN como demandante en partición del único bien entre éste y aquella, no pudiera accionar porque existe un crédito hipotecario sobre el referido inmueble asumido frente a una entidad bancaria para devolverlo en un plazo convencional de 25 años. En tal sentido, asume la existencia de tal plazo como procedente de la cuestión previa prevista en el ordinal 7º, art.346 CPC; pero es el caso, que sus argumentos nada tienen que ver con tal alegato como se aprecia. En efecto, dice el mismo que “es imposible, solicitar la ejecución de un préstamo, sin haber esperado el lapso de veinticinco (25) años; posterior a ello, si es operativo la ejecución del crédito, y hasta tanto no se cumpla con la garantía hipotecaria, no podrá ponerse a la venta el referido inmueble, mediante la partición judicial,…” (folio 87 y 88) Supone el demandado que la existencia del plazo del crédito que existiese sobre el inmueble por vía de garantía hipotecaria; daría lugar a la procedencia de esta cuestión previa del “plazo pendiente”; afirmación que no comparte quien decide. No existe impedimento “procesal” que haga posible instaurar determinada demanda de partición (sobre determinados bienes) o que la condición al cumplimiento de determinado plazo sobre todo cuando en esta materia, en una eventual e hipotética partición (caso de ser procedente), los bienes (en este caso aparentemente el único bien) se dividen entre los interesados, en su oportunidad si fuere el caso, se especifican junto a sus valores y se rebajarán las deudas (del supuesto crédito); en función de artículo 783 CPC. Por tanto, si existe o no un plazo acerca de la existencia de un crédito (deuda de los comuneros); en nada afecta o impide demandarse en partición; y menos, implique que el “plazo” (del crédito) sea el mismo al que se refiere el ordinal 7º del artículo 346 CPC; razón por la cual, se desecha la presente cuestión previa. Y así se decide. DE LA PREJUDICIALIDAD Sostiene también indebidamente la demandada, que existe una prejudicialidad de este proceso frente al otro seguido por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE PARTICIÓN que conoció el Juzgado 4º de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción judicial. Pero como la misma parte reconoce, dicho proceso está terminado por sentencia definitivamente firme, al haber adquirido firmeza y estar inclusive en etapa de ejecución (luego de haberse practicado la experticia complementaria del fallo). Todo indica, que ese proceso anterior ya fue decidido y que no está “pendiente” su decisión; por lo que no es procedente la cuestión previa de prejudicialidad. Y así se decide. III PARTE DISPOSITIVA. Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa de incompetencia del Tribunal por la materia, prevista en el ordinal 1º del artículo 346 CPC. SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa de incompetencia (por litispendencia) prevista en el ordinal 1º del artículo 346 CPC. TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa sobre defecto de forma de demanda prevista en el ordinal 6º del artículo 346 CPC. CUARTO: SIN LUGAR la cuestión previa sobre la existencia de una condición o plazo pendiente (respecto de este último) prevista en el ordinal 7º del artículo 346 CPC. QUINTO: SIN LUGAR la cuestión previa atinente a la prejudicialidad (respecto a la existencia de un proceso pendiente) prevista en el ordinal 8vo del artículo 346 CPC. SEXTO: En virtud que en el presente procedimiento el legislador civil de manera expresa no estableció la interposición de cuestiones previas, tal como se indicó al inicio de este fallo se hace necesaria la notificación de ambas partes con respecto al contenido de esta decisión; siendo que una vez que conste en autos la notificación de la parte demandada, ésta podrá ejercer el recurso de regulación de la competencia con respecto al ordinal 1º del artículo 346 del Código Procesal Civil; asimismo en aplicación analógica al proceso de los artículos 350 y 351 (con respecto a los ordinales 6º, 7º y 8º) deberá dar contestación a la demandada dentro de los cinco (05) días siguientes a la notificación de las partes con respecto al contenido de esta decisión, conforme lo dispuesto en el primer aparte del artículo 778 CPC (es decir para oponerse o no a la partición; para discutir o no sobre el carácter o cuota de los interesados). SÉPTIMO: Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida en la presente incidencia conforme lo previsto en el artículo 274 del Código Procesal Civil…”.(Fin de la cita). Contra esta decisión, el representante judicial de la ciudadana Danielys Nathaly Barrios Rosendo (parte demandada) solicitó la regulación de competencia en razón de la materia, mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2015 (f.77 al 79), ratificado mediante diligencia de fecha 10 de julio de 2015 (f.83). Y por auto de fecha 15 de julio de 2.015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, admitió la solicitud de regulación de competencia, y ordenó expedir las copias certificadas pertinentes y las que tengan a bien señalar las partes para su remisión a distribución al Juzgado Superior que corresponda, instando a la parte recurrente a consignar los fotostatos requeridos (f.89 al 90). FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REGULACION DE COMPETENCIA El representante judicial de la ciudadana Danielys Nathaly Barrios Rosendo (parte demandada), solicitó la regulación de competencia en razón de la materia, mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2015 (f.77 al 79) por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual es del siguiente tenor: “…Honorable Juez, a tal efecto, y a los fines legales de ilustrar su incompetencia por la materia, ya que la actora de autos, ha deshonrado la buena fe de este Tribunal, según se desprende de copia certificada de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de Febrero de 2014, según Expediente o Asunto No.AP11-V-2013-000172, la cual consignamos en este acto, constante 36 folios útiles, para que sea agregada a los autos, previa su lectura por Secretaría, la cual formalmente opusimos tanto su firma como en su contenido, marcada con la letra “A”, para que sea apreciada en la definitiva de esta incidencia de cuestión previa, en el juicio incoado por Cumplimiento de Contrato de Partición, mediante la cual declaró parcialmente Con Lugar, la demanda incoada mi persona, DanielysNathaly Barrios Rosendo en contra del ciudadano Henry Ramón Humbría Guillén, en su carácter de demandado, ambos previamente identificados en autos, ya que a la actual fecha, se encuentra en estado de ejecución de sentencia, por cuanto la misma la he solicitado dos (02) veces, y el a-quo, no ha proveído la misma, ya que se realizó y practicó la Experticia Complementaria del fallo judicial, ordenada en la sentencia antes descrita, al pago de la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs.1.400.000,00) a nuestra representada de autos, por concepto de indexación por los índices de inflación y depreciación de la moneda, por parte del ciudadano actor, Henry Ramón Humbría Guillén, la cual está en pleno conocimiento de este juicio e igualmente, se le reconocieron sus derechos, por la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares (Bs.600.000,00), por la alícuota parte que le corresponde sobre los derechos que recaen en el citado bien y único inmueble, los cuales fueron acordados en la solicitud de separación de cuerpos y de bienes, por ante el Juzgado Quinto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, e igualmente, solicitado en forma fraudulenta (alegado y probado en autos y fraude procesal, artículos 12 y 17 del C.P.C.) por ante este Juzgado, la cual consta en autos, mediante copia certificada marcada con la letra “A”, del cuaderno principal, la cual se da aquí por reproducida en su totalidad, por ser ciertos los hechos acordados por las partes, es por ello honorable Juez, que es próspera en derecho la incompetencia de este Juzgado, ya que existe y continúa la correspondiente ejecución de la sentencia definitiva, con el objeto de que no se produzcan sentencias contrarias o contradictorias…”. (Fin de la cita. Negrillas del texto transcrito). Asimismo, se aprecia que el solicitante de la regulación de competencia (parte demandada), en fecha 23 de noviembre de 2015, presentó por ante este Juzgado Superior Sexto Civil, escrito de alegatos (f.105 al 110), en el cual expresó lo siguiente: Que en fecha 17 de diciembre de 2014, opuso a la demanda las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1°, 6°, 7° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, mediante sentencia de fecha 20 de abril de 2015 declaró sin lugar todas las cuestiones previas opuestas por la demandada, entre ellas la cuestión previa de incompetencia de ese Juzgado en razón de la materia y la litis pendencia; que consta que la parte demandada impugnó dicha decisión mediante la solicitud de regulación de competencia. Solicitó a esta alzada que declare la nulidad de la sentencia dictada por el a quo en fecha 20 de abril de 2015, ya que el tribunal de la causa decidió todas y conjuntamente las cuestiones previas opuestas; que el tribunal de la causa subvirtió el procedimiento legalmente establecido para la tramitación, sustanciación y decisión de las cuestiones previas alegadas por esta representación judicial, toda vez que, al haber sido alegada las cuestiones previas previstas en los ordinales 1°, 6°, 7° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal a quo le correspondía resolver en primer lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1°, y de ser impugnada dicha decisión que resuelve la cuestión previa, el proceso se suspende hasta tanto hubiera recibido el oficio a que se refiere el artículo 75 del mencionado Código Adjetivo, continuando el curso de la causa al tercer día siguiente, oportunidad en la cual –según el recurrente- debe comenzar a transcurrir la articulación probatoria de la incidencia a que se refiere la última parte del artículo 352 eiusdem. Expresó que, es evidente que el Tribunal de la Causa subvirtió el procedimiento legalmente establecido para la tramitación, sustanciación y decisión de las cuestiones previas alegadas, con la cual cercenó a la demandada sus derechos constitucionales y legales del debido proceso que todos los jueces están obligados a garantizar. Y en consecuencia, solicitó que, en el caso de declararse sin lugar el recurso de regulación de competencia que motiva estas actuaciones, “ANULE la sentencia impugnada -dictada en fecha 20 de abril de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial- en lo que respecta a los pronunciamientos allí contenidos relacionados con la decisión de las restantes cuestiones previas opuestas por esta representación judicial con fundamento a lo previsto en los ordinales 6º, 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debiendo ANULAR, asimismo, todas las actuaciones posteriores y consecutivas a dicha sentencia, y con arreglo a lo establecido en los artículos 208, 211 y 212 del citado Código Adjetivo, debiendo, igualmente, REPONERSE la causa al estado que otro tribunal de la misma instancia, una vez reciba el oficio a que se refiere el artículo 75 eiusdem, continúe el curso de la causa al tercer día siguiente, oportunidad en la cual deberá comenzar a transcurrir la articulación probatoria de la incidencia que se refiere la última parte del artículo 352 del mismo Código…”. En fecha 30 de noviembre de 2015, la abogada Mary Ysea Talavera, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano Henry Ramón Humbría Guillén, consignó escrito de alegatos por ante esta alzada, refutando los argumentos de la parte demandada recurrente, en el cual expresa: “…En vista de la solicitud de REGULACION DE COMPETENCIA interpuesta por la PARTE DEMANDADA: DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 20/04/2015 emitida por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Expediente Nº AP11-V-2014-000958, que viene conociendo de la pretensión de “Partición de Bienes habidos en la comunidad conyugal”, mediante la cual se declaró competente por la materia para conocer de este tipo de asuntos, la cual riela a los folios 71 al 72 de los autos; y cuyo conocimiento recayó en esta instancia superior para que sea resuelta, es el motivo por el cual esta representación judicial considera que la regulación de competencia solicitada no debió ser propuesta, y por ende, desestimados los motivos en que se fundamentó la PARTE DEMANDADA, por las siguientes razones de hecho y de derecho que seguidamente pasamos a exponer: La PARTE DEMANDADA opuso la cuestión previa opuesta prevista en el ordinal 1º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que señala: “…La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de este, o la litis pendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia…” (Subrayado nuestro). Siendo así, como invocó la INCOMPETENCIA POR LA MATERIA, fundamentándose en la existencia de una sentencia definitiva dictada en fecha 07/02/2014 por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Expediente Nº AP11-V-2013-000172 que resolvió únicamente un juicio de “CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE PARTICION”, incoado por la contraparte DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO en contra de mi poderdante: HENRY RAMÓN HUMBRÍA GUILLÉN, a quien se le constituyó forzosamente como DEMANDADO, la cual riela a los folios 46 al 57 de los autos. Pues bien, Ciudadano Juez Superior, las razones en las cuales fundamentó la Regulación de Competencia solicitada por la PARTE DEMANDADA-RECURRENTE deben ser desestimadas, por cuanto esta representación judicial considera que pretendía “PARTICIÓN DEL BIEN HABIDO EN LA COMUNIDAD CONYUGAL” corresponde al conocimiento del Tribunal a quo (Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas) en virtud y de bienes sometidos a su conocimiento como órgano del Poder Judicial, a tenor de lo establecido en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Civil Venezolano: “…Omissis…” Cabe observar, con el debido respeto, que la PARTE DEMANDADA-RECURRENTE no hizo mención, ni nada alegó, o quizás habrá omitido involuntariamente, entonces, señalar, cuál sería el tribunal competente para conocer del presente juicio, y así pedimos que sea declarado en la definitiva. Por otra parte, esta representación judicial niega y rechaza que la parte que representamos haya venido actuando u obrando con “fraude procesal”, como mal y equívocamente se le pretende imputar mediante el Escrito de Oposición de Cuestiones Previas opuestas en la causa principal, el cual riela en los autos a los folios 13 al 19, ambos inclusive, en virtud de que, quien precisamente ha sido sorprendido en su buena fe, y se ha visto perjudicado en sus derechos e intereses personales, ha sido nuestro poderdante, como consecuencia de la utilización del proceso como instrumento, encaminado para crear una determinada situación jurídica en beneficio de una de las partes, pero en detrimento y perjuicio del patrimonio de la otra dentro del proceso, ya que mediante la apariencia procedimental se logró un efecto determinado; impidiendo que sea administrada eficazmente la justicia. En nuestro criterio, y de modo sorprendente, observamos aquí, como se ha forjado una inexistente litis, como pareciera ocurrir en el presente caso de “CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE PARTICION”, lo que pudiera ser entendido con la figura que se conoce como “simulación procesal”, ya que a nuestro entender, presumimos que el propósito perseguido al incoarse un juicio de una naturaleza inexistente, es precisamente evadir o evitar la “PARTICION DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL” que conlleva después el Divorcio. De igual manera, consideramos prudente advertir, a este honorable Tribunal, que, por mera deducción, pudiéramos estar al frente a un “fraude a la Ley”, ya que sin haberse vendido bien, conforme se pactó; sin haberse partido el bien en común a los cónyuges en virtud del divorcio conforme corresponde según la legislación civil; tratándose de un objeto habido dentro del matrimonio, en vez de demandarse la Partición, la PARTE DEMANDADA recurrió a una “acción civil inexistente”(en nuestra opinión) de cumplimiento de un contrato de partición, de modo que pudiéramos pensar que se está en presencia de una vulneración de los principios previstos por el Legislador Procesal en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, así como infracción de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Nacional. Consideramos tan acertado el razonamiento antes expuesto, puesto que al revisar, por otro lado, la LITIS PENDENCIA invocada por la PARTE DEMANDADA, resultan ser ambiguos y oscuros los motivos en que se fundamenta, porque, en primer lugar, el cuestionado juicio que pretende oponer en la presente causa, tuvo como objeto principal demandar a la parte que represento el cumplimiento a la obligaciones contraídas en el acuerdo convenido en la Solicitud de Separación de Cuerpos y de Bienes, (llamado por la PARTE DEMANDADA el “CONTRATO DE PARTICIÓN”), consistente en el pago de los pasivos adeudados en la proporción que le correspondía, y, además que, sin haberse vendido el bien habido en la sociedad conyugal conforme convinieron, a que nuestro mandante reconociese que sus derechos sobre el bien conyugal alcanza solamente la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00), tomando en cuenta para esta fecha (Febrero del año 2011), que el bien conyugal en comunidad alcanzaba el precio de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.200.000,00) que así estimaron los solicitantes sobre el objeto que les pertenecía en común en el momento de interponerse la Solicitud de Separación de Cuerpos y de Bienes por ante el Tribunal civil competente el día 08/02/2011. Produzco, en copia fotostática simple, marcado con la Letra “A”, la “Solicitud de Separación de Cuerpos y de Bienes” presentado por las partes controvertidas, cuyo decreto fue emitido en fecha 14/02/2011 por el Tribunal Quinto (5º) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual corre en “Copia Certificada” en el juicio principal que es llevado en el Tribunal a quo a los folios 30 al 37 de los autos, a los fines ilustrativos ante esta instancia superior. De este modo, observamos a esta instancia judicial de alzada, que si bien existe en común el elemento de la identidad de los sujetos controvertidos, y aparece señalado el segundo elemento, a saber, el mismo objeto litigioso (UN (01) APARTAMENTO destinado a vivienda principal, distinguido con el numero 1B-54, situado en la Torre 1, Entrada 1B, Nivel 5, de la Etapa 2 La Riviera, del Conjunto Residencial Colinas de la Tahona, Urbanización Colinas de la Tahona, ubicada entre las Urbanizaciones Los Naranjos y la Bonita, antigua Granja Mi Valle, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda), en el dudoso juicio de “CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE PARTICIÓN” que se pretende oponer y hacer valer en el juicio principal, y de igual manera, ante esta instancia superior, el cual produjo una sentencia definitiva dictada en fecha 07/02/2014 por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en lo Civil, mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en Expediente signado con el Nº AP11-V-2013-000172, no se deduce que el tercer elemento, o sea, el título ó la “causa pretendi” haya sido la Partición del bien habido en la comunidad conyugal; por un lado; y, por el otro lado, tampoco se desprende del contenido de la sentencia definitiva dictada por el antes citado sentenciador, que se haya resuelto acerca de la liquidación y partición del bien que formó parte de la comunidad conyugal en los términos convenidos por las partes litigiosas en la Solicitud de Separación de Cuerpos y de Bienes interpuesta en fecha 14/02/2011, sometida a conocimiento y posterior conversión en divorcio por el Tribunal Quinto (5º) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Expediente Nº AP31-S-2011-000982) Así las cosas, debe entenderse que la cosa litigiosa, aun para el día de hoy pertenece en propiedad común a la partes controvertidas en este proyecto, y cuya partición ha sido demandada por ante la autoridad judicial competente por la materia por la parte que represento, por no haber sido, nunca antes, pretendida por la PARTE DEMANDADA: DANIELYS NATHALY BARRIOS ROSENDO, ni haber sido resuelta por la sentencia que puso fin al objetado juicio alegado, motivo por el cual no existe aquí, en ningún caso, la “litispendencia” invocada, porque, como se expuso anteriormente, no se trata de una misma causa propuesta dos veces, ni tampoco se correera el riesgo de que se vayan a tomar decisiones contrarias en un mismo asunto, por lo que es evidente que se debe ratificar y confirmar la competencia por la materia atribuida al Tribunal a quo para seguir conociendo del asunto sometido, y así pedimos que sea declarada por este órgano superior en su providencia definitiva. De igual modo, pedimos que se sirva confirmar la decisión interlocutoria producida por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Expediente Nº AP11-V-2014-000958, de fecha 20/04/2015 mediante la cual decidió tener la competencia atribuida por la materia para conocer del asunto sometido a su conocimiento. CAPITULO III PETITUM Por último, SOLICITO, muy respetuosamente, a este Tribunal se sirva apreciar el presente Escrito de OBSERVACIONES en el presente juicio, sustanciarlo y tramitarlo conforme a derecho y declararlo CON LUGAR en la definitiva…”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto transcrito). MOTIVACIÓN En el caso bajo análisis, se observa que la solicitud de regulación de competencia constituye en este caso una forma de impugnación de la sentencia proferida en fecha 20 de abril de 2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual –además- de declararse competente el precitado Juzgado para conocer la acción de partición incoada por el ciudadano Henry Ramón Humbría Guillén contra la ciudadana Danielys Nathaly Barrios Rosendo; se pronunció en la misma sentencia resolviendo las cuestiones previas de litispendencia (ordinal 1º), 6° (defecto de forma de la demanda), 7° (existencia de una condición o plazo pendiente) y 8° (existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto), opuestas por la parte demandada. Con relación al juicio en cuestión, se aprecia de las actas, que el ciudadano Henry Ramón Humbría Guillén demandó a la ciudadana Danielys Nathaly Barrios Rosendo, en fecha 31 de julio de 2014, por partición de comunidad conyugal para que convenga en la división de un inmueble constituido por un (01) apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con el número 1B-54, situado en la Torre 1, Entrada 1B, Nivel 5, de la Etapa 2 La Riviera, del Conjunto Residencial Colinas de la Tahona, Urbanización Los Naranjos y La Bonita, antigua granja Mi Valle, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda; adquirido en compra según consta de documento de compra venta debidamente registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 24/08/2007, bajo el Nº 35, Tomo 19, Protocolo Primero; único bien perteneciente a la comunidad conyugal (f.02 al 05). Recibidas las actuaciones por el Tribunal de la causa, procedió a admitir la demanda por auto de fecha 05 de agosto de 2014 (f.06 y 07). En fecha 17 de diciembre de 2014, la parte demandada opuso cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en los ordinales 1° (competencia del tribunal por la materia y litispendencia), 6° (defecto de forma de la demanda), 7° (existencia de una condición o plazo pendiente) y 8° (existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto), escrito que riela a los folios 13 al 19. El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 20 de abril de 2015, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la ciudadana Danielys Nathaly Barrios Rosendo, contenidas en los ordinales 1°, 6°, 7° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la incompetencia del juez en razón de la materia y la incompetencia por litispendencia (ordinal 1°);la cuestión previa sobre defecto de forma de demanda prevista en el ordinal 6º del artículo 346 ejusdem; la cuestión previa sobre la existencia de una condición o plazo pendiente (respecto de este último) prevista en el ordinal 7º del artículo 346 ídem; y la cuestión previa atinente a la prejudicialidad (respecto a la existencia de un proceso pendiente) prevista en el ordinal 8° del artículo 346 ibídem (f.69 al 76). Luego, la parte demandada presentó escrito en fecha 10 de junio de 2015 impugnando la competencia declarada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, (f.77 al 79); y por auto de fecha 15 de junio de 2015, el tribunal de la causa estableció que el recurso de regulación de competencia fue válidamente interpuesto por la parte demandada (f.80). Consta a los folios 84 al 88, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 10 de julio de 2015. Por auto de fecha 15 de julio de 2015, el tribunal de la causa admitió el recurso de regulación de competencia interpuesto por la parte demandada (f.89 y 90). Asimismo, consta al folio 91, auto de fecha 30 de julio de 2015 mediante el cual el tribunal de la causa señaló que la tramitación del recurso de regulación de competencia no suspende el curso del proceso y que el juez puede ordenar la realización de cualquier acto de sustanciación y medidas preventivas, y que sólo se abstendrá de decidir el fondo de la controversia a la espera de la decisión que decida la suerte de la solicitud de regulación de competencia, y en virtud de ello, ordenó emplazar a las partes para el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha a las 11:00 a.m. para que tuviera lugar el nombramiento del partidor. Por auto de fecha 06 de agosto de 2015, el Tribunal de la causa revocó parcialmente el auto de fecha 30 de julio de 2015, por cuanto constató que la parte demandada dio contestación a la demanda, y contradijo la cuota de dominio común respecto al bien, y al haberse ordenado el nombramiento del partidor se incurrió en un error material, ya que lo correcto era abrir un cuaderno separado y sustanciar la causa por los trámites del procedimiento ordinario por existir inconformidad respecto a la cuota de dominio a la cual alega tener derecho la parte actora, ordenando en consecuencia, abrir cuaderno separado para decidir respecto a la referida contradicción por el procedimiento ordinario (f.92 y 93). Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2015, presentado por la parte demandada por ante el tribunal a quo, solicitó que se ordene la suspensión de la causa hasta tanto el tribunal superior resuelva la regulación de competencia, y se declare la nulidad de la parte in fine del auto de fecha 06 de agosto de 2015 que ordenó el desglose del escrito de pruebas presentado por la parte actora y abrir cuaderno separado para decidir la oposición a la partición (f.94 al 98). El tribunal de la causa por auto de fecha 27 de octubre de 2015 (f.99 y 100), anuló el auto de fecha 30 de julio de 2015 en cuanto a la no suspensión del proceso, y ordenó la suspensión del proceso al ser propuesto como medio de impugnación la regulación de competencia. Ahora bien, preliminar a cualquier pronunciamiento referido a la competencia por la materia de esta causa, no puede dejar pasar por alto esta juzgadora, el alegato de la representación judicial de la parte demandada, quien aduce que la sentencia de fecha 20 de abril de 2015 proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, subvirtió el procedimiento legalmente establecido para la tramitación, sustanciación y decisión de las cuestiones previas alegadas; por lo que preliminar a cualquier otro pronunciamiento, se considera necesario revisar el recorrido procesal, así como la decisión impugnada, y a tal efecto se constata: En la oportunidad de contestar la demanda, la representación judicial de la demandada opuso las cuestiones previas contenidas en el ordinal primero (en lo atinente a la incompetencia del Tribunal en razón de la materia para conocer de la causa y litispendencia), ordinal sexto (defecto de la demanda), ordinal séptimo (existencia de una condición o plazo pendiente) y ordinal octavo (prejudicialidad) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Todas estas defensas fueron resueltas y englobadas en la sentencia interlocutoria de fecha 20 de abril del año 2015), siendo todas declaradas sin lugar. Contra la cuestión previa prevista en el artículo 346.1 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada ejerció tempestivamente recurso de regulación de competencia. Vista la referida tramitación y decisión de todas y cada una de las cuestiones previas opuestas; la representación judicial de la parte demandada solicitó por ante este Juzgado Superior que, por cuanto –a su decir- el Tribunal de la Causa subvirtió el procedimiento legalmente establecido para la tramitación, sustanciación y decisión de las cuestiones previas alegadas, con la cual –aduce- se le cercenó a la demandada sus derechos constitucionales y legales del debido proceso que todos los jueces están obligados a garantizar; se anule el fallo impugnado dictado el 20 de abril de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, y que se anulen, asimismo, todas las actuaciones posteriores y consecutivas a dicha sentencia, y con arreglo a lo establecido en los artículos 208, 211 y 212 del citado Código Adjetivo, debiendo, reponerse la causa al estado que otro tribunal de la misma instancia continúe el curso de la causa y se pronuncie respecto a la tramitación de las cuestiones previas alegadas. Ahora bien, la regulación de competencia funciona como un medio para resolver los problemas específicos de competencia y como sustitutivo de la apelación ordinaria a la cual están sometidas las decisiones sobre la materia, por lo que este medio es el único mecanismo de impugnación con el que cuentan las partes para que sea revisado el fallo impugnado. En el caso bajo juzgamiento, se aprecia de la revisión de la sentencia impugnada, que ciertamente, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, resolvió de manera conjunta la cuestión previa de competencia y litispendencia previstas en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, junto a las otras cuestiones previas (6º, 7º y 8º) que fueron opuestas por la parte demandada. Respecto a la tramitación de las cuestiones previas contenidas en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 349 del precitado Código, determina que ésta debe resolverse de manera preferente y exclusiva, antes de resolver las otras cuestiones previas, cuyo lapso probatorio se abre una vez que ha sido resuelta la cuestión previa primera. Por lo que, al resolverse conjuntamente todas las cuestiones previas opuestas, incluidas las del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tal como ocurrió en el caso de autos, se produce una subversión del procedimiento, y consecuentemente, se lesiona el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, por cuanto lo resuelto en referencia al ordinal 1º tiene un medio recursivo completamente distinto al de los otros ordinales. Y la resolución conjunta de las cuestiones previas puede generar confusión en el justiciable sobre el recurso a ejercer. Así lo ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 538 del 06 de julio de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en el expediente Nº 03-330, que esta Alzada comparte y aplica; la cual es del siguiente tenor: “…En la presente denuncia, el recurrente plantea que hubo quebrantamiento de formas procesales cuando el Juez Temporal de la Primera Instancia, resolvió las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1º, 6º y 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas en la oportunidad de la contestación a la demanda, todas de manera conjunta y en una sola decisión, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 349 eiusdem. En este orden de ideas, el citado artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, establece: “...Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes. La decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero...”. (Subrayado de la Sala). Ahora bien, como claramente se desprende del artículo transcrito, el mismo es imperativo al establecer que el juez decidirá las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “...en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento...”, siendo aún más categórico cuando señala que, “...ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos acompañados por las partes...”. En este sentido, la norma no discrimina a cuál de las cuatro posibles situaciones se refiere; es decir, la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación por razones de accesoriedad o la incompetencia, sólo exige que la resolución de la cuestión previa sea al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, además que no prevé la subsanación ni contradicción de la misma, por lo que es obvia la obligación del Juez de emitir perentoriamente su decisión, ya que de ella dependerá en gran parte la suerte del juicio y el inicio de los correlativos lapsos procesales de la controversia. En este mismo orden de ideas, el tratadista patrio Pedro Alid Zoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de Derecho Procesal”, Editorial Vadell Hermanos, 1992, señala lo siguiente: “...Opuestas conjuntamente, se abre un lapso único de cinco días a partir del vencimiento de los veinte del emplazamiento, con dos fines: a) uno decidir la falta de jurisdicción; y b) otro que el demandante delibere y, al efecto, subsane voluntariamente o no (recordemos que la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación y la competencia, aun la que es por el territorio, no requiere ser contradicha y ni es posible convenir salvo el territorio respecto del cual el demandante puede “adherir” y termina la cuestión, pasando los autos al nuevo Juez). Si el demandante subsana de modo espontáneo –que vale por convenimiento tácito- se suspende la causa porque hay que esperar que termine la cuestión de jurisdicción; entonces –lógicamente- si la Corte Suprema afirma la jurisdicción, la contestación se celebrará dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio (decimos expediente según la explicación que antes dimos). No hay costas, porque para la jurisdicción reiteramos lo que ya expusimos, y para las otras cuestiones así lo dispone expresamente el aparte último del artículo 350. Pero, si el demandado (Sic) no subsana, entonces –artículo 352- se suspende el curso del asunto hasta que concluya la cuestión de jurisdicción; recibido el expediente de nuevo en el Juzgado de la causa (por supuesto, cuando la Corte afirme la jurisdicción, porque de declarar el defecto se extingue el proceso; todo concluye y no habría necesidad de tramitar las otras cuestiones) al tercer día después de recibido el oficio (repetimos: el expediente), comienza a correr una articulación probatoria de ocho días, de modo, pues, que el planteamiento del demandado ameritará dos fallos: uno exclusivo para la falta de jurisdicción y, posteriormente, otro para las demás cuestiones previas. (...OMISSIS...) La cuestión se presenta así: Como a diferencia de la jurisdicción, no hay consulta obligatoria y sólo la solicitud de regulación es suspensiva, decidida por el Juez de la causa –en sentido negativo para el promovente- la incompetencia (y sus asimiladas), pensamos que de todas maneras hay que esperar los cinco días que tiene para solicitar regulación, de modo que si no lo hace, entonces al siguiente día comienza la articulación probatoria; y si el Juez declara su incompetencia (o sus asimiladas) también debe esperar cinco días por si el demandante solicita la regulación, pero si se conforma, entonces pasa el expediente al nuevo Tribunal y entendemos que aquí se reanuda al tercer día por aplicación analógica del artículo 75, esto es, se abre a pruebas. Desde luego, también se reanudará al tercer día después de recibida la notificación oficial de lo resuelto por el Superior si fuese pedida la regulación. En definitiva, también en caso de incompetencia la decisión sobre cuestiones previas opuestas acumulativamente –si el actor no subsanó voluntariamente- se hará en dos partes al igual que en lo de la jurisdicción...”. (Resaltado de la Sala). De la doctrina transcrita, la cual es compartida por esta Suprema Jurisdicción, se desprende que en los casos en los cuales se opongan cuestiones previas acumulativamente y, entre ellas, alguna de las contenidas en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Juez deberá emitir un primer pronunciamiento, vencidos al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, resolviendo únicamente la cuestión opuesta prevista en el citado ordinal 1º del artículo 346 eiusdem, para posteriormente, subsanada o contradicha las otras cuestiones previas opuestas, dictar la pertinente a esas cuestiones previas acumulativamente opuestas…”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayados del texto transcrito). Respecto a la utilidad de la reposición en casos en que exista subversión procesal, por violación del artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, cuando un juez decide en una sola oportunidad y de una sola vez las cuestiones previas promovidas acumulativamente -entre ellas las contenidas en el ordinal 1º del artículo 346 ejusdem-, se aprecia, que no se violentan principios de economía procesal, ni de utilidad de la reposición, porque hay derechos preeminentes que hay que tutelar, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional (st. Nº 692 del 18.04.2007): “…El 26 de junio de 2006, Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró nula la sentencia dictada el 31 de octubre de 2003 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, y en consecuencia, repuso la causa al estado en que el tribunal de primera instancia resuelva las cuestiones previas. Observó el juzgado superior en su decisión, que la parte demandada opuso las cuestiones previas establecidas en los ordinales 1°, 5° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron decididas por el juzgado de la causa en una sola oportunidad y de una sola vez, violentando así la norma contenida en el artículo 349 eiusdem el cual le obligaba a resolver de manera preferente la contenida en el ordinal 1° antes de resolver las otras dos. Igualmente señaló el juez superior, que con dicha actuación el juez de primera instancia violentó la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que establece que el juez debe emitir un primer pronunciamiento, el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, tal y como lo establece el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil para posteriormente, subsanadas o contradichas las otras cuestiones previas acumulativas, decidirlas en otra sentencia. Finalmente, señaló el tribunal superior que el juzgado de la causa procedió a decidir en una sola oportunidad y de una sola vez todas las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, contenidas en los ordinales 1°, 5° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual creó en la parte demandada una confusión sobre los medios recursivos que bien podía ejercer conculcando así su derecho a la defensa, motivo por el cual declaró nula y sin efecto jurídico la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de octubre de 2003, así como todo lo actuado con posterioridad a dicha decisión, reponiendo la causa al estado en que el tribunal de primera instancia resuelva las cuestiones previas opuestas. (…Omissis…) En el presente caso, el representante de la accionante, reconoció que el juez superior actuó dentro de su competencia, ya que era el indicado para resolver la apelación ejercida, sin embargo, no está de acuerdo con lo fundamentado por el juez, ya que en su opinión, no debió anular la decisión apelada y todo lo actuado con posterioridad a dicha decisión y en consecuencia reponer la causa al estado de que el tribunal de primera instancia resuelva las cuestiones previas opuestas sino que, en su opinión “…al conocer el juez superior por apelación, ha debido posterior a dicho pronunciamiento, conocer en grado de la causa y resolver las defensas que se alegaron en la instancia inferior sin necesidad de reposición, toda vez que con la misma no se obtendría una sentencia diferente a la ya ocurrida aún con las normas que el a-quo ignoró”. Ahora bien, en el caso bajo análisis el Juzgado de Primera Instancia quebrantando lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, decidió las cuestiones previas opuestas (ordinales 1°, 5° y 11°) en una sola sentencia, violando con ello el debido proceso, puesto que, el citado código establece expresamente procedimientos distintos en cada una de dichas cuestiones previas, e incluso la posibilidad de ejercer o no el recurso de apelación. No obstante ello, la parte afectada apeló de la decisión (fallo este que estaba viciado de nulidad) y el tribunal superior actuando correctamente y en cumplimiento a lo establecido en el Código anteriormente citado anuló la decisión y ordenó la reposición al estado de que la primera instancia se pronunciara nuevamente sobre las cuestiones previas opuestas, cumpliendo con lo establecido en el citado código. Ello así, no entiende esta Sala cómo puede haber violado el juez superior los derechos de la accionante al actuar competentemente y decretar la nulidad de una sentencia que estaba viciada de nulidad desde el principio, y que sí violó el derecho a la defensa y el debido proceso de la parte demandada. En consecuencia a todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional considera que en el presente caso, no se cumplen los extremos necesarios para que el amparo proceda, por lo tanto, se declara in limine litis, improcedente la presente acción, y así se decide…”. (Fin de la cita). En el caso bajo análisis, se observa que respecto a la cuestión previa establecida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 349 ejusdem, dispone: “...Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes. La decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero...”. No obstante la citada disposición, se constató en las actas que conforman el presente expediente, que el tribunal de la causa resolvió la cuestión previa de competencia y de litispendencia (previstas en el ordinal 1º) en la misma sentencia conjuntamente con las otras cuestiones previas alegadas, relativas a defecto de forma de la demanda (ordinal 6º), existencia de una condición o plazo pendiente (ordinal 7º) y existencia de una cuestión prejudicial (ordinal 8º). Con relación al contenido del citado artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, la misma no discrimina a cuál de las diversas situaciones se refiere; es decir, si es la falta de jurisdicción, la litispendencia, la acumulación por razones de accesoriedad o la incompetencia; sino sólo exige que la resolución de la cuestión previa se produzca al quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, no previendo subsanación ni contradicción de la misma; por lo que es evidentemente clara la obligación del Juez de emitir perentoriamente su decisión, dado que de ella dependerá la suerte del juicio y el inicio de los correlativos lapsos procesales. En aplicación de los mencionados criterios jurisprudenciales, y en resguardo de los derechos constitucionales del debido proceso y tutela judicial efectiva, por cuanto en el caso bajo análisis, se quebrantó lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que, el a quo decidió las cuestiones previas opuestas (ordinales 1°, 6°, 7° y 8°) en una sola sentencia, vulnerándose con ello el debido proceso, puesto que, el citado Código establece expresamente procedimientos distintos en cada una de dichas cuestiones previas, e incluso la posibilidad de ejercer o no el recurso de apelación, dado que de esa decisión que resuelva la competencia, litispendencia o falta de jurisdicción, dependerá la suerte del juicio y el inicio de los correlativos lapsos procesales; resulta en consecuencia forzoso declarar la nulidad de la sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de abril del año 2015, así como de todo lo actuado con posterioridad a la decisión del a quo; y en consecuencia, se repone la causa al estado en que se emita un nuevo fallo resolviendo las cuestiones previas opuestas, de conformidad con lo dispuesto en esta decisión. Así se resuelve. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: La NULIDAD de la sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de abril del año 2015, así como de todo lo actuado con posterioridad a la mencionada decisión. SEGUNDO: SE REPONE LA CAUSA al estado en que se emita un nuevo fallo resolviendo las cuestiones previas opuestas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza repositoria del presente fallo. Por cuanto la presente decisión se dictó fuera de sus lapsos naturales, se ordena la notificación de las partes. Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil quince(2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZ, Dra. ROSA DA SILVA GUERRA. LA SECRETARIA, Abg. GLENDA M. SÁNCHEZ B. En esta misma fecha, 08 de Diciembre de 2015, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, Abg. GLENDA M. SÁNCHEZ B. RDSG/GMSB/Mariannys. EXP.Nº AP71-R-2015-001118.